魏远山

(广东外语外贸大学 法学院，广州 510006)

自2020年1月新型冠状病毒肺炎爆发以来，疫情席卷之下的地球满目疮痍。幸得科学家们艰苦奋斗，终研发出疫苗，使得共渡难关成为可能。与此同时，新冠疫苗的知识产权工作正在如火如荼地进行，各国争相获得第一份疫苗专利权。但2021年5月5日，美国政府表示“为了结束这一流行病，支持放弃对新冠疫苗的知识产权保护……政府的目标是尽快为尽可能多的人接种尽可能安全有效的疫苗”，引发广泛关注。如WTO官员Tedros Adhanom Ghebreyesus力挺该声明，称赞这是新冠肺炎防疫工作“里程碑性的时刻”。但德国等国家则坚决反对，且美国国内也有人表示“取消新冠疫苗的知识产权保护不仅无助于扩大疫苗生产与供应，反而会打击未来新药创新的动力”。甚至，有美国政客宣称美国放弃新冠疫苗的知识产权，很可能便宜中国，并提议制定“防止外国企图侵蚀医疗保健创新法案”来防止拜登政府无意识地将美国的知识产权交给中国等国家。可见，国际上对是否应当放弃新冠疫苗的知识产权保护，存在较大争议。有鉴于此，本文拟分析“放弃新冠疫苗知识产权是否真的可行”这一问题，不过，本文并无意讨论新冠疫苗是否应当获得知识产权保护，以及权利归属问题，而是假定新冠疫苗可获得知识产权保护，尤其是在可获得专利权保护的情况下，探讨国家是否应当和能否放弃新冠疫苗的知识产权，以及该措施是否能够解决新冠疫苗供应不足与分配不均问题。因此，本文第一部分阐述“放弃新冠疫苗知识产权”观点的核心目标；第二部分探讨知识产权是否是限制实现上述目标的主要因素；第三部分则分析若放弃新冠疫苗知识产权是否真的可行，以及能否实现上述愿景；第四部分则在此基础上探寻实现目标的可能途径。

一、放弃新冠疫苗知识产权保护的根本愿景

知识产权实施坚持“以授权+付费使用为常态，以不授权+不付费使用为非常态”。一项创意获得知识产权保护，意味着除非在法律规定的“不经许可且不付费”(合理使用)和“不经许可但需付费”(法定许可)等特殊情形下，他人若想使用受知识产权法保护的智力成果，就必须获得权利人许可并支付使用费。因此，如果未经疫苗权利人授权，任何人不得使用、制造、销售、许诺销售和进口该种疫苗，否则将构成侵权。在专利法保护下的疫苗，通常只有专利权人和获得许可的主体能够实施制造、销售、许诺销售等行为。在正常情况下，需接种疫苗的人必须在特定机构通过付费的形式接种，但由于疫苗制备工艺、原材料、分销网络等原因，通常会导致疫苗短缺。如截至2021年，我国三剂式HPV“九价”疫苗的市场渗透率才0.65%，且价格不菲。

对受到知识产权法保护的新冠疫苗来说，同样如此。由于疫苗原材料、制备工艺等诸多因素的限制，短时间内生产的疫苗数量是有限的，无法满足全球人民的接种需求。我国生产的疫苗定价约为400元，但国外市场疫苗的价格可谓骇人听闻。如国外黑市中疫苗的价格，日本两针剂约30万日元、欧洲约1.5万欧元、澳大利亚约4万澳元，而在阿联酋疫苗的价格则直接炒到20多万人民币。在这样的背景之下，2020年10月，以印度和南非等为代表的发展中国家曾向WTO提议(IP/C/W/669)，暂时放弃诸如专利、版权及工业品外观设计等TRIPS义务，以便以可承受的价格向所有人提供疫苗接种服务，帮助全球人民渡过劫难。2021年，美国也发布了放弃新冠疫苗知识产权的声明。相比于南非等国提议在有限时间内放弃新冠疫苗的知识产权而言，美国则更为激进，认为应永久性放弃。这也是该声明引发如此广泛关注的原因。尽管美国发布“豁免”新冠疫苗知识产权的声明具有明显的政治色彩，但该声明客观防疫目的仍与南非、印度等国相似。因此，当前声援“放弃新冠疫苗知识产权”的观点，大致可归纳为以下几点：

第一，新冠疫情严重程度要求放弃新冠疫苗知识产权。新冠肺炎席卷全球，造成高发病率和死亡率，考验着各国的医疗水平和防疫能力。抛开治理决策因素，发展中国家比发达国家受到疫情的影响更大。据统计，截至2022年4月20日，印度累计确诊43 047 594例、死亡522 006例，巴西累计确诊30 279 270例、死亡662 266例。而根据世界卫生组织的统计，到2021年年底，与新冠肺炎有关的死亡人口总数约为1 500万人，其中印度的死亡人数至少有400万人。面对如此严重的疫情，发展中国家由于医疗水平和科研能力的差异，依靠本国力量难以研发出新冠疫苗，或即使研发出疫苗也难以保证产能。尽管《TRIPS协定》第31条规定“在全国处于紧急状态或其他极端紧迫状态时，或为了公共的非商业性目的而使用时”，政府或经政府授权的第三方可以直接自行实施该专利技术，且应尽快通知权利人，但仍需符合诸多条件。如符合条件的疫苗缺口国获得专利疫苗强制许可的过程过于冗长、手续烦琐，且那些没有制造能力的国家即使获得许可也不一定能生产出足够的或质量有保证的新冠疫苗，故《TRIPS协定》第31条也就不可能成为解决国内疫苗制造不足的可行策略。因此，需要比现有《TRIPS协定》更灵活的应对措施，来消除疫情防治与疫苗知识产权保护之间的张力。相比之下，若能放弃对新冠疫苗的知识产权保护，可使各国自主生产疫苗或按需从他国进口疫苗，而不必面对WTO争端解决机制的威胁或承担其他负面后果。甚至，所有有能力的国家和公司应当联合起来共同研发，并向每个人免费提供疫苗，或许能更有效地防控新冠肺炎的蔓延。

第二，新冠疫苗开发模式意味着产品应公开共享。与一般疫苗研发所需6～8年时间相比，新冠疫苗研发仅历时一年半，其速度是空前的。新冠疫苗之所以能够快速研发，国家或政府的资助起到了关键作用。相比于其他领域，在生物制药领域，公共部门和私营部门的合作更为紧密。据相关调查统计，在制药行业，41%的研发项目使用了公共部门的研究成果，35%的研发工具和技术来自公共科学研究机构，12%的项目和技术是在公共部门的研究原型基础上进行的。就新冠疫苗研发而言，政府为研发提供资金及审批等政策支持，科研机构进行临床前研发，生物制药公司则负责临床研究、批量生产，三者缺一不可。如我国政府要求科研攻关单位“不算经济收益账，只算人民健康账”，并给予专项资金保障；美国生物医学高级研究和开发管理局为Moderna研发的mRNA疫苗提供近10亿美元的资助。可见，公共部门在疫苗研发中的作用不可忽视，或多或少减损了制药公司独占疫苗知识产权的正当性。在新冠肺炎大流行背景下，基于公共部门资金支持的疫苗，应当将相关技术暂时向公众免费开放。

第三，为避免纳税人“二次付费”，应当放弃新冠疫苗知识产权。纳税人不应为其资助的疫苗“二次付费”或承受过高的价格。一方面，新冠疫苗的研发得益于公共部门的资金支持，而公共资金多为社会公众的税负。在生物制药公司研发疫苗的过程中，社会公众通过纳税已为疫苗“付费”。另一方面，在生物制药公司研制出可上市的疫苗后，社会公众仍需支付一定的费用才能接种。而且因疫苗专利权，生物制药公司在疫苗定价上享有支配权，会随着市场需求的增大，提高疫苗的市场价格。若对新冠疫苗进行知识产权保护，意味着允许生物制药公司通过自主定价的方式向社会公众出售疫苗，不仅导致社会公众对疫苗进行“二次付费”，还会导致疫苗价格过高。

可以说，新冠疫情导致诊断套件、医用口罩、个人防护设备、疫苗及其原材料等物资短缺且价格上涨，限制了发展中国家有效应对疫情的能力。如何保证这些国家能迅速地以可承受的价格获得足够数量的上述物资，成为防疫的关键。就新冠疫苗的生产与供给而言，同样如此。生物制药公司对其研发的新冠疫苗享有知识产权，意味着其在法定期限内可以排他地支配该疫苗及其制备工艺，甚至“待价而沽”。这导致发展中国家很难以合理价格获得足够数量的疫苗。“放弃新冠疫苗知识产权”的观点正是试图取消疫苗知识产权权利人的禁止权或收费权，使发展中国家(暂时)摆脱知识产权制度的束缚，从而按需使用相关技术或以可承受的价格获得足够的疫苗。

二、知识产权并非限制疫苗供应的关键因素

新冠疫苗作为应对疫情的有力武器，疫苗接种率越高，尽快有效控制疫情蔓延的可能性越大。为此，全球疫苗免疫联盟、世界卫生组织和流行病防范创新联盟共同发起并牵头实施的“新冠疫苗实施计划(COVAX)”，旨在加快新冠疫苗的研发和生产，并确保每个国家都能公平地获得新冠疫苗。截至2022年3月，尽管当前世界卫生组织已经批准10种疫苗，但当前全球疫苗分配不公问题仍异常突出。尤其是印度、南非等发展中国家，碍于本国医疗水平和制备工艺等条件限制无法自主研发或生产疫苗，或由于知识产权因素不能使用他人技术来生产疫苗，只能依靠进口其他国家的生物制药公司生产的疫苗，导致疫苗接种率极低。据统计，截至2022年4月11日，仍有20个国家和地区的新冠疫苗接种率不到10%，其中绝大多数是非洲国家。在持“放弃新冠疫苗知识产权”观点的人士看来，知识产权是阻碍发展中国家获得新冠疫苗的重要因素。如果没有知识产权的限制，将有更多的疫苗产出，且能以更平民化的价格出口到发展中国家。那么，真的是知识产权在限制疫苗的生产与供应吗？

知识产权确实会影响疫苗的分销，但却并不必然影响疫苗的生产与供给。新冠疫苗知识产权人只不过有权利禁止他人使用自己的疫苗技术，甚至可以决定以什么价格许可他人实施。因此，在生物制药公司未经权利人许可的情形下生产并销售疫苗时，权利人确实可以限制疫苗的生产或销售。但从法律角度来看，这并未有任何不妥。毕竟，疫苗研发者投入巨大成本研发的疫苗已经获得知识产权法保护，也就意味着权利人可以禁止未经其许可的制造和销售等行为，但对经过其许可的生物制药公司而言，虽然知识产权可能会增加其生产经营成本，但这并不是阻碍新冠疫苗生产的因素。这也是为什么到现在并没有(直接)证据表明，知识产权保护正在推迟或阻碍疫苗的生产和销售。至于，在新冠肆虐的当下，是否应当容许生物制药公司不经权利人的许可，自行生产和销售新冠疫苗，更多是人道主义上的经济学或法哲学命题——疫情防控的公共利益与疫苗权利人私人利益的博弈，而非本文讨论的核心议题。

尤其是在新冠疫苗市场需求如此大的情况下，知识产权更不是限制疫苗生产和供应的主要因素。对于权利人而言，知识产权价值的实现主要是借助权利获得利益。对于新冠疫苗知识产权人来说，若有利可图，其必然会借助疫苗获得更多的经济利益。具体来说，尽管受知识产权保护的疫苗与其他产品的价格形成上存在一定的差异，但在一定程度上仍符合供需关系的一般规律。当疫苗需求量极大时，疫苗生产者会扩大生产规模，提高生产效率，增大供给量。虽然按照GAVI和COVAX的要求，每剂疫苗的最高价格应不超过40美元，但新冠疫苗的研发得到了公共部门的财政支持，如此的价格应是足以覆盖生产成本的。而且，在新冠疫情肆虐的当下，接种人数、人均接种剂数等使新冠疫苗市场需求量巨大，相应的疫苗经济效益也十分可观。此外，在黑市中的新冠疫苗价格远高于COVAX的指导定价。在如此利好的情况下，新冠疫苗的供应量却仍不足，可能并非是权利人不愿生产疫苗，或发放许可。

相比之下，新冠疫苗产能、疫苗民族主义(vaccine nationalism)、对经济效益的追求，以及全球新冠疫苗分销网络，才是影响疫苗供给不足与分配不公的主要原因。首先，疫苗产能直接决定了可供获取的疫苗总额。正如有统计显示，截至2020年4月8日，约有78种候选新冠疫苗被证明有效，其中有不少候选疫苗是由规模较小或缺乏大规模疫苗生产经验的生物制药公司研发的。但在2021年，美国曾为了保证本国优先获得疫苗，禁止与制备疫苗相关的原材料出口，极大地限制了依赖从美国进口原材料生产新冠疫苗企业的产能。其次，在疫苗民族主义的驱使下，部分发达国家无视本国人民疫苗接种的现实需求，大量囤积疫苗。如英国总人口约6 700万，但截至2021年4月28日，已经获得了5.17亿剂疫苗，即使常住人口翻倍且按照人均3剂的接种量计算，如此数量的疫苗也超过实际需要。而美国在国民疫苗接种需求不高的情况下，仍囤积了近2亿剂Moderna疫苗，导致大量疫苗被浪费。截至2022年2月底，美国已交付疫苗超过6.87亿剂，全国浪费剂量的比例约为9.5%，约6 500万剂。这意味着在新冠疫苗供应不足的当下，发达国家基于技术和资金优势可截留大量疫苗，导致发展中国家可获得疫苗总数锐减。再次，疫苗生产者对经济效益的角逐，不利于疫苗的公平分配。为了追求经济利益，疫苗权利人会将疫苗尽可能多地销售到市场好的地区，以获得更高的收益。相较于发展中国家，发达国家的经济能力更显优越，疫苗购买能力更强，也就越能更优先购买到疫苗。最后，全球新冠疫苗分销网络也在制约着疫苗的供应与分配。一方面，客运航线停运和长途航线萎缩导致疫苗分销关系紧张。DHL和McKinsey在《提供抗疫能力：如何在COVID-19危机和未来的健康紧急情况期间确保稳定的疫苗和医疗用品供应链》中指出，在未来两年，全球新冠疫苗需求量将超过100亿剂，约需20万次托盘装运、1 500万次冷却箱运送以及1.5万架次满载的波音747全货机运输。但在新冠疫情影响下，出行需求锐减、各国边界管控等现实因素，导致大量客运航线暂停运行和长途航线萎缩，致使运输航线续航能力无法满足疫苗分销要求。另一方面，不同新冠疫苗的运输条件也有所不同。如一般疫苗冷链运输的标准温度要求为2℃～8℃，但如美国辉瑞的mRNA疫苗需要在-70℃的环境下才能保证疗效。若无法在有限的条件下保证疫苗所需储存环境，将严重制约新冠疫苗的供应与分销。

不过，对新冠疫情的防控而言，知识产权赋予疫苗权利人的专有权或禁止权，确实可能出现两个问题：一是不当拖延或阻碍技术投入使用；二是不当定价。虽然这两个问题不同，但均是知识产权制度失灵的表现：基于排他性的知识产权框架，权利人有可能(错误地)利用排他性权利，以拖延或限制社会公众获得有社会价值的产品。

就不当拖延或阻碍技术投入使用而言，在埃博拉病毒(Ebola)爆发期间就出现了类似的情形。在2015年左右，加拿大政府给美国艾奥瓦州的一家名为NewLink Genetics的公司颁发了“唯一的、全球性的、可撤销的、有版税的许可证”，要求该公司将候选疫苗rVSV-ZEBOV商业化。但即使在埃博拉病毒爆发后，该公司仍没有优先研发此款疫苗，也没有将其许可给他人研发，导致候选疫苗未能进入临床试验环节，相关研发工作被耽搁数年时间。而在新冠疫苗生产过程中，也有类似情况发生。如孟加拉国、加拿大和以色列的部分公司表示，他们有能力并愿意自己生产疫苗来保护疫苗相关的知识产权，而不愿将相关技术许可给其他公司。

同样，新冠疫苗权利人是否会待价而沽，制定过高的疫苗售价，致使发展中国家人民承受不合理的价格，或因无力支付高价而无法获得疫苗，则成为持“放弃新冠疫苗知识产权”观点人士的主要担忧之一。毕竟，类似的案例并不鲜见。如瑞士的诺华制药公司生产的用于治疗慢性粒细胞白血病的甲磺酸伊马替尼(“格列卫”)就是典型。“格列卫”是慢性粒细胞白血病的一线用药，需求量极大。尽管“格列卫”研发成本巨大(约47亿美元)，但在其上市两年后，诺华制药公司就已经收回成本，进入盈利期。而在此后，诺华制药公司多次成倍调高药价(如该药品在中国大陆定价高达23 500元/盒)，致使非常多的患者无力支付费用而失去生命。有此前车之鉴，在新冠肺炎席卷全球的当下，担心疫苗知识产权人待价而沽也并非杞人忧天。例如，在2020年2月举行的美国国会听证会上，当有人问及“有接种需要的人是否能够负担得起潜在新型冠状病毒疫苗的价格”时，卫生与公共服务部部长AlexAzar回答说：“我们希望通过我们的努力使其负担得起，但我们无法控制这个价格，因为我们需要私营部门投资……价格控制不会让我们达到目标。”

三、放弃新冠疫苗知识产权保护是不可行的

尽管知识产权并不是阻碍新冠疫苗生产和分销的主要原因，但是“放弃新冠疫苗知识产权保护”的提议已然出现，就有必要分析放弃新冠疫苗知识产权是否可行，以及会带来何种后果。其实，早在印度、南非等国提出暂时放弃新冠疫苗知识产权时，就曾出现不同声音。其中，大部分发展中国家支持这一提议，但发达国家则表示反对，而中国和土耳其等国家在表示欢迎该提议的同时认为需要进一步商讨。支持的观点已在前文阐述，此处集中分析“坚持疫苗知识产权保护”的观点：

第一，放弃新冠疫苗知识产权保护，不利于未来疫苗的研发。疫苗研发有其自身固有的周期。一般来说，一款疫苗自研发到进入市场销售，通常需要6～8年的时间。同时，疫苗是一种预防而非治疗疾病、不用重复购买且具有长期影响力的耐用品，即使疫苗获得知识产权保护，它的利润仍然低于那些需要重复购买的治疗产品或药品。正因如此，绝大多数传染病疫苗被认为是无利可图的。所以，从研发的角度来看，如果激励不足，通常无法吸引足够的投资来研发疫苗。不过，知识产权作为一种激励措施的权利(rights-as-incentives)，能在某种程度上填补研发支出。知识产权制度的激励功能促进疫苗研发，意味着“市场独占可能性在某种程度上应该超过与疫苗研发相关的风险和成本”，否则难以吸引足够的投资来从事疫苗研发工作。从此角度审视新冠疫苗研发可以发现，疫苗自研发至可接种，耗时仅一年半，其速度之快可谓前所未有。尽管新冠疫苗研发得到国家或政府的资金和政策支持，但也无法排除知识产权制度的激励作用，更何况针对新冠肺炎的替代疫苗和新疗法仍在研究中。在这种情况下，知识产权的作用仍是至关重要的。放弃疫苗知识产权保护，是剥夺权利人获得经济报酬的权利。这种不确定的政策导向，在很大程度上消解了知识产权制度的激励功能，甚至重新将疫苗研发相关的风险和成本凌驾于市场独占可能性之上，会严重阻碍未来其他疾病疫苗的研发。而且，疫苗研发公司投入巨大成本研发，政府却不保护疫苗知识产权，那么这些成本就无法得到回收，研发机构可能也不会获得利润。甚至，若此次放弃了新冠疫苗的知识产权保护，是否意味着在其他疾病蔓延时，政府也会放弃对相关疫苗或药品的知识产权保护？

第二，知识产权作为私人权利，政府并不能直接放弃。知识产权是权利人投入人力、物力和财力，甚至需通过法定程序才享有的一种法定的私人权利。而且，《TRIPS协定》规定了各成员国保护知识产权的最低标准，不得随意降低知识产权保护水平。若政府放弃新冠疫苗的知识产权保护，不仅不当处置了公民的私人权利，还有违《TRIPS协定》的要求。即使美国等国试图附和印度、南非和WTO总干事放弃新冠疫苗知识产权的提议，也需要通过WTO会议修改与知识产权相关的国际协议。自2021年2月WTO建议放弃新冠疫苗知识产权的保护开始，曾多次召开WTO与贸易有关的知识产权协定理事会非正式会议，直到2021年6月8日召开的正式会议上才征得48个驻WTO代表团同意，就南非、印度提案(IP/C/W/669/Rev.1)和欧盟提交的通信文件(IP/C/W/680)开启基于文本(text-based)的程序，但分歧很大。按照此种商议进度，寄希望于修改WTO框架下的与知识产权相关的国际协议来解决疫苗生产与供应问题，届时可能为时晚矣。

第三，纵使放弃新冠疫苗知识产权保护，也无法确保疫苗的充足供应。一方面，放弃疫苗知识产权并不现实。在疫苗研发过程中，疫苗的各个组成部分或成分都可能是专利权的客体。而这些疫苗成分的专利权，很可能分别被不同的实体掌控。如根据《自然》杂志的统计，在2020年1～4月发布的美国、欧洲和国际(受专利合作条约涵盖)专利和申请中，仅包含由mRNA编码的疫苗声明文件就有113份，其中有80项来自产业界。因此，要求与新冠疫苗相关的所有权利人放弃知识产权，显然是不现实的。而且，当前全球新冠疫苗数量较多，涉及的专利数量非常庞大，若要求这些权利人都放弃自己的权利，无疑是天方夜谭。另一方面，即使放弃专利权，他人也不一定能够生产出疫苗。新冠疫苗作为最新的具有极大市场前景的研究成果，其保护方式至少有申请专利和以商业秘密保护两种。通常，最为核心的工艺或技术并不会申请专利保护，而是以商业秘密方式进行保护。这意味着，即使允许其他生物制药公司使用疫苗相关专利技术，也不一定能够生产出疫苗。如Moderna首席执行官Stéphane Bancel就公开表示：“放弃知识产权不会影响Moderna的根基与疫苗收益。因为即使人们熟知我们的专利技术，也不知道如何生产它。”

总之，知识产权是内化疫苗研发风险和成本的重要政策工具，且疫苗相关的知识产权作为一种私权，受到国内法以及诸如《TRIPS协定》等国际条约的保护，国家或政府不能单方面宣布放弃。若想暂时中止《TRIPS协定》相关义务，就必须修改WTO框架下的相关条约。但这是一项耗时费力的工作，极有可能无法对新冠疫情防控产生即时效果。而且，放弃疫苗知识产权并不能保证他人能够生产新冠疫苗，毕竟很多工艺和技术并非包含于已经公开的专利文献中。更何况疫苗原材料、资金、技术、人员及分销网络的匮乏，才是限制疫苗生产与分销的主要因素。即使突破了所谓的“疫苗知识产权藩篱”，新冠疫苗产能和分销网络的桎梏如何打破仍是难题。

四、消除疫苗知识产权负面效益的可能路径

产能与分销网络而非知识产权，是导致新冠疫苗供给不足与分配不公的主要原因。通过消除疫苗原材料的全球贸易壁垒、提高产能和建立一个包容性的全球疫苗分销网络，需要WTO及全球成员的共同努力，而非本文能覆盖的问题。如前文所述，若新冠疫苗知识产权人不当行使权利，确实可能会影响疫苗生产或导致疫苗售价不合理。因此，探讨何种制度能够避免权利人滥用专有权拖延技术投产进度，或制定公众无法承受的不当高价，从而确保新冠疫苗能以可负担的价格公平分配，有其现实必要性。

其实，在《TRIPS协定》框架中，有对紧急情况下使用专利技术的规定。20世纪90年代末期，全球面临艾滋病的威胁，WTO在2001年通过的《多哈宣言》()澄清了《TRIPS协定》的灵活性和公共卫生之间的联系。该宣言确认《TRIPS协定》没有也不应该阻止成员采取措施保护公众健康，并表明每个成员都有权决定什么情况是国家紧急情况或其他极端紧急情况，以及有理由和权利授予强制许可。知识产权强制许可制度的好处在于，强制许可制度运行的主动权和控制权由国家掌控，且能够在现有法律框架下清除知识产权对药品生产与供应的可能障碍。强制许可制度仅免除了与药品权利人进行谈判的义务，仍需要给予权利人合理的经济报酬。因此，在新冠疫情如此严重的当下，是否可以根据《TRIPS协定》第31条、第31条之二(Article 31bis)和第66条的规定，通过强制许可制度来解决权利人不当拖延疫苗技术投产进度或导致价格过高的问题呢？

首先，《TRIPS协定》第31条和第31条之二仍存在诸多不足，将降低强制许可制度在新冠疫情防控中的作用。如第31条缺乏对专利技术适用范围和时间、权利人获得充分合理报酬等规定，也缺乏有效防止通过威胁权利人以获得强制许可从而规避专利法的规定。其次，基于《TRIPS协定》第31条、第31条之二和第66条构建的强制许可制度所需的程序极为复杂，且各国当前的立法是否足以支撑适用该规则也是不确定的。如符合进口条件的WTO成员卢旺达，花费了近两年的时间才拿到治疗艾滋病所需的专利药品的强制许可证。最后，强制许可制度主要存在于专利领域，且历来被视为是各国知识产权法中边缘化的例外存在，很少被适用。而且，多年来，国际制药公司一直强烈主张，应谨慎严格地限制强制许可的适用，避免动摇投资者的盈利预期，进而影响对未来新药研发的投资。

尽管面临上述困难，欧盟在向WTO与贸易有关的知识产权协定理事会提交的通信文件中仍明确建议，可以利用强制许可制度帮助发展中国家，解决新冠疫苗不足或价格过高的问题，并提出了三项具体的建议(IP/C/W/680)：

第一，新冠肺炎大流行是国家紧急情况，可以免除与疫苗权利人进行谈判的要求。该建议针对的是《TRIPS协定》第31(b)条。将新冠疫情视为国家紧急情况，可免除与疫苗权利人进行谈判的义务，能够确保WTO成员迅速颁发强制许可证。同时，即使为出口目的授予的强制许可，除了影响第31(f)条(主要用于国内市场供应需求)和第31(h)条(在强制许可中，权利人的合理报酬获取权)外，并不会影响第31条的其他规定。因此，建议免除与疫苗权利人进行谈判的义务，同样适用于第31条之二。

第二，为了支持制造商以可负担的价格提供疫苗(特别是对于发展中国家公民而言)，在强制许可的基础上，疫苗专利权人的报酬应反映这种可负担的价格。该建议针对的是《TRIPS协定》第31(h)条。第31(h)条规定，考虑到专利技术的经济价值，权利人应获得足够的经济报酬。第31条之二第2款进一步对“依据第31(h)条支付适当报酬”进行规定，同时考虑该出口成员授权之使用对于有关进口成员的经济价值。因此，在新冠疫情肆虐的当下，WTO可以将权利人的报酬设定在反映疫苗制造商根据强制许可收取的价格水平。这有利于向发展中国家或COVAX生产和供应疫苗，从而确保在短期内以平等、公平的方式向全球供应疫苗。

第三，强制许可制度可以涵盖向任何缺乏制造能力的国家或地区出口疫苗，包括通过COVAX的出口。该建议旨在解决第31条之二和《TRIPS协定》“附件”的程序问题。根据“附件”的规定，每个符合条件的进口成员需告知TRIPS协定理事会其所需产品的名称和数量。同时，出口成员还必须将包括被许可人、被许可的产品和数量、许可期限和产品供应方等在内的与强制许可相关的信息通知TRIPS协定理事会。有鉴于此，欧盟提议，在新冠肺炎大流行的情况下，WTO应同意出口成员可以在一份通知中提供满足第31条之二透明目的所需的全部信息，以便向全球提供疫苗。

此外，德国2020年3月28日生效的《人类传染病预防和控制法》规定，如果全国性的病情是由议会宣布的，卫生部可根据专利法第13(1)条对相关专利施加限制，以防止疫情的蔓延，但所限制的发明仅限于公共福利目的，且专利所有人有权从德国获得公平报酬。法国2020年3月23日颁布的《紧急法》在《公共卫生法典》中新增了第L.3131-15条。该条规定：“在宣布进入卫生紧急状态的领土范围内，仅出于保障公众健康的目的，国家总理可以根据卫生部部长的建议发布监察令……(7)征用抗击卫生灾难所需的所有商品和服务，以及运营这些服务或使用这些商品所需的任何人员(此类征用的补偿按《国防法》相关规定确定)；(8)采取临时措施控制某些产品的价格……(9)在必要的情况下，采取一切措施为患者提供适当的药物，以消除健康灾难……”德法两国的规定可以使采取措施的行政部门或人员绕过法律规定的烦琐程序，以便快速做出行政命令。比利时工党依据《经济法典》第9.38条向众议院提交了一份决议提案：“政府承诺在以下两种情况下，必须采取《经济法典》第9.38条规定的强制许可措施，以确保每个人都可以免费获得治疗新冠肺炎的药物和疫苗：一是当相关医疗物资制造商收取与实际研发成本不成比例的过高价格时；二是当制造商的产能不能足够快地满足疫苗接种需求时。”但遗憾的是，比利时健康与平等机会委员会以“该提案本质上会迫使政府承诺诉诸强制许可制度，而与《经济法典》第9.38条无关”为由，做出了否定裁决。

尽管WTO与贸易有关的知识产权协定理事会已经决定，将对欧盟的建议进行讨论，但按照WTO框架下国际条约修改的程序与其他成员的态度，短时间内仍无法有实质性的进展。而德法两国的立法虽明确在必要时，可采用强制许可制度，但多年来却并未适用该制度，两国政府是否真的会在新冠肺炎大流行期间采取此类措施，仍有待观察。因此，若希望通过强制许可来解决新冠疫苗供应不足和分配不均问题，仍需较多的研究与论证。

解决问题的方式总是多样的，对纾解新冠疫苗知识产权可能带来的负面效应来说，也是如此。除强制许可制度外，重新建立一种机制来解决上述问题，也未尝不可。要化解知识产权可能导致新冠疫苗技术无法被及时投入生产，或疫苗定价过高的困境，其关键在于如何提高疫苗供应量。质言之，只要有足够多的生产商能够使用相关的制备工艺生产疫苗即可。因此，在区域或全球合作的基础上，建立新冠疫苗相关技术池，采取标准化的权利人报酬确定机制，并成立第三方仲裁机制专门解决新冠疫苗的强制许可纠纷，或许就是一种可行的方案。 具体而言，就是通过区域或全球合作，在国家或地区间成立联盟，共同将本国的疫苗技术聚集成技术池，允许联盟成员的疫苗制造商使用池中技术来生产疫苗，并允许联盟内部成员相互出口或进口疫苗。

首先，一国或一地区一旦同意加入联盟，就必须将本国内的疫苗技术强制性地放入技术池；除非基于该国现实条件和医疗情况，确实无法研发出疫苗。一旦疫情得到控制，这种强制许可应当立即停止适用，从而确保权利人的正常权利。这有助于避免陷入《TRIPS协定》框架下强制许可制度复杂程序的制约。或许成立这种联盟的可能性会遭受质疑，但正如新冠疫苗研发一样，当大规模疫情爆发并彻底改变激励格局时，区域或国家间的合作将得到加强，成立联盟以抗击疫情是可能的。

其次，明确技术持有者应获得的合理报酬。《TRIPS协定》第31条规定，专利权人在“紧急情况结束后”有权获得充分的报酬。虽然WTO故意将报酬确定机制排除在协定之外，以尽可能灵活地服务人道主义目标，但未能为权利人的报酬制定任何标准，最终使这种灵活性成为“渴望获得帮助国家的负担”。确定统一的报酬标准不仅有助于为权利人提供一个稳定的预期和简化救济程序，还有助于消除联盟成员使用技术时出现的不确定性和临时“经济价值”计算问题。具体到合理报酬的确定，可以结合技术国的经济发展水平和所使用技术的贡献程度确定。

最后，建立第三方仲裁机制专门解决新冠疫苗的强制许可纠纷。基于区域或全球合作建立的抗疫联盟，实际上是对疫苗技术持有人知识产权的一种限制，也就必然会出现“关于合理报酬确定”“不应强制许可”等纠纷。虽然可以在成员国内进行裁决，但往往造成一些有碍疫情防控的不良后果。如技术持有人不满本国政府做出的强制许可决定，会阻止其他成员获取新冠疫苗。因此，成立一个第三方仲裁机制专门解决新冠疫苗的强制许可纠纷，可以从中立的立场解决争端，保护各方的利益。

此方案并不是要求放弃新冠疫苗相关知识产权，而是与强制许可制度类似，通过开放基础技术来最大限度地实现提供疫苗、治疗、诊断和医疗设备的目标。质言之，疫苗研发者开发疫苗等特定技术的社会贡献应当被承认，他们的付出和投入也应当得到回报，只不过不是以提高疫苗零售价的方式进行而已。其与《TRIPS协定》框架下的强制许可制度的区别在于：第一，作用的权利范围不同。当前《TRIPS协定》框架下的强制许可制度仅存在于专利制度中，尽管在部分国家有向工业产权(外观设计等)扩展的趋势，但并不涵盖著作权和商业秘密等领域；而基于区域合作的技术池制度，不仅包括专利还囊括商业秘密等领域。第二，程序的繁简程度不同。强制许可制度有着较为复杂的WTO程序限制，而前者更多是基于区域或国家间的合作程度实行。第三，权利人合理报酬的确定机制不同。基于区域合作的技术池制度，能摆脱WTO框架下无专利权人合理报酬确定机制的尴尬困境，更有利于尽快生产新冠疫苗。第四，中立的纠纷解决机制。一方面，尽管WTO也有争端解决机构(DSB)，但该机构仅允许成员作为主体提出争议，诸如制药公司等私营实体则被排除在外；另一方面，WTO裁决的赔偿并不是以货币形式支付，而是一种诸如降低关税的贸易好处。在WTO之外成立一个第三方纠纷处理机制，不仅能避免成员国内裁决纠纷的不利因素，还能为全球性抗疫联盟可能出现的纠纷提供解决方案。

结语

本文通过分析“放弃新冠疫苗知识产权倡议”的意图，当前限制新冠疫苗供应的因素，以及放弃新冠疫苗知识产权可能产生的后果，发现当前限制疫苗生产和供应的因素并非是知识产权，而是产能不足和全球分销网络不健全，知识产权也可能导致相关技术投产进度缓慢或导致疫苗售价过高。 虽然，提高新冠疫苗产能和构筑一个包容性的全球疫苗分销网络，是解决当前疫苗供应不足和分配不公问题的关键，但这更多是需要全球各国或国际组织的通力合作。而消除知识产权对新冠疫苗供应的可能消极影响，却是知识产权学者可以探讨的。相比于《TRIPS协定》框架下的强制许可制度，在区域或全球合作的基础上，建立新冠疫苗相关技术池，采取标准化的权利人报酬确定机制，并成立第三方仲裁机制专门解决新冠疫苗的强制许可纠纷，可能更为现实。