刘浩然

（1.江汉大学法学院，湖北 武汉 430056；2.中南财经政法大学商法研究所，湖北 武汉 430073）

为激发保险营销活力，发展保险业，现行保险法律规范放松了对个人保险代理人在组织形式上的要求。但“去组织化”后，个人保险代理人逐步形成了人员构成极不稳定的“团队”式销售模式，此模式不仅加重了保险销售成本，还导致个人保险代理人的人员流动性极大。基于此，通过“再组织化”，培育发展高质量的独立个人保险代理人队伍，打破团队层层抽佣给传统个人保险代理人带来的枷锁，成为当下破局之关键。2020年，银保监会正式印发《保险代理人监管规定》（银保监会令2020年第11 号），明确“加快建立独立个人保险代理人制度”。紧随其后，《关于发展独立个人保险代理人有关事项的通知》（银保监办发〔2020〕118 号，以下简称《通知》）正式发布，《通知》进一步强调独立个人保险代理人的独立性，明确规定其“不得发展保险营销团队”。

但上述文件在法律性质上均属行政管理性规范，独立个人保险代理人的营利保护机制尚付阙如。当下，在强调独立个人保险代理人为“自负盈亏”的商个人的前提下，只有转变现行制度下所确认的传统个人保险代理人的“行为监管”理念，以“营利保护”为核心构建独立个人保险代理人制度，才能彻底打消传统个人保险代理人向新型独立个人保险代理人转变的顾虑，充分发挥独立个人保险代理人制度的预设功能。

一、我国个人保险代理人制度的历史演进

保险合同具有典型的技术性，晦涩难懂，为获取平等缔约地位，投保人需要借助保险专业人士的力量，帮助其寻求、解释保险产品（马宁，2010）。作为我国保险营销的主力军，个人保险代理人就发挥着上述功能。在发展演进上，我国个人保险代理人在经历了“去组织化”后，又面临着“再组织化”后的制度构建问题。

（一）第一阶段：我国个人保险代理人的“去组织化”

个人保险代理人，是指根据保险人的委托，向保险公司收取佣金，并在保险人的授权范围内代为办理保险业务的个人（施天涛，2020）。从概念来看，个人保险代理人独立于保险公司，其法律地位为商个人，与保险公司内部处于从属地位的员工存在明显区别。就立法而言，自1995年起，我国《保险法》就明确了个人保险代理人的独立法律地位。为鼓励个人保险代理人的发展，个人保险代理人无须注册登记，可以以“商自然人”的形式存在，此即所谓“去组织化”。这一阶段，个人保险代理人虽无须注册登记，但要具备国务院保险监督管理机构规定的资格条件，取得保险监督管理机构颁发的资格证书。伴随着我国个人保险代理人的增量式发展，为进一步简化设立程序，2015年《保险法》修改，直接删除了个人保险代理人准入中的“从业资格证书”要求，进一步放宽了个人保险代理人的准入门槛。随后，原保监会印发《关于保险中介从业人员管理有关问题的通知》，不再受理保险代理人资格考试。这意味着，个人保险代理人资格的取得，只需其所属公司为其在保险中介监管信息系统进行执业登记即可。

伴随着“去组织化”带来的准入门槛降低，我国个人保险代理人的数量一路高歌猛进。根据《中国保险行业及中介模式发展分析报告（2018）》，2011年我国个人保险代理人的数量为335.7 万人，2015年首次突破六百万大关，截至2017年上半年，个人保险代理人已达745.17万人，个人保险代理人保费收入占中介渠道比重已近40%。如今，个人保险代理人已经成为支撑我国保险业发展的重要力量，但这一庞大群体亦面临发展困境。一方面，团队成员间金字塔式层层抽佣的发展模式造成个人保险代理人流动性大、服务能力差的现状。另一方面，在法律地位上，虽然个人保险代理人的代理人身份在立法层面已无异议，但在实践层面，为降低任用风险，保险公司不断强化对个人保险代理人的考核和管理，导致其与保险公司内部员工之间的差异模糊。

（二）第二阶段：我国个人保险代理人“再组织化”的提出

2020年11月，伴随着银保监会《保险代理人监管规定》的印发，我国独立个人保险代理人制度建设正式开启。实践中，除个体工商户外，还有以个人独资企业为表现形式的独立个人保险代理人注册成立，如2021年8月25日，我国首个独立代理人独资企业落户深圳。上述规定有效回应了“去组织化”后传统个人保险代理人发展所遇到的现实困境。相较于实践中异化了的传统个人保险代理人，独立个人保险代理人制度构建的提出预示着我国个人保险代理人制度回归到理性和正确的轨道上来。

一是进一步强调了个人保险代理人在法律地位上的“独立性”。传统个人保险代理人在法律地位上虽独立于保险公司，但事实上却依附于保险公司，无论是组织上，还是经济上，都缺乏独立性，与保险公司内部员工之间的差异并不显著，这也是法院在具体案件中频频将个人保险代理人确认为保险公司劳动者的根源。而独立个人保险代理人将从根本上改变这一局面。一方面，独立个人保险代理人作为典型的佣金代理人，独立开展业务，与保险公司之间是一种委托代理关系，并不存在身份上的隶属关系。另一方面，独立个人保险代理人没有固定工资收入，作为受托为保险公司销售保险产品的代理商，只能按照代理销售的保险费计提佣金，并自负盈亏。基于此，无论是从身份上看，还是从营利方式上看，独立个人保险代理人均独立于保险公司。

二是组织化保障能够促进优质个人保险代理人的进一步发展。不同于传统个人保险代理人市场“重数量扩张、轻质量提升”的发展现状，独立个人保险代理人凭借规范化、专业化的组织模式提高了个人保险代理人的准入门槛，有利于打破人们对个人保险代理行业“鱼龙混杂”的不良印象，实现个人保险代理人的高质量健康发展。实践中，独立个人保险代理人制度已经在各地展开试点工作。如大家人寿湖南分公司与湖南大学联合办学推进“星河计划”，开启了湖南寿险业独立个人保险代理人发展模式的新篇章，也预示着个人保险代理行业从业者素质的全方位提高。

二、“再组织化”后我国个人保险代理人的制度革新

（一）组织形式：从“层级制”到“扁平化”

传统个人保险代理人以组织团队为主要发展模式。1992年《保险代理机构管理办法》首次在我国确立个人保险代理人这一主体，我国保险业自此掀起了个人营销的大潮。个人保险代理人作为保险公司的代理人，并不能获得固定佣金，其收入与争取到的保单直接挂钩。作为理性经济人，个人保险代理人必然会在保险业务中追求个人利益的最大化。在保险业增量发展的“黄金时代”，因准入门槛较低，“人海战术”是实现个人保险代理人利益最大化的最佳方案。在这一背景下，传统个人保险代理人长期通过“熟人拉保”的形式进行销售，并积极拓展下级关系，逐步形成金字塔式层层抽佣的保险销售团队。据此，我国传统个人保险代理人被分为多个层级，上级主管可以拿到多层下级的保单提成。这一局面客观上造成了我国个人保险代理人发展的现实障碍：第一，保险产品销售成本高，金字塔式的销售模式在保险产品上附加了高昂成本，并最终转嫁给投保人；第二，利益分配不合理，基层营销人员可抽取的佣金较少，这也直接导致成员结构不稳定，留存率低，人员流动大；第三，注重短期利益，传统个人保险代理人准入门槛低，人员构成复杂，很多人对于保险知识缺乏全面认识，利益导向型的销售模式致使个人保险代理行业的社会认可度低，社会评价不高。

独立个人保险代理人以独立商主体的形式开展经营活动。面对传统个人保险代理人的发展瓶颈以及互联网时代线上保险业务对传统个人保险代理人生存环境的挤压，变革既有制度显得尤为必要。《通知》第一条明确独立个人保险代理人的代理人身份，并进一步强调其为不发展保险营销团队、自主独立开展保险销售的主体。与传统个人保险代理人相比，独立个人保险代理人独立开展经营活动，其特征有三：一是独立经营，不得隶属于任何团队，破除了组织层级关系，但作为商事经营者，其可在必要时聘请工作人员从事协助投保、出单、售后服务等辅助性工作；二是按照一定的比例从收取的保险费中计提佣金，其所提供服务的质量直接决定了佣金的高低，为了获取竞争优势，独立个人保险代理人必须努力提升保险服务水平；第三，在准入资格上，独立个人保险代理人有较高的准入门槛，《通知》第二条在独立个人保险代理人的学历背景、个人品行和专业素养等方面都提出了明确要求，有助于培育一批高素质的保险代理从业人员，扭转社会上对个人保险代理人的刻板印象。

（二）制度理念：从“行为监管”到“营利保护”

1.“行为监管”理念下传统个人保险代理人的身份困惑。在加强行为规范的同时，现行立法明显忽视了个人保险代理人在“营利保护”上的特殊诉求。此种重“行为规制”的立法理念直接导致传统个人保险代理人制度在立法和实践上的割裂。在立法层面，虽然自1995年以来，《保险法》就一直强调个人保险代理人的委托代理人身份，《中国保险监督管理委员会关于个人保险代理人法律地位的复函》（保监厅函〔2006〕265号）也明确了个人保险代理人在我国作为受托人的法律地位。但在实践层面，因从业门槛不断降低，个人保险代理人的从业人数激增，人员素质参差不齐。为降低任用风险，保险公司不断强化对个人保险代理人的考核和管理，个人保险代理人无论是人格还是经济都严重依附于保险公司。因人格从属性和经济从属性是个体与组织之间法律关系认定的关键，其强弱程度可直接决定个体与组织之间是否存在劳动关系（王天玉，2016），因此，个人保险代理人对保险公司的从属性，直接模糊了其与保险公司内部员工之间的实质差异。面对权利保护制度的缺失，为寻求法律上的保护，个人保险代理人只能寄希望于《劳动法》。司法实践中，个人保险代理人请求确认其为保险公司劳动者的案件不绝于耳。在理论界，保险代理人权益保护之路径只能立足于个案，在权衡其对保险人的依附程度的基础上，将一部分个人保险代理人纳入《劳动法》的保护框架之下（陈唤忠和蔚琼琼，2013；张建文和伍操，2008；战东升，2018）。

2.独立个人保险代理人“营利保护”理念的确立。无论是独立个人保险代理人还是传统个人保险代理人，两者在本质上都是商主体。而确认营利、保护营利作为商法的基本原则，就是要确认商主体从事商行为的目的是以最小之成本获取最大之收益。一方面，从商主体经营目的之营利性出发，“营利保护”理念要求商法建立平等竞争的市场环境，确保商主体在平等法律地位的基础上自由地开展经营活动；另一方面，围绕商主体营利目的的实现，“营利保护”要求商事法律制度构建应围绕降低交易成本、促进交易迅捷以及保护交易安全展开。基于此，“营利保护”理念要求商法建立全面的商人权利保护机制。甚至，从某种程度上可以说，商人权利能否得到全面的确认和完善的保护，直接反映了商法立法水平的高低，也体现了商法司法实施的优劣（夏小雄，2017）。但就传统个人保险代理人制度构建来看，重“行为监管”和轻“营利保护”是我国个人保险代理人制度的症结所在，如不能妥善处理，独立个人保险代理人制度发展亦会滋生传统个人保险代理人之问题。从营利方式来看，独立个人保险代理人并非保险公司内部员工，其获取佣金的水平直接与保险人交付的代理业务的水平和规模挂钩。就此而言，“营利保护”原则所要求的降低交易成本、促进交易迅捷以及保护交易安全亟须从以下三个方面展开。

一是完善的监管体系。依照《通知》规定，独立个人保险代理人的监管由保险公司和保险监管部门共同完成。保险公司负责独立个人保险代理人的日常监管和风险管控，如建立专员制度，加强行为管理，定期业务指导，开展常态化排查等。监管部门则通过建立从业信息公众查询体系、实施行政处罚等手段规范独立个人保险代理人的行为。但是，上述二元监管体系存在明显的缺陷。具言之，保险公司作为独立个人保险代理人的利益共同体，如串通独立个人保险代理人欺瞒监管部门，则会直接造成监管机制的失灵（吕秀萍和贾仕利，2021）。由此，在现有监管体系下，审思独立个人保险代理人的监管方式和优化监管路径尤为必要。

二是公开的代理权限。在传统大陆法系民事立法所确定的代理制度中，代理人实施代理行为应坚持显名原则，即需以被代理人名义实施代理行为。与此不同，独立个人保险代理人作为职业代理人，无须特别强调其是保险公司的代理人，投保人从其商号中就可以知悉。但究竟独立个人保险代理人的代理权限是什么，则需要其向投保人披露或投保人自行查询。从我国现行立法来看，《民法典》明确只有代理人在代理权限范围内实施法律行为，法律后果才能直接归属于被代理人。基于此，若独立个人保险代理人超越代理权限，则会陷入法律后果归属于谁的争议。在商事领域，为降低沟通成本，实现交易迅捷安全，以立法的形式将商业代理人所享有的代理权予以明示，是符合实践需求的制度设定。因此，在商事领域，代理权的生成带有更多的“法定”色彩（刘浩然，2020）。具体到个人保险代理领域，为实现商事代理的安全与便捷，降低查阅代理权的成本，防范越权代理行为的发生，法律直接对独立个人保险代理人的代理权限予以明确，能最大限度避免独立个人保险代理人越权代理和无权代理行为的发生。

三是全面的佣金权利保护。为确保利润最大化，个人保险代理人佣金给付往往具有结果主导性，即保险公司通常以个人保险代理人缔结之交易的最终价值作为给付佣金的基础。此外，个人保险代理人所从事的代理行为本质上属事务处理性质，回报的取得以前期的长期投入为前提，具有明显的滞后性。而一旦保险公司终止保险代理合同，个人保险代理人不仅无法收回为争取订单而投入的财力物力，还将面临“停业”的难题。由此可见，在双方的长期性委托关系中，无论是传统个人保险代理人还是独立个人保险代理人，其选任、解聘以及可以获取的佣金水平均取决于保险人一方的意愿。加之独立个人保险代理人的商个人身份，即使遭受到了不公平对待，以其一己之力也根本无法与规模庞大的保险公司抗衡。

三、“再组织化”后我国独立个人保险代理人的制度构建

我国个人保险代理人制度建设在经历了“去组织化”的变革后，又重新面临“再组织化”的制度构建问题。但无论是传统“个人保险代理人”还是“独立个人保险代理人”，其独立于保险公司的立法定位并未改变，只有从根本上破除当下“行为监管”理念给个人保险代理人制度发展造成的障碍，从“营利保护”出发探索独立个人保险代理人的制度构建，才能避免重蹈传统个人保险代理人之覆辙，实现独立个人保险代理人的健康发展。

（一）完善监管体系

前已述及，《通知》中所明确的主管部门和保险公司的两级监管体系，在保险公司与独立个人保险代理人串通时将面临失灵。改变这一局面的可行路径是培育和发展行业自治组织，形成以主管部门、行业自治组织和保险公司为主的三级监管体系。行业自治组织，又称行业协会，既独立于政府，又独立于市场，作为联系政府与市场主体之间的纽带，具有中介性、公共性和自律性特征（汪莉，2006）。在独立个人保险代理人的监管中，行业自治组织发挥着不可替代的作用。一是行业自治功能。行业自治组织通过制定行业自治章程来规范成员的行为，督促成员积极履行法定义务。由此，制定符合独立个人保险代理人管理需求的行业自治章程，是独立个人保险代理人健康发展的必要条件。二是沟通协调功能。通过行业自治组织实现的公众参与不仅能保障参与的有序性，还能提高参与的效力并助推政府决策的可接受性（黎军，2006）。具言之，行业自治组织作为政府与市场之间的纽带，不仅能够将政府出台的政策法规及时解读、传达给独立个人保险代理人，还能通过公众参与，将其掌握的大量保险代理行业的市场信息及时反馈给政府，使主管部门“对症下药”，制定出符合保险代理行业发展规律的政策法规。三是保护辅助功能。相较于监管部门，独立个人保险代理人作为“小商人”处于弱势地位，若监管部门所制定的监管策略以及采取的监管手段不恰当，会直接减损独立个人保险代理人的利益。而通过行业自治组织，独立个人保险代理人能以集体形式与监管部门对等谈判。基于以上功能，行业自治组织作为社会中间层主体，能够弥补二元监管体制的不足，实现独立个人保险代理人监管效率最大化。

（二）公开代理权限

前已述及，为最大限度地确保交易的安全，降低越权代理和无权代理的发生概率，法律应明确独立个人保险代理人的代理权。从代理权行使的范围来看，独立个人保险代理人可进一步分为具有缔约代理权的独立个人保险代理人和无缔约代理权的独立个人保险代理人。前者享有概括代理权，其代理权及于保险公司经营范围内的所有业务，能够以保险公司名义对外与投保人直接缔结保险合同；而后者只能居间促成投保人和保险公司之间的保险合同，本身不能直接以保险公司名义与客户缔约。除此之外，在越权代理和无权代理的认定上，作为商事代理人的独立个人保险代理人也具有特殊性。商事交往实践中，为确保交易安全和迅捷，当事人的“沉默”往往被解释为“同意”（石一峰，2017）。因此，在商事领域，仅凭借当事人“沉默”这一事实就能够使当事人承担相应的法律后果，而不考虑沉默者是否有效果意思或效果意思为何，更无基于意思表示错误而行使撤销权的可能。具体到保险代理领域，保险公司对独立个人保险代理人无权代理行为的“沉默”能够创造法律效果归属于自身的权利表象。又因推定保险公司作为商主体对商事习惯知悉符合理性人的合理期待，因此，当保险公司得知独立个人保险代理人实施无权代理行为时，从理性人角度出发，为避免争议的发生或承担不必要的法律责任，保险公司应不迟延地就独立个人保险代理人的行为向投保人提出质疑。反之，当保险公司未及时对无权代理行为提出异议，而是对此保持“沉默”时，交易第三人完全可以信赖其与独立个人保险代理人所缔结的交易的法律后果是归属于保险公司的。

（三）保护佣金权利

针对独立个人保险代理人的商事代理人身份，权利保护制度的构建应结合现行立法，从委托代理合同存续的各个环节予以探讨。在委托代理合同存续期间，为避免保险公司借助自身优势地位将过多义务强加给独立个人保险代理人，应确保独立个人保险代理人佣金的获取。具言之，应以立法形式对独立个人保险代理人能够主张佣金的具体情形予以类型化。一是销售佣金。销售佣金通常以商事代理人成功促成交易为给付前提，无论商事代理人因其活动是否支出费用，此项佣金均依成交之交易的最终价值决定。由此，若第三人未履行给付义务，商事代理人亦无佣金请求权（陈自强，2012）。通常，在保险代理领域，独立个人保险代理人的销售佣金给付需要具备以下三个条件：保险公司与投保人缔结交易，交易的达成系归功于独立个人保险代理人之努力以及保险公司与投保人之间的给付义务基本完成。二是保付佣金。基于合同自由原则，独立个人保险代理人可以通过特别协议接受特殊义务，一旦接受此特殊义务，独立个人保险代理人就获得了请求额外报酬的权利。对保付义务而言，为充分保障独立个人保险代理人在代理关系中的利益，独立个人保险代理人因承担债务履行风险而获得的保付佣金原则上应为法定佣金，不得被当事人以合同的形式任意排除，只要独立个人保险代理人接受了委托企业提出的保付条件且与特定交易相对人缔结交易，便随即享有保付佣金请求权。三是代收佣金。实践中，不乏保险公司指派独立个人保险代理人从事代收佣金的行为。代收佣金是指独立个人保险代理人接受被代理企业的委托为被代理企业收取款项时，所获得的相应的对待给付。设置代收佣金的目的与保付佣金类似，均是为了防止保险公司借助其优势地位任意压榨独立个人保险代理人而赋予其的法定权利。

除对能够主张佣金的具体情形类型化外，为确保上述佣金及时足额支付，还应明确佣金结算的时间和程序。此外，在佣金请求权的救济上，为最大程度确保独立个人保险代理人权益，应合理扩张留置权的行使范围，将客户名单等资料纳入可留置的范围。在保险代理合同终止时，为避免独立个人保险代理人的利益因合同终止而受损，应从程序和实体上分别对保险代理合同的无因终止权进行合理限制。具言之，在程序上，设置保险代理合同的预告通知程序，保险公司终止保险代理合同需要在合理期限内对独立个人保险代理人进行事先通知，使独立个人保险代理人能够早做打算，将合同终止对其造成的损失降低到最小；在实体上，应引入禁止权利滥用原则，以规制保险公司的恶意解约行为。

四、结语

独立个人保险代理人概念的提出，进一步彰显了个人保险代理人的商主体身份，代表了保险代理行业未来的发展方向。改变传统的“行为监管”理念，从“营利保护”出发构建独立个人保险代理人制度是符合独立个人保险代理人身份定位的理性选择。“再组织化”后独立个人保险代理人的制度构建，不仅提高了个人保险代理人的准入门槛，有助于吸引高素质人才，还指明了独立个人保险代理人的组织化构建路径，有利于独立个人保险代理人利益的维护。可以预见，在中国保险中介的舞台上，以“营利保护”为理念构建独立个人保险代理人制度，不仅是解决传统个人保险代理人发展瓶颈的有效路径，还是个人保险代理人蓬勃发展的有力制度保障。

①参见陕西省咸阳市中级人民法院（2021）陕04民终1664号民事判决书；湖南省高级人民法院（2020）湘民申4083 号民事判决书；内蒙古自治区高级人民法院（2020）内民申1801 号民事判决书；江苏省淮安市中级人民法院（2020）苏08民终2423号民事判决书。

②参见《通知》第四条“保险公司应严格甄选独立个人保险代理人”、第五条“保险公司应落实独立个人保险代理人管理责任”、第六条“监管部门从严落实监督管理”。

③无缔约代理权的独立保险代理人虽与《保险法》第118 条中所谓“保险经纪人”一样只能居间媒介交易，但两者亦存在明显区别。《保险法》第118 条规定：“保险经纪人是基于投保人的利益，为投保人与保险人订立保险合同提供中介服务，并依法收取佣金的机构。”而无缔约代理权的独立保险代理人则基于保险人的利益，为保险人与投保人订立合同提供中介服务，两者所代表的利益主体不同。