章 成，杨嘉琪

(武汉大学 中国边界与海洋研究院，湖北 武汉 430072)

中国国有企业长期以来一直在海外直接投资中扮演核心角色，其中的商业二类企业更是“一带一路”建设的主力军[1]。伴随“一带一路”倡议在世界范围内的迅速推进，中国的国有企业在积极“走出去”开展“一带一路”海外投资项目建设的过程中，正在东道国面临越来越复杂多变的投资环境。在国有企业海外投资增量和风险同步上升的大背景下，结合既往的国际投资争端解决实践，申请投资争端仲裁是国有企业应对国际投资争端的最主要救济方法。国际投资争端解决中心(The International Center for Settlement of Investment Disputes，以下简称“ICSID”)作为第一个专门解决国际投资争端的国际仲裁机构，其影响力在近几十年间不断扩大，中国也已于1993年正式成为《解决国家与他国国民之间投资争端公约》(以下简称《华盛顿公约》)的缔约国。截至2021年底，已有163个国家签署了《华盛顿公约》，其中155个国家为正式缔约国，这意味着世界上近80%的国家同意接受ICSID的投资争端管辖。因此通过ICSID仲裁中心寻求救济也越来越成为国际投资争端中维护本国投资者利益的重要手段。

ICSID仲裁中心的设立初衷是为了促进投资业务的国际化，鼓励私人在海外的去政治化投资，为在海外投资的企业与东道国产生纠纷时提供一个公平的纠纷解决平台。但由于《华盛顿公约》对国有企业的适格申请人资格并没有明确允许或排除，以及中国在“一带一路”倡议启动早期与“一带一路”沿线国家签订的双边投资协定(Bilateral Investment Treaty，以下简称BIT)中，对国有企业投资者身份的条款界定不尽明确[2]，因此我国国有企业能否在ICSID投资仲裁中成为适格申请人，这一问题的认定标准比较模糊。有学者指出，《华盛顿公约》没有明确国有企业的适格投资者身份，认为ICSID仲裁实践中所采用的Broches标准存在缺陷，应借鉴《国家对国际不法行为的责任条款草案》中提出的标准进行修改[3]。鉴于我国国有企业在海外投资中占比的比重较大，国有企业在ICSID仲裁庭的申请人资格不明确会严重影响我国的海外投资利益。本文着眼于应对和预防“一带一路”项目建设中的涉国有企业投资争端，通过对ICSID框架及其下已有案例的研究，厘清ICSID框架下国有企业资格地位的认定标准及其存在的问题，进而提出符合中国国家利益的解决方法，更好地保障我国国有企业在海外的投资利益。

一、国有企业投资者定义的文本展开

国有企业在海外投资争端中是否拥有在ICSID仲裁中心申请仲裁的资格，就必须在明确中外国内立法实践中有关国有企业概念、范围和性质的规定基础上，探寻《华盛顿公约》以及有关BIT对于投资者范围的规定内容。目前国内外学者在这方面的研究范围主要涉及国有企业的定义、ICSID审查国有企业标准和ICSID已有案例实践等，其中争议的焦点主要集中于ICSID审查国有企业的标准的缺陷及不足、ICSID审查国有企业的标准的修改建议以及应当如何在BIT中明确国有企业的适格投资者身份。

(一)中外国内法对国有企业的概念界定

当下国际社会对于国有企业并没有一个统一的定义，尽管相关国际组织和机构制订对此有软法性质的行业技术指南。例如国际货币基金组织(International Monetary Fund，以下简称“IMF”)在2014年发布的《政府财政统计手册》第8页中将国有企业的定义为“政府拥有或控制的从事某些商业活动的企业”。经济合作与发展组织(Organization for Economic Co-operation and Development，以下简称“OECD”)于2015年制订的《国有企业公司治理指引》第10页中也将“国有企业”定义为企业的全部所有权、多数所有权或者重要的少数所有权被国家掌握、或国家掌握重要控制权的企业。但这方面并不存在获得各国公认的普遍国际共识，不过各国国内法对于本国的国有企业基本都有较为明确的概念界定标准。在仲裁机构审理投资纠纷争端时，争议双方国内法中有关国有企业的概念界定将会具有重要参考价值。

全国人民代表大会在2008年10月28日通过的《中华人民共和国企业国有资产法》中将国有企业界定为“由国家出资的企业”，并在该法第五条中对国有企业的类型进行了划分，依据国家出资的方式、数量将国有企业依次分为国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司和国有资本参股公司。2017年8月2日财政部在专门为规制国有企业境外投资活动而制订的《国有企业境外投资财务管理办法》第2条中，明确将我国国有企业的概念定义为“由国务院和地方人民政府作为出资人，承担出资人职责的企业”，并且由于该类企业属于国有资产投资，因此由国有资产监督管理机构来加以监督。

仅从现阶段的国内立法来看，相关法律法规对国有企业性质的规定仍不够明确具体。根据我国《宪法》第7条规定的广义理解，国有企业在所有权的根本属性上仍是全民所有制。但在我国社会主义市场经济体制不断发展和完善的大背景下，国家对国有企业的市场化改革举措依然在大力推进。可以肯定的是，国有企业的商业性和营利性特点会继续突出，国有资产的占比也在不断下降。根据OECD的研究，2010—2011年度“福布斯全球企业2000强”榜单中上榜的中国国有企业达70家[4]。但与此同时，国有企业也因其特殊的性质而承担着更多的社会职能，在一些难以盈利或盈利周期长的重要行业进行投资的国有企业长期处于亏损状态。因此，我国国有企业在生产经营上的商业性特点和社会职能上的公共服务属性仍将持久并存。

在国外，各国国有企业的建立依托于国家制度，但资本主义国家也在用不同层级的法律形式来规范本国国有企业。依据受国家控制程度的不同，法国政府将国有企业划分为垄断型与竞争型。垄断型国有企业几乎完全被国家所控制，因而具有特殊的竞争力，需要受到专门法律的规范，而竞争型国有企业受国家的控制程度低，不具有优势竞争力，因此受私法的调整[5]。新西兰的《国有企业法案》并未直接规定国有企业的概念，而是采用列举式的方式列出国有企业名单。而只要符合新西兰政府所规定的相应条件，就可以被列入国有企业名单之中。美国的国有企业则只会在经济危机时期产生，也即只有当企业出现经营危机、或国家出现经济危机时才会出现美国语境下的国有企业。换言之，在美国，国有企业是政府对市场进行调控的表现[6]。企业出现危机时，将出现危机的企业转制为国有企业是政府对其最后的救济措施，而危机解除后政府就会慢慢退出，恢复其原本私有的状态。

对比中外关于国有企业立法的规定可以看出，我国缺乏对国有企业类型的明细划分，并没有依照政府对企业控制的强弱而划分国有企业的类型。同时，我国国有企业属于长期营利型的存在，但有关法律法规在对其的定义中并未强调国有企业的商业属性。

(二)国际投资条约对国有企业的投资者资格认定

《北美自由贸易协定》(North American Free Trade Agreement，以下简称“NAFTA”)中将国有企业定义为“政府所有”的企业。2018年底正式生效的《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》(Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership，以下简称“CPTPP”)中的第17.1条则将国有企业定义为“股份资本的50%以上由政府拥有”“50%以上的投票权由政府控制”“政府拥有任命管理机构超半数成员的权力”且“该企业主要从事的活动为商业活动”(1)CPTPP协议第17.1条：国有企业为政府直接拥有50%以上股份资本，政府控制50%以上投票权的行使或者拥有任命董事会或其他同等管理机构过半数成员的权力，主要从事商事活动的企业。。也即CPTPP协议中罕见地以持股比例以及实际控制权比例来定义国有企业的性质。

2015年OCED组织进行了一项关于全球国际投资协定(Inter national Investment Agreement，以下简称“IIA”)的调研，报告显示虽然美国、澳大利亚、加拿大等发达国家所签订的多数IIA的投资者定义中肯定了国有企业的投资者资格，但墨西哥、韩国、新西兰等国家签订IIA中超过50%未明确国有企业为适格投资者[7]。

图1 明确涵盖投资者定义下国有企业的国际投资协定份额(按国家划分)资料来源：SHIMA Y：《The policy landscape for international investment by government-controlled investors:a fact finding survey》，《OECD Working Papers on International Investment》,2015,23(1):13.

(三)《华盛顿公约》框架下国有企业的投资者资格认定

1.Broches 标准

《华盛顿公约》的主要起草人Aron Broches提出，公约中之所以采用“私有国际投资”的表达方式，是为了鼓励私有投资，国家投资者并不属于“私有国际投资”的范畴，但这里的国家投资者是否包括国有企业并未被明确[8]。同时，Broches先生提出了判断“国家投资者”和“非国家投资者”的标准，即一个企业“充当政府代理人”或者“行使基本政府职能”时就是国家投资者，反之则为非国家投资者[9]。只要满足二者其中之一，就可以构成国家投资者，进而排除出“私有国际投资”的范畴。

Broches标准中对于排除在《华盛顿公约》中的外国投资者范围给出了两个要件的界定。但并未明确在什么情况下国有企业构成“政府代理人”亦或者在何种情况下属于国有企业的行为属于“行使基本政府职能”。除此之外，Broches标准适用的前提是该实体的行为构成投资，在构成投资的基础上来判断“国家投资者”和“非国家投资者”的归属。但对于投资的定义，《华盛顿公约》中并没有明确。仅从表面来看，所有的投资都具有商业性质，因此投资是否具有商业性并不能成为判断其是否为适格投资者的标准。即使是政府作为投资人而进行的投资，仅从行为本身来考虑其并未涉及政府任何职能，而仅仅具有投资的本身属性，即商业性。因此在Broches项下进行判断，还要从投资的动机、方式和目的等角度来考量。因此研究者对于国有企业在ICSID仲裁中心的申请资格的研究也多半集中于对《华盛顿公约》的宗旨和目的的解释，进而延伸出对Broches规则的评价和对Broches标准的重塑等问题。而在国际投资的现实实践中，《华盛顿公约》的缔约国一般会在双方签订的BIT中明确对于投资的具体定义。如中国与韩国2007年签订的BIT中就将投资定义为中韩双方依照两国各自的国内法律、法规，在对方领土内投入的各类财产(2)《中华人民共和国政府和大韩民国政府关于促进和保护投资的协定》(2007年)第1条第1款：“投资”一词系指缔约一方投资者依照缔约另一方在投资时的法律和法规在缔约另一方领土内所投入的各种财产，特别是，包括但不限于：(一) 动产、不动产和其他财产权利，如抵押、留置、质押、用益物权和类似权利；(二) 公司、企业和中外合营企业的股份、股票、债券、公司债和其他形式的参股；(三) 金钱请求权或其他与投资有关的具有经济价值的行为请求权；(四) 知识产权，包括著作权、商标、专利、工业设计、工艺流程、专有技术、商业秘密、商名和商誉；(五) 法律授予的或依照法律通过合同、授权、许可而获得的权利，包括勘探、提炼、耕作或开发自然资源的权利。。

2.《联合国国家及财产管辖豁免公约》

国家豁免理论是国际法领域的一项基本原则，也是公认的习惯国际法。《联合国国家及财产管辖豁免公约》的缔结更是将国家豁免以条约的形式规定下来。在国有企业的身份判断方面，如果国有企业被认为是“政府代理人”或“行使基本政府职能”，那么进行海外投资的国有企业就可以援引国家豁免理论来拒绝接受东道国的国内法律管辖。但如果国有企业并未有以上行为，仅是以私人身份进行普通投资，那么就不能适用国家豁免。虽然ICSID框架下并不承认国家豁免理论，但通过对《联合国国家及财产管辖豁免公约》的研究可以帮助判断国有企业在该国所处的地位，并以此作为用以证明其是否具备《华盛顿公约》项下适格投资者身份的证据。

目前国际社会对于国家豁免理论存在绝对豁免和相对豁免的两种观点。绝对豁免理论认为国家的一切行为和财产均享受豁免。相对豁免理论认为，国家行为可分为主权行为和非主权行为，只有非主权行为不受豁免。《联合国国家及财产管辖豁免公约》第2条第1款指出，不论是国家机构、国家部门或者被授权的其他组织，只有在其拥有该种权限并且实际行使该种权力时才可以被纳入豁免的范畴。而国有企业也只有在这种情形下才能够被认为属于被豁免的对象。除此种情况外，国有企业并不属于被豁免的对象，因为其不代表国家也并未行使国家权力，从此视角下观察，从事海外投资活动的国有企业属于《华盛顿公约》中的投资者范围，可以在ICSID中进行起诉。

3.国家归因法则

由于Broches标准对于在何种情况下国有企业构成“政府代理人”亦或在何种情形下行使“基本政府职能”并无明确界定，所以《国家对国际不法行为的责任条款草案》(以下简称《草案》)经常为仲裁庭所援引，也一直都是Broches标准的重要补充。《草案》(2001年版)中规定了在何种情况下国际不法行为可以归责于国家。虽然该草案并未通过生效，但该草案是对长久存在于习惯国际法中的国家归因规则的整理。学者Mark Feldman指出，国家归因原则作为重要的习惯国际法，应被运用在ICSID仲裁中作为国有企业的申请者资格身份判断标准。国有企业(State-owned enterprise)和国家控制的企业(State-controlled enterprise)在ICSID仲裁中的地位是不同的。前者在并不能将其行为直接归因于国家，但后者可以将其行为直接归因于国家[10]24-35。

根据《草案》第4条，任何国家机关的行为都应该归因于该国家，不论其行使何种职能或在本国处于何种地位(3)《国家对国际不法行为的责任条款草案》2001年版第4条：任何国家机关,不论行使立法、行政、司法职能……其行为应视为国际法所指的国家行为。。第5条补充说明：在特定情境下，个人行使政府权力也可以归因于国家(4)《国家对国际不法行为的责任条款草案》2001年版第5条：行使政府权力要素的个人或实体……其行为应视为国际法所指的国家行为，但以该个人或实体在特定情况下以此种资格行事者为限。。这两条即突出“行使政府权力”是归因于国家的最根本要素，《草案》第7条更是指出，即使国家机关或个人违背了国家的指示或逾越权限，该行为也可以归因于国家(5)《国家对国际不法行为的责任条款草案》2001年版第7条：国家机关或经授权行使政府权力要素的个人或实体……即便逾越权限或违背指示，其行为仍应视为国际法所指的国家行为。。第4条、第5条和第7条是依此递进的逻辑顺序。首先依据第4条判断该实体是否是国家机关，如果不是国家机关则根据第5条判断，其权力来源是否属于国家，若不符合第5条，则根据第7条“刺破面纱”规则来判断该实体的背后控制者是否是国家。《草案》第8条则属于这3种常规情形的例外，规定处于被雇佣地位的个体在受到国家指示的情况下所作出的可归因于国家的行为，属于例外情形。

同时，ICSID仲裁实践中也不止一次采用此规则对投资者的适格性进行判断。在Salini v Morocco案和Noble Ventures v Romania案中，仲裁庭即依据此种逻辑思维来判断案件中实体的行为能否归因于国家，以此确定被告的资格。同时，在这两个案件中，仲裁庭在判断国有企业身份时分别从公司的股权结构、企业行为的性质与企业行为的目的来考虑国有企业与国家以及公共事务之间的关系，而这也为我们对于Broches标准的细化与完善提供了重要指引。仲裁庭对于《草案》第8条的适用也给出了明确的态度。在Gustav F W Hamester GmbH & Co KG v Republic of Ghana案中仲裁庭指出，国家归因原则的适用不能仅仅从广义层面关注其是否为国家控制的企业，而应该审查其具体行为是否由国家控制(6)Gustav F W Hamester GmbH & Co KG vs.Republic of Ghana,ICSID Case,No.ARB/07/24,Award (June 18,2010) ,para.179.。

二、ICSID对国有企业的投资者资格认定实践

(一)ICSID仲裁中已有的关于国有企业投资者身份的案例实践

1.CSOB vs.The Solvak Republic案(7)Ceskoslovenska Obchodini Banka，A.S.vs.The Slovak Republic,ICSID Case,No.ARB/97/4,Award (December 29,2004).

CSOB为依据捷克国内法律而建立的商业银行，其中捷克政府和斯洛伐克政府的持股比例分别为65%和24%。为完成私有化，CSOB分别与两个国家签署了和解协议(Consolidation Agreement)，捷克政府和斯洛伐克政府分别在两国境内成立两个公司以转移自身的部分不良贷款，并为这两个公司提供特别商业贷款。在和解协议签署后，斯洛伐克政府未能履行相应还款义务。CSOB向ICSID仲裁中心递交仲裁申请，认为斯洛伐克政府违反了和解协议。就此申请斯洛伐克方提出管辖权异议，其中理由包括CSOB为捷克国有企业，属于国家机构，不具有ICSID仲裁申请人的身份。

在判断CSOB是否能成为ICSID仲裁的适格的申请者时，仲裁庭适用了Broches标准进行判断，认为国有企业并不当然地被排除申请人资格。除此之外，仲裁庭提出在判断国有企业是否履行政府职能的时候，应该以活动的性质而非目的来进行判断。最终仲裁庭认定，CSOB的投资具有商业属性，不属于履行政府职能，因此具有申请人的资格(8)Ceskoslovenska Obchodini Banka，A.S.vs.The Slovak Republic Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction,ICSID Case,No.ARB/97/4,Award (May 24,1999),paras.23-27.。

2.Telenor v.Hungary案(9)Telenor Mobile Communications A.S.vs.The Republic of Hungary,ICSID Case,No.ARB/04/15,Award (September 13,2006).

在本案中，Telenor为挪威政府持股75%的国有企业，其向ICSID仲裁中心提交申请指控匈牙利对其公司进行的征收以及区别对待违反了挪威与匈牙利之间签订的BIT。匈牙利方并未对Telenor公司的性质及其国有企业身份提出质疑，也并未就此问题提出管辖权异议，故仲裁庭并未就此问题进行论述。但仲裁庭也并未因此原因而拒绝管辖，因为国有企业并不必然被ICSID仲裁中排除申请人资格。

3.Maffezini v.Spain案(10)Emilio Agustin Maffezini vs.The Kingdom of Spain,ICSID Case,No.ARB97/7,Award (November 13,2000).

Maffezini是阿根廷公民，其与西班牙加利西亚地区的国有企业SODIGA合资设立了化工企业EAMSA，Maffezini和SODIGA的持股比例分别为82%和18%(原本为70%和30%，但SODIGA后转让给Maffezini12%的股份)。由于EAMSA中有国有企业的投资，因此西班牙政府也为其提供了许多政策性的支持与补助，但最终EAMSA仍旧陷入了财务困境。为了解决公司的财务困境，西班牙国有企业SODIGA下达命令，让本公司内一名工作人员以借款名义，从Maffezini的私有账户中转出3000万西班牙比塞塔……至EAMSA公司的账户。Maffezini主张SODIGA公司为国有企业，其行为可以归因于国家，因此主张西班牙政府承担赔偿责任。

仲裁庭在此案中援引了《草案》进行论证，并建立了两条判断标准，认为如要将责任归因于国家，首先要通过结构标准和职能标准。结构标准是指企业的所有权或控制权直接或间接地归属于国家，而职能标准指企业是否行使了政府职能。即使通过结构测试认定该企业的所有权或控制权不属于国家，但如果通过职能标准，确认其行使了政府职能，也可归因于国家。仲裁庭还将此案类比了CSOB案，最终得出SODIGA公司授权其一名工作人员以借款名义，从Maffezini的账户里转出3000万西班牙比塞塔至EAMSA公司的账户的行为可以归责于国家。

本案中的国有企业SODIGA并不是ICSID仲裁的直接申请人，但仲裁庭对于SODIGA公司授权工作人员从Maffezini的账户中转出资金行为的性质判断，以及对于国家归因原则适用标准的阐释，对于国有企业适格投资者地位的判定具有较强的参考意义。

4.CDC Group v.Seychelles 案(11)CDC Group vs.Republic of the Seychelles,ICSID Case,No.ARB/02/14,Award (December 17,2003).

CDC Group的全部成立资金都来源于英国政府，该公司的主营业务即专门为发展中国家公司提供贷款。CDC Group于1990及1993年为PUC公司(Public Utilities Corporation)提供了几笔大额贷款，并由塞舌尔政府提供担保还款，双方签订了担保协议。后PUC公司难以还款，塞舌尔也并未履行担保协议中的义务代替PUC公司清偿，因此CDC Group向ICSID仲裁中心提交仲裁申请，认为塞舌尔违反了双方签订的担保清偿协议。

在该案中仲裁庭秉承了与CSOB案一致的态度，认为国家对企业的所有权并不影响其ICSID仲裁的申请人资格，只要该行为具有商业属性，构成商业行为，并排除Broches标准中的履行政府职能或充当政府代理人，就应当具有申请人资格。但仲裁庭并未给出商业活动的判断方法，即到底何种行为构成商业活动。

5.北京城建诉也门案(12)Beijing Urban Construction Group Co.LTD.vs.Republic of Yemen,ICSID Case,No.ARB/14/30,Award (May 31,2017).

北京城建公司于2002年与也门民航气象局签订了施工合同。2009年7月，也门政府派出本国军队袭击、扣留北京城建公司的员工，并阻拦工人进入工地施工，致使施工合同没能如期完成。2014年北京城建公司依据中国与也门政府签订的BIT向ICSID仲裁中心提交仲裁申请。也门提出管辖权异议的理由之一即北京城建是国有企业，履行政府职能，因此不具有申请人资格。

北京城建诉也门案使得中国国有企业的申请人资格问题再度成为焦点。也门政府在管辖权异议中引用了Broches标准，认为北京城建履行了政府职能，属于政府代理人。由于Maffezini vs.Spain案中仲裁庭提出，国有企业的所有权、控制权、行为性质等都在国有企业的适格投资者身份审查范畴之内，因此也门政府在该案中援引了仲裁庭在Maffezini案中的判断标准，认为根据所有权以及控制权的判断，北京城建公司属于中国政府投资控股的国有企业，在Broches项下其不属于ICSID仲裁中心的适格申请人。但最终该案中的仲裁庭在考察全部事实后认定，在也门机场的建设过程中，没有任何证据显示北京城建公司在也门国家内部行使了政府职能。不过“北京城建诉也门案”还是为我们提供了必要警示。在“一带一路”对外投资的项目建设过程中，中国同沿线多数国家签订的BIT在东道国的基础设施投资部分，都是由中国的大型国有企业负责项目的具体实施建设，这是一种兼具援助和经济合作性质的投资方式[11]13-19，耗资大、规模大、回报周期长且风险大[12]，在这一投资建设的过程中需要高度警惕类似“北京城建诉也门案”中突发式的东道国强行管制风险。同时本案也警示国内重新审视并重视之前中国与其他国家签订的BIT具体文本内容，中国—也门的BIT同其他多数BIT一样，对征收也使用了较为模糊的语言表述[13]。这正是国内学者屡有批判的中国对外数量庞大的BIT在制度设计和文本规则上难以为自身海外投资提供强大保护的重大失误问题。

(二)国有企业在ICSID仲裁中的投资者资格认定困境

1.Broches标准存在缺陷

首先，Broches标准本身存在缺陷。Broches标准项下虽确认国有企业行使“政府职能”亦或是国有企业相当于“政府代理人”时应被排除在ICSID仲裁之外，但到底何种情况下会达成这两个要件并无统一的判断标准，这就给仲裁庭在适用Broches标准时以较大的自由裁量权，这也为仲裁庭在具体案件适用中的前后不一致埋下伏笔。因此推动Broches标准明细化，推动其成为正式的法律渊源，也能增强其适用的正当性和合理性。当然，也有人认为Broches审查标准仍应在实践中继续维持，因为如果将国有企业的国家所有权纳入适格投资者的审查标准，对我国国有企业的适格申请人资格会产生非常不利的影响[14]。

由于Broches标准本身较为模糊，不够明确具体，因此ICSID仲裁庭在具体案件的前后适用中态度不一，而且Broches标准也不是正式的法律渊源，因此仲裁庭在裁决的说理过程中也不免有所疏漏。例如在CSOB案中，仲裁庭只论证了CSOB公司没有履行政府职能这一方面，而忽略了Broches标准中只要满足“履行政府职能”或者“充当政府代理人”中的任意一个条件，即应当被排除在ICSID仲裁的管辖之外。除此之外，CSOB案中的仲裁庭认为CSOB公司的行为“具有商业属性”，以此为理由认为CSOB公司并未履行政府职能。然而所有的投资行为都具有商业属性，以此为理由说理难以自圆其说。而CSOB案中仲裁庭明确表示只关注国有企业此次具体行为的性质而非企业的所有权，但在Maffezini案件中又将国有企业的结构纳入国有企业申请人资格适格性的考察范围内。所以也有观点认为，在ICSID仲裁中对申请人进行资格审查的标准固然不应将关注点聚焦于国有企业的国家所有权上，但CSOB案中的ICSID仲裁庭关于国有企业可在特定条件下作为《华盛顿公约》项下的适格投资者申请仲裁的论证，除此之外再无别的案例支持此观点[15]。

2.“商业活动检测法”仍需改进

由于Broches标准的模糊性，“商业活动检测法”应运而生。《草案》中的规定与Broches标准同起源于习惯国际法领域，二者具有高度相似性，实践中的ICSID仲裁庭在适用Broches标准的过程中往往会引用《草案》中第4条、第5条和第7条的规定来弥补Broches标准的模糊性缺憾，从而进行说理论证，这就是基于Broches标准所衍生出的“商业活动检测法”。但《草案》中的规定只能说是对Broches标准的相对弥补，其仍存在不足和争议之处。

在CSOB案件中，仲裁庭旗帜鲜明地认为只要国有企业投资行为的性质不属于被排除的情形，那么就可以被纳入仲裁庭管辖的范围内，即只关注行为性质而不关注行为目的。除此之外，CSOB案中仲裁庭表示，所有权控制因素不会成为国有企业进入ICSID仲裁申请程序的阻碍。将所有权因素排除在判断标准之外是正确的，因为即使一个企业中的国家股权占比极少，但也有可能因为一些特殊的决策机制建设而起到决定性的因素；反之亦然，国家股权占比极高的企业内部的运作机制也有可能使得国家仅具有股权层面的控制权，而不具有经营决策意义上的决定权。学者Mark Feldman指出，“政府所有的企业，或国家企业并非就存在国家控制……出资来源并不能代表其对公司的控制程度，即出资来源并不能决定其是否能够控制公司，因为除了出资来源之外，还有着影响其能否控制公司的其他因素”[10]25。但性质和目的的本身就是难以区分的，在判断行为性质时必然需要考虑行为的目的。或者说即使二者能够明确区分，仲裁庭只判断性质而不考虑目的举措也是与国际发展趋势不相符合的。在国际投资愈加多元化的时代背景下，并不是只有国有企业才会抱有公共目的，一些大型的私人企业也会因种种原因而具有公共目的。因此企业行为的目的同样需要考虑，但不应当让其成为决定性因素。CSOB案件中的仲裁庭认为只有行为性质可以对其管辖权产生影响，而行为目的不会产生影响的论断过于绝对。有学者就此指出，优化“商业活动检测法”的具体路径应该是剥离国有企业执行国家政策、代表政府行事的身份，将其看作一个业务可分的机构，从而将关注点更多地聚焦于其行为的性质和目的上[16]。

3.《华盛顿公约》及BIT在签订时缺乏明确规定

《华盛顿公约》中并未对投资者的身份进行明确规定。《华盛顿公约》中规定，ICSID仲裁中心的管辖权仅限于“投资者与国家间的争议”。从缔约的目的来看，《华盛顿公约》在序言中明确指出其考虑到“国际经济合作发展中私人投资所起到的作用”，根据《维也纳条约法公约》第31条的规定，解释条约时需考虑缔约的目的，这意味着国有企业如想要获得ICSID仲裁中心的管辖权，必须符合私人投资的标准。而国有企业因其资金来源于政府，相较于私企拥有政府的多方面支持，具有相对不公平的优势竞争力，其是否符合私人投资的标准，仍未有定论，在实践中主要依靠ICSID仲裁庭及东道国政府在个案具体情形中对相关规则的理解。例如瑞士联邦外交部就表态称，瑞士BIT保护国有企业的海外投资，但如果国有企业在瑞士境内作出具有统治权意义的行为，其将会受到国家豁免原则的制约[17]。在“一带一路”建设大举推进的背景下，对海外投资项目中可能出现的投资争端因素，我国国有企业也应审慎地加以现实考量。如果国有企业是以国家的名义或身份在“一带一路”涉及的国际投资活动中出现，那么就不能被认定为是《华盛顿公约》下的适格投资者，即不具备ICSID仲裁申请人的身份。部分国有企业受其国内积习的影响，国际规则意识不强，在实施“走出去”的决策过程中较少考虑到法律层面的争端处理因素，对外投资仍然习惯于以国家的名义与东道国打交道，这是我国国有企业在“一带一路”海外投资项目建设时特别需要规避的细节问题。另外，还有另一个方向需要考虑，即“一带一路”对外投资活动中的东道国与ICSID的关系问题。“一带一路”建设涉及沿线 60 多个国家和地区，各国对于ICSID争端解决机制的态度和参与度参差不齐[18]。作为“一带一路”沿线重要合作伙伴国的哈萨克斯坦和土耳其加入了《华盛顿公约》，并有被诉的若干具体案件在ICSID仲裁中心进行审理[19]，而同为我“一带一路”沿线重要合作伙伴国的俄罗斯仅签署了《华盛顿公约》但未批准，目前也未出现俄罗斯被诉至ICSID仲裁中心的投资纠纷案件。不过中俄于2006年签订的BIT已认可了ICSID的争端解决规则，其中规定在缔约一方(在中俄BIT中即为俄罗斯)未批准《华盛顿公约》的条件下，应适用ICSID的《附加便利仲裁规则》来解决投资争端。俄罗斯的上述情形实际也可沿用至“一带一路”沿线其他未批准《华盛顿公约》的国家[20]。

由于众多国家都以签订BIT的方式表示同意接受ICSID仲裁中心的管辖，因此BIT中关于投资者的界定也值得探寻。但多数BIT签订时也并未写明其投资者的范围内是否包括国有企业，这也是造成ICSID仲裁庭管辖困难的根源所在。有学者在考察相关BIT文本的内容后指出，虽然国际投资协定中对于国有企业是否拥有适格投资者身份保持缄默，但是其中有更多的协定是特别涵盖了国有企业，而不是将他们排除在外[21]。如美国2012年BIT范本中规定的投资者范围就包括了国有企业，即明确指明国有企业可以作为适格申请人向ICISD仲裁庭申请仲裁[22]。

三、中国国有企业在ICSID投资者资格认定中的影响因素

(一)国有企业自身运营问题

1.信息披露的非透明问题

信息披露是企业需要承担的重要的责任，也是国有企业所有承担的重要责任，同时也是获取公众信任的方式。在信息经济学逐渐兴起的当代社会，信息被认为是现代资本市场最核心的要素[23]。而信息披露不完整也成为众多企业在海外投资并购被拒绝的理由[24]。上市的国有企业因受到上市公司的信息披露制度的制约，履行信息披露的义务，而没有上市的国有企业的信息披露制度却并不完善。

国有企业的信息不透明一直是我国国有企业难以“走出去”的重要影响因素之一。市场经济所要求的信息披露是以保护所有权人的利益为导向的，但目前我国国有企业的信息披露制度，包括建立“阳光国有企业”等指导意见的主要目的是推动国有企业改革，同时也是我国腐败治理的辅助手段[25]。也就是说，该种层面的信息披露并不是以保护所有权人的利益为导向。而在此情形下，国有企业在海外的投资并购活动会非常容易被东道国审查机构以“该交易为外国政府所控制的交易”，会危害东道国国家安全从而拒绝其投资准入[26]。除此之外，国有企业因国家所有权而在市场经济中具有特殊地位，其对信息的披露有可能会涉及到泄露国家秘密、危及国家利益等情形，因此对国有企业的信息披露制度一直未能建立，也未能订立有效的国有企业信息披露标准。

2.依赖政府补贴及优惠政策

作为国有企业所有者和投资者的政府，其需要承担保证国有企业收益的责任以达到维护国家财产的目的，而其同时也作为税收的执行者和监管者，规范企业的运营。相矛盾的两种身份也使得国有企业拥有私人企业不能拥有的信息与资金。在这种情况下，国有企业的经营状况过分依赖于政府的税收优惠政策以及补贴，并不具有自身的企业竞争力，一旦政策发生变化，就可能会影响到国有企业运营的根本。

(二)国际社会对于国有企业的态度

1.国家安全问题

国家安全问题一直都是国有企业海外投资并购的重要阻碍。国家安全审查机制的产生及发展是源于各个国家现实情况的需要。对于国家来讲，该种审查机制对于国家安全具有十分重要的意义。从根本上来讲，国家安全审查机制是各国为了确保本国安全而对外国投资活动进行审查的一项制度，最终目的是维护本国根本利益，对一些敏感、特殊或会影响到国家利益的行业禁止外国投资，只能由本国企业来进行掌控[27]。西方国家涉及外资并购的国家安全审查机制通常都有动态化和灵活性的特点，又因其专业化和细致性而不易为海外投资经验尚显不足的我国国有企业所全面掌握。但西方国家如澳大利亚等国在外资并购国家安全审查机制建设上所具有的细化投资主体划分、审查权益的规模标准已做到比例与数额并重、将新的金融投资工具纳入到潜在控制权益等细致立法技术，也可为我国提供对应立法完善的启示[28]。

在美国外国投资委员会(CFIUS)设立之后，中国的企业屡此被提请审查，而中国国有企业的身份也日渐成为被审查的理由之一。1990年中国航空技术进出口总公司对美国姆科公司的并购被时任美国总统老布什否决，进而导致中国航空技术进出口总公司收购美国姆科公司的计划彻底宣告破产[29]。CFIUS以威胁国家安全为由，在1990年至2016年间所介入的中国企业并购交易至少达18起，而这其中11起为中国国有企业申请的并购交易。而单看2016年的收购案例，3/4的中国国有企业收购美国企业的计划都因美国当局启动CFIUS国家安全调查而宣告失败[30]。以美国为例可以看出，中国国有企业的身份具有敏感性，中国国有企业的身份在海外投资并购交易极易以国家安全为由被否决[31]。

2.“竞争中立规则” 的影响

“竞争中立”(Competitive Neutrality)概念起源于20世纪90年代的澳大利亚。20世纪90年代的澳大利亚为了消除国有企业因政府支持而获得的不公平竞争力而发表了“希尔墨报告”(Hilmer Report)，从而提出了“竞争中立”的概念。而将这一概念在国际社会强力推广的却是国内无系统性实践的欧美国家[32]。自2011年以来，美国一直是竞争中立规则的坚定支持者，并在OECD与联合国贸易和发展会议(UNCTAD)中反复提及该规则。

竞争中立规则实际上就是通过建立一系列政策以约束国有企业的优势竞争力，从而塑造其适格投资者的身份。2012年，OECD的报告中写明了竞争中立政策的8个政策目标，包括合理化政府商业活动的经营模式、识别直接成本、商业回报率与市场保持一致以防止交叉补贴、合理考量公共服务的补偿、税收中立、管制中立、债务中立和直接补贴以及对政府采购的规制。而CPTPP协定中的国有企业章节也全面体现了竞争中立规则。虽然CPTPP协定在投资章节中并未对于国有企业是否属于适格投资者这一问题并未给出明确答案，但其第17.1和17.2条中将国有企业规定为“主要从事商业活动的实体”，这就赋予了国有企业商业性的特征。当国有企业具有了商业属性，其就符合了CPTPP协定中对于投资者的定义，而CPTPP协定明确接受ICSID仲裁中心的管辖权。根据此路径，国有企业在CPTPP项下就拥有了ICSID仲裁中心的适格投资者身份[33]5-16。这与北美区域的NAFTA协定明确国有企业可适用于ICSID仲裁的规定也是一致的。NAFTA协定第201条第(1)款中强调“无论所有权属于国家政府还是私人，该种实体都是本协定中所称具有商业交易属性的企业”。

竞争中立规则建立以来，众多的BIT以及多边投资协定都采用了此规则以规制国有企业的优势竞争力。以我国现已于2021年9月正式申请加入的CPTPP协定为例，其中的透明度条款对于国有企业的信息披露提出了很高的要求，而我国目前在国有企业的治理体系中还未能达到此标准，我国2020年底与欧盟在原则上达成的《中欧全面投资协定》也是如此[34]。通过缔约方作出约束政府权力的承诺，使国有企业回归市场角色，倒逼我国体制机制改革[35]。因此通过竞争中立条款塑造国有企业的私人身份符合现代企业发展的方向，这也是解决国有企业海外投资权益保护的有效措施之一。

四、中国国有企业应对ICSID投资者资格认定困境的措施建议

(一)从国内法视角明确国有企业的投资者资格

1.以政企分离为目标

根据竞争中立规则的内涵以及OECD《国有企业公司治理指引》中的建议，国家应减少对于国有企业的干预，同时也符合塑造国有企业商业化身份的目的。党的十八大以来，党中央、国务院发布了《关于全面深化改革若干重大问题的决定》《关于改革和完善国有资产管理体制的若干意见》和《改革国有资本授权经营体制方案》，要求明权晰产，理顺政府与企业之间的关系。《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》也明确指出，现代企业制度的建立是我国国有企业必须坚定的改革方向，而政企是否分开、企业是否拥有独立自主的经营权而不受政府干预则是判断现代企业制度是否建立的标准。但我国目前国有企业的改革仍未达到此目标，政府对于国有企业的管控和干预措施过多，企业经营者在考虑市场的同时还要考虑与政府之间的交涉以及利益关系，而政府往往也要干涉企业经营者的经营权。我国的国有企业改革工作仍需继续推进和变革，国有企业是我国国民经济中的重要支柱，坚定政企分离为目标不仅可以释放国有企业的活力，而且也可以加快国有企业“走出去”的步伐，为国有企业适格海外投资者身份的塑造减少阻碍。

2.分离国有企业的商业行为与非商业行为

国有企业在ICSID仲裁中饱受诟病的就是其同时承担公共职能和进行商业活动。仲裁庭在对Broches标准的适用案例实践中明确，只有商业行为才能使得国有企业成为ICSID仲裁中心的适格申请人，但我国国有企业商业活动和公共行为之间的界限仍需明晰。

国有企业因其所处行业的特殊性以及所承担的特殊社会责任，其经营并不能完全以市场利益为导向。分离国有企业的商业行为和非商业行为，能够明确在具体活动中的国有企业身份，从而确定适用何种规则来规制国有企业。非商业活动中其履行政府职能，或以国家利益为导向充当政府代理人，应当适用国家豁免或国家归因法则。而在商业行为中的国有企业就应当被赋予适格投资者的身份，拥有ICSID仲裁中心的适格申请人身份。

3.规范国有企业税收等优惠政策，推进国有企业信息披露

由于我国国有企业的规模大且多数处于重要敏感行业，信息披露改革推进并不顺利。在这种境况下，分离国有企业商业行为与非商业行为，就成为了规范国有企业税收优惠政策，推进国有企业信息披露改革的基石。只有在国有企业商业行为与非商业行为分离的境况下，对商业行为实施与私有企业同等的政策优惠、信息披露制度以及税收额度才能保证市场的公平竞争。但同时因为国有企业所承担的特殊职能，其非商业行为所享有的补贴、优惠政策及信息披露可以有所保留。

4.完善BIT加强对国有企业的保护

我国对外签订的BIT中大多未对于国有企业的适格投资者身份进行认定，这也成为我国国有企业在向ICSID仲裁中心申请仲裁时容易出现的问题之一。以中国—卡塔尔BIT为例，中方在BIT中对于“投资者”的限定非常宽泛，只需满足“据中国国内法设立”“住所为中国领土”的条件，即为适格投资者。但卡塔尔对于“投资者”的限定却十分具体，其中明确写明了投资者的范围包括卡塔尔政府、公共机构、公共或半公共实体等，这就明确了卡塔尔国有企业在BIT中的适格投资者身份，但是中国在BIT中并未明确中国国有企业的投资身份，这样当中国国有企业在卡塔尔的投资产生纠纷、需要依据BIT向ICSID仲裁中心申请仲裁时，这也容易造成中国国有企业的不利地位[36]。因此在BIT中明确国有企业的地位是十分必要的。

除此之外，在BIT的完善中，国有企业的非商业行为应当排除在适格申请人资格之外。在《华盛顿公约》没有修改的现状下，如果不排除进行非商业活动的国有企业的适格申请人资格，其势必会与《华盛顿公约》的宗旨相冲突，从而引起进一步的纠纷。

(二)从国际法视角明确国有企业的判定标准

1.“商业活动检测法”的进一步完善

Mark Feldman在其文章中认为对于国有企业的商业行为和非商业行为在如今的国际法和习惯法下已有明确的指引进行界定[10]24-35。但这种界定仍然存在不明确之处，如是否应该将行为的目的与性质割裂开进行判断等。所以除了从国内法视角对国有企业的商业行为和非商业行为进行分离之外，ICSID仲裁庭也必须在符合《华盛顿公约》宗旨的前提下出具更加明确、全面、合理的商业活动检测标准。正如前文所述，“商业活动检测法”本身即具有Broches标准的内涵，对“商业活动检测法”的进一步完善可以塑造出更加全面的判断标准。

首先，“商业活动检测法”应当将国有企业行为的性质和目的均纳入考察判断的范围。澳大利亚法律委员会认为，行为的目的是在判断行为的性质时必须要考虑的因素，因为不可能对这两者进行概念上的区分，不论行为的性质是政府性还是商业性，该种对行为的分类本身就带有一定的目的，因此不可能在分类中摒弃目的而只考虑性质[30]15-27。而所有权因素已基本达成共识，在考虑范围之内予以排除。正如学者韩立余所指出的，《华盛顿公约》中对于国有企业是否能成为适格的申请者并无明确规定，但参照公约起草过程中法律专家的观点，传统的资本资金来源分类在当下的国际投资中已不再具有意义，国有企业本身在ICSID实践中不仅不被禁止，还在多起案例中被确认为适格的投资者。因此判断国有企业海外投资行为的关键还是遵循非歧视原则。国际投资法中的“国民”这一概念也应当进行延伸和扩展，以利于ICSID仲裁机制来解决更多的投资纠纷[37]。

其次，《草案》是迄今为止在国际法委员会通过的关于国家责任的最权威国际法“准条约”文本。《草案》中第5条和第8条对应着Broches标准的两个方面，如果能够通过《草案》第4-8条将责任归因于国家，那么就因其具有政府性而排除ICSID管辖权。除此之外，竞争中立规则中的要求也应该纳入“商业活动检测法”的标准范围内，对国有企业海外投资行为中的商业回报率、政府补贴以及经营模式进行审查，同时考虑各国国有企业的不同特点，依据各国国情进行判断。总而言之，“商业活动检测法”会迈向更加全面和综合的判断标准，而非仅仅局限于行为的性质。

2.完善BIT并推进《华盛顿公约》的修订

对于国有企业在海外投资纠纷中的适格投资者资格争议问题，在未来中国与“一带一路”沿线国家签订的BIT中，应当对此问题有所规制。同时，通过8年来的“一带一路”建设实践，中国对于公平合理的国际争端解决机制的需求变得更加迫切，而这与ICSID现有框架及其具体规则的不足存在矛盾[38]。因此中国必须抓住ICSID最新一轮的改革契机，积极参与和推进《华盛顿公约》的修订，争取在《华盛顿公约》中明确国有企业适格申请人的判断标准，对各国国有企业的发展提供明确指引。

虽然目前国际法学界学者对于认为国际投资的“资金来源”越来越不能成为阻碍国有企业进入ICSID仲裁申请程序的考量因素，私人投资和非私人投资之间的差异也在逐步弥合，但考虑到《华盛顿公约》的缔约宗旨，如果只在《华盛顿公约》或BIT的签订中明确国有企业“投资者”的资格或者直接规定履行政府职能的国有企业拥有ICSID仲裁中心的适格申请人身份，那么就会存在违背《华盛顿公约》缔约目的的风险。尽管在现在已签订的BIT中尚未引发真实的争端问题，但其作为潜在的风险，应当谨慎考量并提前进行防范。为此，在中国特色的国有企业制度之下，在国际商事纠纷中要维护国有企业的利益除了在BIT中签署“保护伞条款”外，还需要注重国有企业自身的改革。学者刘雪红指出，新兴的双边和多边BIT中通过“竞争中立”条款赋予国有企业商业性质，约束其自身的优势竞争力，以求得其在ICSID仲裁中心的私人投资者身份定性，这是可借鉴和参考的BIT签署中对国有企业利益进行保护的发展方向[33]5-16。

五、结论

作为国家在新时代深化区域合作，扩大加强参与世界经济发展宽度和深度的大政方针，“一带一路”自2013年9月正式提出至今已近十年，在从倡议转变为行动的历史进程中，“一带一路”建设已取得了众多显著可观的丰硕成果，中国与世界经济互联互通的全新架构基本形成[39]。国有企业也在其中扮演了不可或缺的重要角色，一大批海外投资及合作建设项目在150多个国家落地生根。在“一带一路”高速发展的大时代中，伴随着我国国有企业投资活动的全面走出国门，现实与潜在的海外投资风险也在急速提升[40]。传统意义上仅依托国家和政府外交的国有企业海外利益保护模式就显得过于单一和薄弱，两者之间的巨大落差必须结合“一带一路”的政治经济背景，通过国有企业海外利益保护体系多元化和法律化的及时跟进来予以解决。在ICSID仲裁庭管辖权日趋扩大的现实条件下，ICSID以非政治化途径解决投资争端的方式在中国海外投资者与东道国政府发生争端时，拥有不需向母国寻求保护即可维护自身权益的优势，且具有一般商事仲裁高效、及时、易于得到承认和执行的现实快捷性特点[11]13-19。因此完善国有企业在ICSID仲裁中心的适格申请人身份塑造，即为因应“一带一路”视角下潜在投资争端的有效救济办法，可以将其作为支撑“一带一路”倡议的投资仲裁机制的向心力量[41]。而这方面的专业工作需要从国内法和国际法层面共同推进。

从国内法层面来看，被普遍接受的竞争中立规则以及OECD《国有企业公司治理指引》为国有企业的改革指明了方向，也为国有企业在ICSID框架下的私人投资者身份塑造提供了指引。在我国国有企业一方面对内改革趋势持续深入，一方面借“一带一路”大势积极“走出去”进行海外投资，却在国际上面临较多不友好和质疑态度的双重情境下，参照竞争中立规则以及OECD《国有企业公司治理指引》的标准来推进改革，努力推进政企分离、国有企业的商业行为和非商业行为分离，都将会进一步提升我国国有企业海外投资利益的安全性与正当性，以实现更加长远的发展。从国际法层面来看，对Broches标准的坚持和完善已经越来越成为国际共识，而根源于Broches标准的“商业活动检测法”也将越来越走向综合考虑的方向。因此积极推进BIT的完善，推进《华盛顿公约》的修订以及国内国有企业的改革，将从整体上强化国有企业私人投资者身份的塑造，进而为我国国有企业的海外投资利益谋得更加长久有效的法律保护，促进“一带一路”建设在海外投资制度保障层面的行稳致远。