史浩成

一、问题的提出

近年来，多起未成年人严重暴力犯罪案件由于凶手未满14周岁而“逍遥法外”的结果，引起了法学界关于法定刑事责任年龄制度的严肃讨论。刑法修正案(十一)对此做出了正面回应，规定“已满12周岁不满14周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任”。这一修正不是简单地法定刑事责任年龄的下调，由于“核准”程序的存在，前款的罪名和情节并不当然地决定刑事责任的有无，因此它与14至16周岁年龄段“限缩式”的未成年人刑事责任模式也存在明显的差别。

由此产生了新的问题，既然罪名和情节的规定不能完全决定12至14周岁年龄段人刑事责任能力的有无，“核准”也绝非仅仅是对罪名和情节的再次确认，那“核准”程序的真正作用是什么？“核准”的本质和标准应当是什么？从英美法系“恶意补足年龄”的青少年犯罪处理模式中获得启发，本文认为可以此构建我国“推定式”的未成年人刑事责任能力模式，在罪行法定原则的基础上，以达到真正的罪刑相适应。

二、“恶意补足年龄”模式的域外实践

(一)“恶意补足年龄”原则的理论基础

“恶意补足年龄”原则的本质是刑事责任制度“责任主义”原则的例外。与“有责任就有刑罚”的积极的责任主义相对，消极的责任主义认为“没有责任就没有刑罚”。消极的责任主义限定了犯罪成立的条件是责任，没有责任就没有犯罪。法律推定一定年龄以下的未成年人不具备刑事责任能力，也就限制了未成年人犯罪成立的必要条件。然而这样粗糙的处断方法并不能满足实践的需求，还需对未成年人刑事责任的理论进行完善。

杰里米·边沁的功利主义哲学思想为此提供了依据。功利主义刑罚观认为认知上存在严重困难或意志能力混乱的人不会由于刑罚的威慑而停止其犯罪行为，因此针对这类人施加的刑罚无法达到刑罚的目的。也即是说，对不具备刑事责任能力的人施加刑罚，受其认知能力的限制，达不到矫正和预防的刑罚目的。未达刑事责任年龄的青少年不具备刑事责任的推定，就来自于功利主义关于儿童认知能力的考量。但反言之，对存在认知能力的人，无论其年龄如何，都可以达到矫治和预防的刑罚目的。

“恶意补足年龄”原则作为刑事责任制度的补充原则，是在责任主义基础上的延伸。法律对未成年人无刑事责任能力的推定是针对广义上的一般青少年，面对个案中存在实质辨认和控制能力的未成年人，可以通过刑罚达到的矫正和预防目的。因此，允许检方通过举证推翻法律对其广义上无责任能力的推定，排除对其精神障碍的认定，撤销法律对其犯罪成立的责任条件的限制，依照其实质的刑事责任能力对其定罪处罚。

值得一提的是，“恶意补足年龄”原则对部分未成年人刑事责任能力的肯定，并不等同于“有责任就有刑罚”的积极的责任主义，而仅仅是消除了消极的责任主义对其“没有责任”的限制，恢复了未成年人犯罪成立的可能性。此处的责任仅仅是限制刑罚的要素，并不是为刑罚提供根据的要素。

(二)“恶意补足年龄”原则的立法实践

“恶意补足年龄”原则起源于英国。公元5世纪初到1066年的英国处于央格鲁撒克逊时期，当时最低刑事责任年龄为12周岁，12至14周岁的人的刑事责任能力由他的辨别和控制力的发展情况来决定，这是“恶意补足年龄”原则的雏形。14世纪后，英国法律认为7周岁以上儿童缺乏刑事责任能力的推定可以被能够证明其“恶意”的证据推翻。到了17世纪，普通法中未成年人刑事责任能力的“三分法”体系逐渐确立，第一，7周岁以下的儿童任何情况下都被认为不具有刑事责任能力。第二，7周岁以上、14周岁以下的儿童被推定为无刑事责任能力，但该推定可以被个案中的“恶意”证据推翻。第三，14周岁以上的儿童具有与成年人相同的刑事责任能力。正如18世纪英国法学家威廉·布莱克斯通所言“作恶或犯罪的能力与其说是以年龄来衡量，不如说是以犯罪者的理解力和判断力来衡量”。国家可以推翻未成年人不具备行为能力的推定，但是在所有这些情况下，要证明其具有足以补足年龄的恶意，应当是证据确凿无疑。

基于英美法传统，美国也采纳了“恶意补足年龄”原则作为未成年人犯罪刑事责任能力认定的补充，但各州的法律实践不尽相同。在适用普通法的州，一般7至14周岁可以作为相对辩护事由，推定为无刑事责任能力，但该推定可以被检方的举证所推翻。受到重罪指控的未成年人可以通过缺乏足够的理解能力来进行辩护，即被告在实施犯罪行为时并未认识到其行为的错误性以及在此基础上继续实施犯罪行为。如若检方能够提供证据证明其具备足够的认识能力则需要承担罪责，但证明其有认识能力的证据必须具有足够的证明力。

进入21世纪以后，我国香港地区的刑事司法也引进了“恶意补足年龄”原则作为未成年人刑事责任的重要补充。香港地区的刑事责任年龄分为三类，第一，完全无刑事责任年龄段：2003年通过的《少年犯条例》订立了一项不可推翻的推定：10周岁以下儿童不能犯罪。第二，相对负刑事责任年龄段：香港刑法规定10周岁以上、14周岁以下儿童首先推定他们为无刑事责任能力人，除非其行为社会危害性明显且在实施行为时明确知晓行为的错误性仍然决定为之，则检方可以举证推翻对其无刑事责任能力的推定。(但是未满14周岁不能犯强奸罪，此规定不能反驳)第三，完全刑事责任年龄段：年满14周岁的人承担完全的刑事责任。当检方要求推翻10至14周岁的儿童无刑事责任能力的推定时，“推翻这一推定所要求的的证明力度随着年龄越接近上限而降低。”也就是说，行为人年龄越小，推翻其无刑事责任能力推定所需的证据要求就越严格。

(三)“恶意补足年龄”原则的司法实践

1.恶意的定义以及认定

在英美法中，“恶意”的定义并不统一，主要有：知道特定行为不是单纯的顽皮或恶作剧而是严重的错误；无正当理由或借口而故意实施错误行为等等，但没有本质上的分歧。核心内容就是行为人表现出了足够的辨认和控制自己行为的能力。对于恶意的认定，主要涉及的是检方对证据的搜集问题。类似关于犯罪过程中的特殊情节，例如犯罪事前预谋、领导团伙作案、隐匿毁灭证据、栽赃陷害他人等，以及专业机构的心理测评、行为人的犯罪前科，甚至延伸至周围人对他的品格评价，都可能成为法官判断其“恶意”存在与否的证据。

2.“恶意”的证明标准与规则适用

当国家在立法层面确立了未成年人刑事责任的“恶意补足年龄”原则，司法实践中最核心的问题就是如何证明行为人“恶意”的存在。能否确立“恶意”的证明标准是决定该原则是否真正具有生命力的关键，而“恶意”证明标准的高低直接决定着未成年人刑事责任的有无。因此具有证明责任的检方必须提供有力证据将关于未成年人实质上的理解与判断能力的事实证明到法定程度，否则该待证事实将被裁判者否决。在英国和美国的司法实践中，“恶意”的证明标准主张有四种，第一，“排除所有怀疑”(beyond all doubt)，第二，“排除合理怀疑”(beyond reasonable doubt)，第三，“清楚且有说服力”(clear and convincing)，第四，“优势证据”(preponderance of the evidence)。四种标准的证明力度依次递减。在未成年人犯罪的刑事审判中，对于检方推翻行为人无刑事责任能力推定的证明标准，英国普遍采纳“排除所有怀疑”和“排除合理怀疑”标准，美国由于各州的司法实践不统一，尚存在不小分歧。

另外，“恶意补足年龄”原则的规则适用中，基于对未成年人人权的特殊保护，仅在入罪阶段考虑主观上的“恶意”是否存在，在量刑阶段不再对主观恶意进行考量，以避免该原则的扩大使用对未成年人人权造成过度损害。

三、“推定式”刑事责任能力模式的构建

(一)“推定式”刑事责任能力模式的构建

刑法修正案(十一)之后新的未成年人刑事责任能力规定如表1所示：

表1

由表1可见，14至16周岁年龄段未成年人的刑事责任能力可以认为是完全刑事责任能力的限缩，但在12至14周岁年龄段因为有了“经最高人民检察院核准追诉”这一规定的存在，所以满足罪名和情节规定的行为人并不当然地构成犯罪。因此不能简单地看成是刑事责任能力的进一步限缩，而应当认为是无刑事责任能力推定的动摇。也就是说，刑法首先推定12至14周岁的人为无刑事责任能力人，但若其实施了《修正案(十一)》规定为犯罪的行为，经“核准”，可以推翻原先对其无刑事责任能力的推定，因此应当受到追诉。相应的，如果最高检认为其不具备相应的刑事责任能力，则即便存在危害行为也不能对其进行追诉。这是一种“可推翻”的刑事责任能力规定，一种“推定式”的刑事责任能力模式。

(二)“核准”的本质和标准

我国12至14周岁年龄段刑事责任的规定中，“核准”的本质不是对罪名和情节的再次确认，而应当是对特定未成年人刑事责任能力的重新认定。当该年龄段未成年人的实际刑事责任能力高于法律对其无刑事责任能力的推定，则由最高人民检察院推翻法律原先的推定，重新认定其刑事责任能力，使其受到应有的追诉。若特定案件中的未成年人虽然犯下严重罪行，但其实际并不具备相应的辨认和控制能力，则最高人民检察院应维持法律对其无刑事责任能力的推定，不使其受到法律的追诉。

“核准”的本质是特定案件中未成年人刑事责任能力的重新认定，那么认定刑事责任能力的核心标准就应当是主观恶意的存在。刑事责任能力是行为人辨认和控制自己行为的能力，在客观上，特定案件的未成年人犯下了严重的暴力罪行，但光有客观的危害行为不能推翻法律对其无刑事责任能力的推定，其主观上的恶意才是决定其实际刑事责任能力的核心要素。在此，“恶意”应当指行为人明知自己行为的恶性和可能产生的危害结果，无正当理由而促使其实现。只有当特定案件中的未成年人明知自己的行为会产生严重危害他人的结果，仍然无正当理由地促使该结果的实现时，方可证明其事实上具有承担该行为刑事责任的能力。

(三)推翻“无刑事责任能力推定”的证明标准

与实施“恶意补足年龄”原则的国家一样，确定主观恶意的证明标准是我国“推定式”刑事责任能力新模式具体实施的关键。检方要指控12至14周岁的未成年人承担故意杀人和故意伤害的罪名，就必须提供证据证明特定未成人具备实质上的辨认和控制自己行为的能力，最高检在“核准”追诉时应当充分说理，实际公诉的检察院也必须做到证据确凿。任何12至14周岁的未成年人都不需要举证证明自己不具有刑事责任能力，但是当检方提供证据主张特定未成年人具备实质上的刑事责任能力，该特定未成年人及其监护人、委托人可以提供相反证据证明其无刑事责任能力来为自己辩护。

关于所需证据的证明力标准，当检方指控特定未成年人并提出证据证明其具有实质上的刑事责任能力时，其证据证明力应达到2018年修正的《刑事诉讼法》第五十五条的规定，即“(一)定罪量刑的事实都有证据证明；(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实；(三)综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”其中的重点是“排除合理怀疑”，只有当达到排除合理怀疑的证明力标准，才可以推翻法律对特定未成年人不具备刑事责任能力的推定。但是相反地，当特定未成年人及其监护人、委托人为反驳检方对特定未成年人具备刑事责任能力的主张时，其所需提交的证据证明力只要能够达到使之“存在合理怀疑”即可。另外，在12至14周岁的未成年人中，特定未成年人的年龄越小，推翻其无刑事责任能力推定所需要的证据证明力就越高。

(四)刑事责任能力证据的内容

关于未成年人刑事责任能力证据的内容，理论上应包括法定证据和酌定证据。其中法定证据应当包括：第一，具备专业资质的医院对特定未成年人出具的精神状况和智力水平鉴定报告，第二，公安机关和检察机关在案件调查过程中掌握的事实证据，比如能够证明其有犯罪预谋、隐匿凶器、分尸藏尸、栽赃嫁祸他人或为犯罪团伙之领袖等能够证明其具有辨认和控制自己行为的心理成熟度的犯罪情节。酌定证据内容不限，凡是能够有助于证明其刑事责任能力真实状况的证据皆可。可以包括：专业机构出具的心理测评报告(对未成年犯罪嫌疑人进行心理测评，已经成为世界各国的普遍做法)、当事人个人人生经历的自述和他述、有关特定群体心理发育情况的调查报告(如父母离异的子女、留守儿童、高智商早慧儿童等)、医学等有关学科对青少年生长发育状况研究的最新进展等等。

法定证据的证明力高于酌定证据，仅有酌定证据不能推翻对特定未成年人无刑事责任能力的推定。这些证据都是为了帮助对特定未成年人是否具有刑事责任能力进行论证和判断，最高检在“核准”特定案件对未成年行为人的追诉时，对其实际的刑事责任能力应当充分说理，以确保该条款不被滥用而损害未成年人的人权利益。