聂桢海 包学雄*

(广西民族大学 政治与公共管理学院 广西 南宁 530006)

一、引言

残疾人是需要帮助的特殊群体，需要政府与社会各界人士的扶持，使其能够融入社会。近年来，特别是实施脱贫攻坚战略以来，我国残疾人事业发展取得的成就举世瞩目，许多贫困残疾人实现了精准稳定脱贫，生活质量明显改善。2019年全国残疾人家庭收入状况调查数据显示，2018年中国残疾人家庭人均可支配收入达到16112.3元，与2017年相比，实际增长7.4%，增速略高于2018年全国居民人均可支配收入[1]。残疾人生活状况虽然较之前有了明显改善，但整体就业质量不高。截止到2020年底，我国约有3780.7万持证残疾人(1)持证残疾人指拥有残疾证的残疾人。据2006年第二次全国残疾人抽样调查统计数据显示，我国约有8500万残疾人，但是不一定都拥有残疾人证。，其中超过50%的劳动者仍然从事农业、种植业和养殖业，仅有2%的残疾人实现了按比例就业。

目前，国内对残疾人就业的研究主要集中在两个方面：一是对残疾人就业的现状进行描述，分析不同地区以及城乡之间残疾人就业过程中所面临的问题，并提出针对性的建议[2-3]；二是对影响残疾人就业的原因进行分析[4-5]，所构建的指标主要涉及残疾人的受教育程度、残疾程度、身体状况、就业意愿等维度[6-8]，研究方法主要包括文献计量法、Logistic回归分析、相关性分析等[9-11]。经过文献梳理发现，已有研究多注重对残疾人就业发展现状、就业过程中所面临的问题、对策建议及其影响残疾人就业的原因进行分析，关于现有的残疾人就业法律法规的研究较少。就业是残疾人实现发展权的基本途径，按比例就业制度是残疾人就业权的重要保障，该制度在促进残疾人就业和社会融合方面发挥着重要作用。因此，本文通过对现有的残疾人按比例就业的法律和政策进行梳理，分析我国残疾人按比例就业制度的法律保护现状，并据此提出相应的对策，以推动保障残疾人充分高质量就业的相关制度走向完善。

二、残疾人按比例就业立法的发展历程

残疾人就业立法的目的是促进残疾人融入社会并参与工作。为保障残疾人就业的合法权利，西方发达资本主义国家确立了以反歧视法为基础的“就业机会平等法”和以就业配额制度为基础的“就业配额法”(2)英国的《反残疾歧视法》、加拿大的《加拿大人权法》、美国的《美国残疾人法案》均对就业歧视作出了具体界定；日本的《残疾人雇用促进法》、美国的《康复法案》及美国、韩国的《关于促进残疾人雇佣平等的法律》均规定了安置残疾人的比例与没有达到规定标准的经济代偿。。其中，反歧视法受到残障“社会模式”论的启发，认为残疾是社会不平等和社会歧视导致的，通过反歧视法将残疾人纳入开放的劳动力市场，而不是将他们排斥在劳动力市场之外；按比例就业受到残疾“医疗模式”论的启发，认为残疾人因自身的生理缺陷，难以在开放的劳动力市场上凭自己的能力同正常人平等竞争工作机会，需要设立残疾人安置比例。我国高度重视残疾人按比例就业的工作，先后颁布实施了一系列政策，对于保障残疾人劳动就业权利和积极促进残疾人融入社会发挥了重要作用。总体来看，我国残疾人按比例就业法制建设经历初步探索、规范发展阶段，目前正处于统筹完善阶段。

第一，初步探索阶段。1990年，《中华人民共和国残疾人保障法》(以下简称《残疾人保障法》)首次提出残疾人按比例就业(3)《中华人民共和国残疾人保障法》第三十条规定：机关、团体、企业事业组织、城乡集体经济组织，应当按一定比例安排残疾人就业，并为其选择适当的工种和岗位。，它的颁布为我国残疾人事业的发展奠定了法制基础。但在该法中尚没有明确具体的安置比例。随后，中央在广东、上海等地进行试点，按照1%—1.5%的比例来安置残疾人就业，如果未达到规定比例，必须缴纳残疾人就业保障金。1995年，财政部借鉴各地的实施经验，出台了《残疾人就业保障基金管理暂行规定》，从国家层面对基金的收支进行了规范管理。

第二，规范发展阶段。随着时代的发展与进步，残疾人按比例就业的相关法律制度也在不断完善。2007年，国务院发布了《残疾人就业条例》，首次在行政法规中明确规定了具体的残疾人安置比例，要求用人单位安排残疾人就业的比例不能低于本单位在职职工总数的1.5%。2008年，修订过的《残疾人保障法》将残疾人按比例就业作为一项法律制度确立下来；同年，相关部门发布了《关于促进残疾人事业发展的意见》，在坚持市场导向就业机制的基础上，依法推进按比例安排残疾人就业的工作有序进行。

第三，统筹完善阶段。党的十八大以来，国家高度重视残疾人就业工作，政府有关部门先后发布了《残疾人就业保障基金征收使用管理办法》《机关、事业单位、国有企业带头安排残疾人就业办法》《促进残疾人就业三年行动方案(2022—2024年)》等一系列保护和促进残疾人就业的规范文件，进一步督促公共部门、私营部门落实残疾人按比例就业的责任，逐步建立安排残疾人就业情况统计制度，为新时代残疾人按比例就业描绘了清晰蓝图。我国也逐步确立了以《残疾人保障法》和《残疾人就业条例》为主体，以人社、残联等各部门规范性文件为补充的残疾人按比例就业的法律体系。

以1990年和2008年两个时间节点为标志，我国残疾人按比例就业从理念到政策再到制度建设，不断实现“跨越式”发展。这一历史进程绝非孤立的，而正是与我国残疾人事业发展以及经济社会发展进程相同步的。

三、残疾人按比例就业制度的实施情况

按比例就业是我国残疾人就业的主要模式。《残疾人保障法》和《残疾人就业条例》的颁布和实施，就是为了帮助更多残疾人实现稳定就业。从2007—2015年(4)2016年以前，残疾人的就业是城乡分开统计的，按比例就业是在城镇进行统计；2016年以来，城乡合并统计。因此，旧数据更能清晰显示出残疾人按比例就业的变化趋势。，每年新增的残疾人按比例就业人数占当年新增残疾人就业总数的比例大约在23%—30%之间(见表1)，这表明残疾人按比例就业工作取得了一定的成效。但2007—2015年城镇新增残疾人按比例就业人数呈现出波动下降的趋势，以及2010—2014年残疾人就业保障金(5)我国仅公开2010—2014年度残保金征收规模，根据2015年发布的《残疾人就业保障基金征收使用管理办法》规定，残保金征收按属地管理进行，由各级财政部门纳入一般公共预算统筹安排，残疾人事业发展所需经费根据工作需要和财力可能，从一般公共预算统筹安排支出。数额逐年增加(见表2)等情形表明实施效果并不尽如人意。

表1 2007—2015年城镇残疾人按比例就业情况 单位(：人)

表2 2010—2014年残疾就业保障金的收支明细 单位(：亿元)

根据表1所示，自2007年以来，我国每年都有新增按比例就业的残疾人，然而残疾人按比例就业的人数并没有逐年增加。由此可推断，每年都有一些按比例就业的残疾人被辞退。2009年，也许是由于2008年的经济危机，大部分用人单位的用工需求下降，导致残疾人失业率急剧上升；2014年，可能是受《劳务派遣暂行规定》实施的影响，被解雇的按比例就业的残疾人数量远高于本年度新增按比例就业的残疾人数量。显而易见，按比例就业的残疾人容易受到政策环境影响，稳定性较差。

此外，根据表2的数据显示，2010—2014年，我国残疾人就业保障金的收入在逐年攀升，这也证实了部分学者的研究，即在一定程度上，按比例就业制度对残疾人就业产生了“挤出效应”[12-13]。

四、残疾人按比例就业法律保护现状

(一)国家立法层面亟待完善

首先是规范性文件层面存在一些有待改进之处。部分规范性文件存在不利于保障残疾人平等就业权的规定，例如，在《公务员录用体检通用标准》中，对于视力、听力均有严格的规定，某种程度上存在健康就业歧视行为，客观上侵害了残疾人平等就业的权利。其次是缺乏相应的法律责任条款。同等条件下“优先”录取残疾人、“应当”“可以”“给予优惠”等内容，难以在实践中落到实处。最后是法律制度运行层面也存在一些不足。当雇主履行残疾人按比例就业的义务时，只需要在雇用残疾人或者按规定缴纳残疾人保障金两者之间选择其中一个就不会受到行政处罚。然而，根据《残疾人就业保障基金征收使用管理办法》规定，如果上一年员工的年平均工资较低，那么征缴基数也相应减少。在长期实践中，部分用人单位考虑到用工风险、残疾人难以满足岗位需求以及劳动力成本(6)根据《残疾人就业保障基金征收使用管理办法》规定，被认定为符合按比例就业的残疾职工，应当符合以下三个要求：一是用人单位应当同持有残疾人证的职工签订不少于一年的劳动合同；二是支付的薪资待遇不能低于当地规定的最低工资标准；三是必须按时缴纳足额的社会保险。在我国，虽然各地区社会保险缴费的比例不一致，但是总体上差别不大，绝大部分地区社会保险缴费率超过了职工工资的30%，社会保险缴纳比例相对较高，用人单位也因此需要承担更多的用工成本。后，更倾向于选择缴纳残疾人就业保障金，而不是吸纳残疾人就业。因此，残疾人就业保障金的征收并没有达到较好的预期效果。

(二)政府服务层面有待改进

在日本、韩国、美国等一些国家，公共部门安置残疾人就业的比例高于私营部门；相比之下，我国公共部门和私营部门安置残疾人就业的比例相同。然而，这两个部门均没有达到法律规定的安置比例。一方面，少数国家机关、事业单位可能会存在逃避履行残疾人按比例就业义务的现象，加之征收“残保金”的税务部门属于公共部门，导致征缴的强制性被进一步弱化；另一方面，政府对工作场所的无障碍设施建设的资金支持局限于少数福利企业或社会企业，绝大部分私营部门被排除在外。根据《残疾人保障法》的规定，雇主需要为残疾劳动者提供合理的工作场所，包括对生活设施、劳动设备的改造。但是，在2012年出台的《无障碍环境建设条例》中规定，工作场所的无障碍设施建设和改造由企业承担全部责任。目前，国内只有部分发达地区如北京、深圳、上海等地，给予了当地企业无障碍设施改造的资金补贴，多数地区的相关补贴、激励措施还处于空白。加之后期无障碍设施的维护都是由企业承担，而企业多追逐经济效益最大化，很难在无障碍设施改造和建设上投入大量资金。因此，企业更愿意支付残疾人就业保障金，或者雇佣不需要无障碍设施的残疾人，而对斥资建设和改造无障碍设施的意愿较低。

(三)司法救济层面急需补位

残疾人按比例就业是通过广泛调动社会力量来保障残疾人的平等就业权的。该制度是通过行政法规来确立的，是国家通过行政手段强制要求并督促用人单位安置残疾人就业。最有效的监督来自于权利主体的监督。当权利受到侵害时，残疾人可以依靠有效的救济途径主张权利。就业歧视是残疾人在就业过程中常会遇到的现象，但现行法律规范对“歧视”的定义以及雇主对残疾人产生就业歧视行为时必须承担的法律责任的规定尚不够清晰。残疾人就业过程中的歧视属于侵权纠纷。根据《民事诉讼法》规定，当事人有责任为自己的诉求提供合理的证据。也就是说，当残疾人在就业过程中受到歧视时，作为原告必须通过证据证明未被录用的原因是就业歧视；如果原告不能证明这一点，将承担败诉的风险。但是当拒绝录用残疾人后，用人单位并不为此承担说明拒绝录用原因的义务。大多数情况下，残疾人仅被用人单位简单告知无法胜任该岗位的工作。因此，残疾人很难证明用人单位拒绝录用自己是因为身体残疾。这导致残疾人在就业过程中遭受歧视时，很难得到有效的救济。

五、完善残疾人按比例就业制度的建议

(一)残疾人按比例就业的立法保护路径

残疾人就业的实践表明，现有的残疾人按比例就业的相关法律制度尚不足以解决残疾人在就业过程中遇到的困难，在很大程度上，用人单位宁愿缴纳残疾人保障金，也不愿意雇用残疾人。为解决这一问题，首先，在规范性文件层面上，备案审查机关应及时修改或完善这些侵犯残疾人平等就业权的规范性文件，比如对《公务员录用体检通用标准(试行)》中一些关于视力、听力的规定进行修改和完善，厘清不同岗位需要满足的条件资格和身体标准，可以根据工作岗位需求，放宽残疾人的录用标准。其次，尽快制定并出台残疾人反歧视法，通过明确界定“残疾”和“歧视”，让立法具有可操作性。同时，应完善法律执行机制。这样既能减少社会对残疾人的歧视，又能够为残疾人提供工作上的合理便利。最后，地方应健全地方性法规，根据本地区的实际情况完善残疾人就业保障金的管理制度，进一步明确实施残疾人按比例就业的目的是为了促进残疾人更好地就业。通过激励手段促进用人单位录用一定比例的残疾人，对于超额完成按比例就业目标的企业，加大激励力度，将征收的残疾人保障金用于补贴雇用残疾人数超过法定人数的企业，鼓励用人单位安排更多符合岗位要求的残疾人就业。

(二)残疾人按比例就业的行政保护路径

残疾人按比例就业是一项复杂性工作，政府必须树立服务意识和责任意识，保障残疾人的就业权利是各级政府的法定责任与义务。首先，公共部门要做好安置残疾人就业的表率作用，以机关事业单位的员工总数(包括编制内和编制外的人员)作为基数来计算安置残疾人就业的人数，对不同类型、不同规模的机关事业单位实施差别化定额比例，同时根据不同类型的残疾人的就业能力，完善残疾人就业规定。其次，地方政府应当不断扩大残疾人公共服务的供给范围，当企业为雇用的残疾人提供设施或工作便利时，可以通过管理费用减免或补贴等方式，减轻企业的经济负担。最后，建立一个由政府、社会公众和残疾劳动者组成的多元主体参与的监督机制，加强人力资源和社会保障部门劳动监察队伍建设。各级残联要积极配合人社部门，注重发挥大众传媒的监督作用，坚决打击侵害残疾人就业权益的行为。

(三)残疾人按比例就业的司法保护路径

公平是社会的基本追求。实现社会公平，必须推动社会资源向弱势群体倾斜[14]，残疾人的权益保护需要通过政府和社会力量的共同努力来实现。在推行残疾人按比例就业制度过程中，需要进一步完善残疾人的就业权利救济机制。首先，需要单独建立残疾人劳动就业纠纷的解决机制，不断加强对残疾人弱势群体的行政和司法保护。可以考虑将各级残疾人联合会作为诉讼调解的首先选择机构，如果调解失败，当事人根据程序再向法院提起诉讼。其次，各级残疾人联合会应当创新法律援助服务方式，推进信息化服务，完善“残疾人法律顾问”制度，更加有效地发挥残联在残疾人维权中的作用。最后，针对残疾人就业过程中存在歧视情况的举证责任的分配问题，如果原告(残疾人)提供证据证明存在歧视的情况，被告(用人单位)不否认，则支持原告的说法；如果被告否认并且提出辩护请求，那么举证责任转移至被告，被告应当对其辩护请求承担举证责任，被告如不能证明自己的主张，应当支持原告的主张，从而有效维护残疾人平等就业的权利。