山东省高级人民法院民二庭课题组

当前，中小微企业在发展过程中遇到的资金需求急与融资成本过高之间的矛盾一直是阻碍其快速发展的难题，助力中小微企业快速健康发展，解决融资难融资贵的问题是在营造良好的营商环境中所面对的主要难题。近年来，以物流金融为基础，以“动态质押+第三方监管”模式为运作方式的新型动态质押融资业务蓬勃开展，不仅为解决中小微企业融资难提供了一条新颖的解决路径，也为银行开拓了新的业务范围。但是，动态质押不同于传统意义中的质押，其不仅在理论上与实践上都存在“是否能够设定质权”的争议，由于采用“监管输出”模式对质物行使占有，还难免使得质物的物权表象与其实际情况有所出入。山东省高级人民法院民二庭在研判裁判文书的基础上，从基础理论与司法实务两个角度入手，对银行动态质押业务中质权设立的合法性进行讨论，并据此对司法裁判中反映的问题提出相应建议。

一、山东省动态质押审判实践呈现的问题

在中国裁判文书网上检索山东省2016年至2018年已公开的关于银行为质权人的动态质押纠纷裁判文书，共311篇，剔除重复及与本次调研无关的文书后，①如动态质押中不涉及质权设立问题，仅是关于监管合同的纠纷即为与本文无关的文书。共计96篇文书（以下称样本案件）。综合分析样本案件的事实认定和文书说理部分，发现山东法院关于动态质押纠纷的裁判文书在事实认定和说理部分都存在问题。

（一）关于事实认定部分存在的问题

从裁判结果看，法院认定质权成立的情况为大多数（见表1）。在样本案件中确认质权设立的92件案件中，出质人未对出质行为（包括质物权属、交付过程等）提出异议或未到庭答辩的情况有82件。在综合分析该82件判决的事实认定内容后，发现主要存在三个问题：一是绝大多数文书并未涉及质物交付的具体事实内容，仅对“合同约定”进行审理，从表1数据看，超过四分之一的案件甚至没有涉及约定质物存放地点的认定，更没有关于质物实际存放位置的内容；二是在载明银行（质权人）提交证据的案件中，②由于案件审理阶段与适用程序不同，只有部分案件列明银行提交的证据，其余案件并未在判决书中涉及具体证据及内容。无论质物存放于何处，均未有监管人的监管记录；三是全部82件案件认定的事实均不包含监管人在质物上张贴公示标志等内容，③全部样本案件中仅山东省高级人民法院（2017）鲁民终607号民事判决书对公示标识问题进行审查，但由于该案中的当事人对质权设立提出异议，故不在此82件案件的范围内。即是否在质物上设定公示标识并非法院的审理焦点。简言之，在当事人不明确提出异议的情况下，法院判决认定的事实仅有各方签订合同的过程，并无符合《民法典》规定的“交付”质物的事实认定。这就使得法院在作出质权是否设定的判断时缺乏依据，也使得后续的文书说理部分缺乏法律事实的支持。

表1 质物存放位置统计表

（二）关于文书说理部分存在的问题

以样本案件判决书的说理部分为基础，结合上文所述事实部分的瑕疵，我们认为主要存在以下问题：

第一，如上文所述，由于样本案件认定的事实大都不包含质物实际交付的事实，故在此基础上直接判断质权是否设立缺乏事实依据。进一步分析样本案件发现，产生该问题的原因可能并非法院疏于审查质物交付事实是否存在，只是没有将审查结果置于判决书应有的位置。详细查阅表2中95份判决文书及对应的卷宗材料，发现大部分案件在实际审理过程中专门对质物的交付事实进行审查，且有92份判决的说理逻辑严格遵循了质权设立的物权逻辑，即“出质人实际交付了质物，故质权依法设立”或“出质人未实际交付质物，故质权没有设立”。因此，大部分判决并非没有审查质物的交付事实，只是将其置于错误的位置——如将该事实的认定与依据该事实的论述一并在裁判文书说理部分体现——或实际审查了该事实但在判决书中出现遗漏的情况。只是，无论是错置还是遗漏，该问题均会影响到司法文书说理的逻辑性、法理性与充分性，值得引起足够的注意。

表2 认定质权是否设立的说理逻辑统计表

第二，个别案件说理逻辑存在问题。从表2看，有3份判决书在论述质权设定方面使用的是债权思路。该3份判决书的论述逻辑基本为“质权人有权依据其与出质人签订的动产质押合同取得质权”，其中1份更是认为“质权人有权依据其与出质人、监管人签订的监管合同取得质权”。虽然是个别情况，但其中的逻辑显然违背了物权法定原则，损害了判决书说理的逻辑性与法理性。

二、动态质押的基本运作模式

法律的调整对象是社会关系，脱离社会关系的法律不过是空中楼阁。因此，在探讨动态质押的法律问题之前，有必要先对动态质押的基本运作模式予以了解。

以银行办理的动态质押业务为例，在正常情况下，银行与出质人、监管人之间的合作模式一般如图1所示，具体流程为下列方式：

图1 银行办理动态质押业务流程图

①出质人向银行提交动态质押业务授信申请；

②银行对出质人提供质物的权属进行审核并对其价值进行评估；

③审核通过后，银行与出质人签订动产质押合同；

④银行与出质人、监管人签订监管协议；

⑤出质人向监管人交付质物；

⑥监管人在接收质物后，向银行提供入库清单（也可能为银行、监管人、出质人三方共同确认的入库清单）；

⑦监管人对质物进行动态监管，并在此基础上依据监管协议约定向银行提供监控信息；

⑧主债权清偿后，监管人返还质物。

从上述流程可以看出，银行虽为质权人，但并不直接占有质物，而是基于监管协议由监管人实际占有质物。因此，该模式实际上包含两个法律关系：银行与出质人之间物权性质的动产质押关系以及银行与监管人之间债权性质的委托占有关系。由于监管人是否能够按照监管协议约定有效履行监管义务直接决定银行是否占有质物，故而两个法律关系均实质影响到质权的最终设立。

三、动态质押的理论争议

“动产质权系属所谓‘占有担保物权’，即以标的物（动产）移转占有为其成立及存续要件，此为动产质权法律结构及规范设计上的基本问题”①王泽鉴：《民法物权》（第二版），北京大学出版社2017年版，第396页。，故而动产质权的设立标准是质物的交付。因此，关于质权是否成立的判断应当从“质物”和“交付”两方面进行考量。不过，在动态质押中，“质物”与“交付”在理论与实务中均存在较大争议。从质物方面来看，虽然可进行质押的动产范围广泛，但从物权基础理论角度分析，尚有动态质押中的质物是否满足“特定物”属性和是否违反“一物一权”原则的理论争议；从交付方面来看，在占有与公示两个要件中也均有较大争议。因此，讨论动态质押的合法性，就必然涉及两个问题：“质物是什么”和“交付是什么”。

（一）质物是什么——质权客体的理论争议

传统质押中的质物始终保持“静态”，即从设定质权时至实现质权时均保持不变的状态。但动态质押中的质物并非如此，而是在出质期间可以根据约定出旧补新，因此有观点认为其属性突破了《民法典》中关于物权规定的框架。关于动态质押中质物是否是适格的质物，主要存在两种争议：一是动产质押的质物是否符合物权“特定物”属性；二是动产质押的质物设置方式是否违反“一物一权”原则。我们认为，动态质押中的质物符合一般质权关于质物的要求，在其上设立的质权符合《民法典》规定的标准。

1.质物是否符合物权法意义上“特定物”属性

物权系以直接支配特定物为其内容，质权作为担保物权，当然不能例外，故质物应为特定物。①参见王富博、李明卉：《质物监管纠纷中的法律争点及解决路径》，载《人民司法·应用》2019年第19期。在此基础上，有观点质疑动态质押中质物是否符合“特定物”属性。从目前讨论情况看，虽然支持动态质押可以设定质权的观点为主流观点，但无论是实务界还是学术界，在关于“特定物”属性问题的论述中均认为动态质押的质物应当突破“特定物”属性限制，进而主张质权可以被设定。持有该观点的学者主要有两种理由：一种是以论证“改变担保物权标的物的特定性”为出发点，认为在流动性的质物上设立物权符合经济发展需求；②参见黄盛秦：《动态质押的法律属性界定与内部关系厘清》，载《西部法学评论》2018年第4期。另一种是认为在质权实现之前的期间内，“质物是否特定、是否因替换而变动，并不影响质押担保功能的实现，不应成为限制质权设定的条件”③王富博、李明卉：《质物监管纠纷中的法律争点及解决路径》，载《人民司法·应用》2019年第19期。，因此质权依然能够设立。但是，上述两种观点实际上并未从物权法意义上的“特定物”角度分析动态质押中质物的性质。

其实，上述关于质物是否符合或应当突破“特定物”属性论述的主要依据的观点为“物权的标的是特定物。仅以数量和种类约定的物，只可以成为债权的标的，而不能成为物权的标的”④梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第100页。，在此基础上，进而认为种类物不可以作为质物，再进一步分析认为动态质押中的质物大多为种类物，从而形成上述两类观点，即从对作为质物的种类物应当突破“特定物”属性和种类物在特定时间点——如质权实现时符合“特定物”的属性两个角度加以分析。⑤需要说明的是，此处的“特定物”实际上并非指物权法意义上的“特定物”，仅是持有该两种观点的学者的表述方式。我们认为，上述分析逻辑实际上混淆了物权法意义上“特定物”与债权法意义上“特定物”的含义。

第一，从民法的基础理论角度看，物权法意义上“特定物”与债权法意义上“特定物”的含义并不相同。由于物权法与债权法定义两个“特定物”的前提不同，其内涵和外延存在较大差异，物权法意义上的“特定物”与债权法意义上的“特定物”的内涵并不一致。

物权法意义上的特定物是指“物权的客体必须为现已存在的特定物”①梁慧星、陈华斌：《物权法》（第二版），法律出版社2015年版，第8页。。根据《民法典》第114条第2款的表述“物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权”，此处“特定的物”既是“特定物”在物权法意义上的含义，强调的重点其实是“现已存在”的有体物。需要注意的是，此处的“特定物”并无“种类物”的对应概念。

债权法意义上的特定物是指“具有独特的标记、形状、特性、质地、颜色以及地点等，可与其他物相互区别的物”②王明锁：《对物权客体——物的含义与种类的新解读——就物权立法的新建议》，载《河南省政法管理干部学院学报》2005年第6期。。此处的“特定物”一般与种类物相对应，强调的是物的不可替代性。我国现行法律体系多将“种类物与特定物”置于债权法中的“有形财产”范畴内进行讨论。③参见全国人大法工委编：《中华人民共和国合同法释义》（第三版），法律出版社2013年版，第29页。

有学者指出：“民法上‘特定物’与‘种类物’之分，完全是针对债权关系（主要是契约关系）而设。”④尹田：《物权法理论评析与思考》，中国人民大学出版社2004年版，第15页。由于在讨论作为担保物权的动态质押时，定义“特定物”的前提是物权法范畴，故而债权法意义上的“特定物”不应被采纳。进而，在讨论质物的具体情形时，也完全没有必要在基本属性上排斥债权法中的“特定物”的对立面，即否定种类物作为质物的可能性。相反，正是由于种类物具有的可替代性，才得以使传统质押模式中出质人无法在出质期间实现质物的利用价值这一弊端得以弥补。

第二，从现行物权法律体系看，法律在一定程度上允许“特定化”的种类物作为质物。换言之，现行法律体系对质物的要求没有将债权法意义上的“种类物与特定物”做为划分标准，而是将“特定的物”作为质物的标准。比如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第85条规定“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿”。因此，动态质押作为设定担保物权的方式之一，其客体若符合“特定的物”的标准，则当然可以设定有效的质权。

2.动态质押中的质物是否符合“一物一权”原则

在审判实务中，曾见过部分同仁对动态质押的质物是否符合“一物一权”原则提出质疑，即基于动态质押中的质物有出旧补新的特点，认为动态质物不能作为一个整体来设定一个质权。我们认为，该观点是对动态质押模式能否设立质权的质疑，但并不会妨碍质权的合法设立。

从物权基本概念看，虽然“一物一权”原则是对物权客体的基本要求，但该原则仅是在所有权范畴讨论的原则。具体来说，一物一权包含两方面的意义：一是指在一物上只能成立一个所有权，因此物的一部分不能成立所有权；二是指一个所有权的客体，只能是一物，因此数个物不能成立一所有权。①参见［日］铃木禄弥：《物权法讲义》，创文社1994年版，第349页。概言之，所有权的客体与物是一一对应的关系，故“一物一权”原则是针对所有权而言的。担保物权属于定限物权，其是以确保债务清偿为目的的物权。虽然担保物权的设定、实现等均受限于所有权，但其也是一项独立的物权，具有自身的特性。因此，仅就“一物一权”原则而言，担保物权并不受此限制，关于“一物一权”的质疑与动态质押并非同一范畴的讨论内容。

其实，关于对违反“一物一权”的质疑并非指在一个质物上设立多个物权，而是质疑动态质押模式下的“动态”的质物是否能作为一个物权的“一物”，实质上依然属于对“种类物”能否成为质权客体的质疑。我们认为，《民法典》中并未对质权的客体做出“一个客体”的限定。相反，以质权的设定标准为视角，依双方约定实际交付的物即可设立质权。动态质押的“动态”体现在质物的“替换”过程，该“替换”以交付为标准。也就是说，虽然动态质押中的质物处于不断变化的状态，但无论在哪一个特定的时间点，处于“已交付”状态的质物始终是明确且固定的，故而“已交付”的质物便是质权的客体，特定的时间点便是实现质权前的具体时间点，质物的具体范围实际上是相对固定的，且不会出现歧义。

3.动态质押中质物的合法性

由于动态质押中的质物并不完全符合传统质押模式中质物的特点，因此有观点认为动态质押是一种走在法律前面的实践。但是我们认为，并非必须将“动态质押”在法律中明文规定，甚至必须对何种模式属于动态质押作出明确说明，才算是“法有明文规定”，这样做既不利于充分发挥法律的作用调整社会秩序，又人为强化了法的僵化性。何况，动态质押的质物符合现行物权法律制度的规定。

第一，我国现行法律并未禁止现行动态质押模式中的质物客体形式。《民法典》第426条以禁止性规定方式明确了质物的范围，但也仅限定于“法律、行政法规禁止转让的动产不得出质”，因此可以作为质物的动产范围是相当广泛的，以“种类物”为主要形式的动态质押模式并没有被现行物权法律体系所禁止。

第二，动态质押的质物具备物权法意义上“特定物”的属性。首先，动态质押的质物是现已存在的有体物。虽然在设定质权的环节中，动态质押合同可以对包括物权法意义上的特定物与非特定物约定设定质权，如可约定对正在酿造中的某品牌红酒设定质权，但由于质物须交付才产生质权的设定效果，该红酒的质权实际上并未设立，如主债权在此时发生清偿，则出质人须承担的是依据动态质押合同产生的合同责任，并非物权责任。因此，若要质权设立，出质人交付的必须为现已存在的有体物，否则权利人将无法支配并享有相应的物权权利。其次，动态质押的质物在出质期间的任一时刻都是特定的。以种类物作为质物，必然使动态质押成为可能，即质物在出质期间具有可替代性并实际发生替换与变动。但是，这并不妨碍质物范围的确定性与特定性。从质权的设定角度看，上文已述，在出质期间的任何一个特定时刻，“已交付”的质物都是特定的；从质物价值角度看，动态质押合同一般都会对质物价值的下限作出约定，出质人即使需要替换质物，也须保证处于监管的质物价值不低于约定的限额，即监管人始终会占有不低于一定价值的有体物，故而该有体物在任一时刻都必须是确定的，否则无法对该时刻质物的价值作出评估。因此，动态质押的质物始终都满足“特定化”的要求，即《民法典》中“特定的物”的要求。

第三，动态质押模式中的质物客体形式符合动产质押中质物的基本要件。一般而言，动产质押的质物应当具备三个条件：从担保主债权实现的目的来看，质物必须具有交换价值；从质权的生效要件来看，质物必须具有可让与性；从质物移转占有角度看，质物必须为特定物。动态质押模式中的质物完全满足上述要求：首先，出质人提供的质物均是生产原料、欲出售的商品等种类物，这些质物本身就是具有单独出售并可换取对价的属性，故当然具有交换价值；其次，动态质押模式中的质物属于动产，也是出质人通过动产交易买卖方式取得或欲通过动产交易买卖方式售出的动产，当然具有可让与性；再次，关于质物“特定物”的属性，上文已进行讨论，即该“特定物”实际为“特定的物”，故在此处不多赘述。因此，动态质押模式中的质物符合一般动产质押中质物的条件。

（二）交付是什么——如何设立质权的标准明晰

学界通说认为，为了保障质权的留置效力，质物的交付应当为现实交付，即将质物实际交由质权人占有。实务界亦认可该观点，并在司法解释中予以明确。①例如，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第87条、第88条的精神，简易交付和指示交付都可构成实质上的交付，但占有改定不被法律所认可。因此，“交付”其实与“占有”这种客观上的事实状态密不可分，而“占有”必然涉及物权公示方式。

从占有人是否直接控制标的物的角度看，占有可分为直接占有和间接占有。由于动态质押的基本模式是质权人委托监管人代为占有与监管质物，故质权人只能以间接占有模式占有质物，监管人才是质物的实际占有人。因此，监管人与出质人关于质物的交接过程与效果直接决定了质权是否设定。以质物实际储存地点为标准，动态质押可分为三种模式：质物存放于监管人处、质物存放于出质人处、质物存放于第四方处。我们认为，这三种方式皆可成为设立动态质权的方式，但需要满足的条件却不尽相同。

1.质物存放于监管人处是最典型的“动态质押+第三方监管”模式

从监管方面看，该模式中的质物实际交付给监管人，存放于监管人的仓库中，监管人即已取得了对质物实际且直接的占有。因此，在监管人正常履职的情况下，出质人已经不具有随意处理质物的可能，质权人实现了间接占有质物的目的。从举证方面看，一般而言，只要质权人提供监管方出具的有效的质物入库清单，且该清单中载明的质物范围与质押合同中载明的质物相同，即可认定质权人享有质权。由于该模式中质物的物权表象与其实际状态相符，故而无需讨论权利公示的问题。

2.质物存放于出质人处是最难以实际监管的模式

由于动态质权的设置须符合现实经济利益，不能因质物替换行为而增加出质人额外的运输成本，“就地出质”必然成为交付质物的方式之一。但是，从占有的表象看，这种出质方式无法直观得出质物脱离出质人实际控制的结论。因此，在实践中，监管人虽然会采用派员到出质人处的方式对质物进行监管，但因出质人强行出货或善意案外人行为等原因导致质物灭失的情况时有发生，故而质权的设定标准应当采用较为严格的标准。我们认为，由于质物并不发生空间上的位移，该模式下的“交付”应当同时满足“实际监管”与“公示”两个要件，才可认定质物实际交付。其中，“实际监管”是为了满足质权人应当实际控制质物的要求，“公示”是为了在此特殊情况下进行物权公示。由于在实践中，“实际监管”更多的是监管人的履职能力及出质人的诚信问题，而“公示”则少有涉及，故在此主要对“公示”的必要性进行讨论。

从司法层面来看，公示的目的在于推定案件中相对人对权利的“明知”。王泽鉴教授认为物权“其得丧变更须有足由外部可以辨认之象征，始可透明其法律关系，避免第三人现实遭受损害，保护交易安全”①王泽鉴：《民法物权》，台北三民书局1992年版，第75页。，梁慧星教授也认为“要发挥物权的排他作用，防止人对物的争夺、对他人财产的侵犯，法律必须设立物权公示制度及公示方法”②梁慧星：《中国物权法研究》，法律出版社1998年版，第193页。，故物权公示制度对于维护物的占有秩序和交易安全，具有重要的意义。因此，物权的公示不仅是宣誓物权的方式，也是维护市场交易安全的重要方式。

由于传统意义上的动产物权公示制度其实就是动产交付制度，因此在解决了交付问题后，本无需另行对公示问题进行讨论。但是，由于质物存放于出质人处的模式具有特殊性，其占有的事实与模式并非基于质物的实际移动产生，故若无明确标识，其他主体无法通过传统意义上占有的表征识别物权状态。因此，我们认为，此处强调质权的公示有三重意义：一是相对于质权本身而言，公示可以弥补质物存放于出质人处模式中缺乏正确的权利表象的缺点，完善质权的权利外观，进而使得质权的物权效力得以充分发挥；二是相对于出质人而言，公示是质权人对质物的持有状态的标识，目的在于提醒出质人质物的权属状态，若出质人与主债务人为同一人，还可起到督促其按时还款的效果；三是相对于其他人，即案外人或关联贸易的交易方而言，公示是质物已设定质权的标识，既是对质物物权现状的明示，也是在司法审判中推定其他人是否为善意的重要依据。从上述三重意义看，公示实际上具有对内的标识与对外的标识两重作用：前者是基于债权——质押合同的标识，旨在约束出质人不得以内部管理、疏于管理等理由随意处置质物，侵犯质权人的权利；后者是基于物权——质权的标识，旨在对外公示质物现状，提示交易风险，维护交易安全。

3.质物存放于第四方处是具有独立性的交付模式

有观点认为，质物存放于第四方处与存放于监管人处的模式并无不同，从效果看都使得质物实际脱离了出质人的实际控制范围。我们认为，从质物权属角度看，该模式具有其独立的意义，应当单独进行分析。由于在该模式中，质物实际被第四方占有，故而质物既可以脱离出质人的控制并被运送至指定地点为由，认定出质人完成了交付义务，又可减少监管人的负担，无需特别设立公示标识以宣示质物的实际物权情况。但是，由于该模式中的质权人和出质人均不直接占有质物，应当直接占有质物的监管人也是通过租用第四方场地，以控制质物进出库的方式间接占有质物，故而第四方基于实际占有的事实，会产生一定的权利表征，可能出现其他两种模式中不会产生的纠纷。在实践中亦出现过第四方据此主张质物所有权的情形。①参见山东省高级人民法院（2017）鲁民终607号民事判决，该案最终以监管人通过加贴标识、上锁等方式实施监管等理由驳回第四方的权利主张。因此，该模式中质权设立标准具有独立讨论的意义。我们认为，该模式中是否额外设置公示标识实际上并不妨碍质权的设立，但于其他人，尤其是实际占有质物的第四方而言，设置公示标识是明晰产权的必要手段。

（三）质物权属的审核责任分配

实践中，关于质权设立尚存在另一种常见的争议，即因对质物权属发生争议导致质权没有有效设定时，对质物权属的审核义务应由哪一方主体承担的争议。这种状况下，作为质权人的银行往往会主张已通过委托他人——大多数情况下主张委托监管人——对质物权属进行审核，故自己尽到了审核义务。在此，我们认为银行对于出质人是否有权处分质物负有完全的审核义务，并应在此情况下承担直接责任。

一方面，从时间节点上看，监管人不会介入质物权属审核环节。从图1中动态质押的基本模式可以看出，质物权属的确认环节出现在出质人向银行提交动态质押业务授信申请环节之后，此时监管人并未介入，因此监管人不可能对权属审核产生义务。银行若要委托专业机构对质物对权属进行调查与审核，则也须在此时间节点进行委托，并根据受托人提供的报告决定是否签署动产质押合同。若在动产质押合同签订后再行核查质物权属的，无论银行自行调查还是采用委托专业机构调查的方式，由于此时动产质押合同已经签订，其都应对自己未履行审核义务承担相应责任。不过，监管人并非对质权设立不承担任何责任，其负有的相应义务是保证质物交接时，其接收的质物与监管协议中载明的质物“单货相符”，否则应对相应的质物减损等承担责任。

另一方面，从责任的承担看，银行直接对质物权属审核的后果承担责任。在质权因质物权属问题未能设立时，银行此时须承担的损失其实是以质押合同为基础发生的损失。若银行以其委托调查质物权属的受托人未尽职为由主张赔偿的，则是以委托合同为基础产生的追偿权利。上述两种情形均属于合同之债，且有逻辑上的先后顺序。也就是说，受托人承担的是基于委托合同产生的责任，并非基于质押合同产生的责任，更非因质权未设立造成的直接损失，而只有银行才是质权未设立责任的直接承担者。

四、关于审判实务中质权设立标准的建议

“人民法院在社会管理创新过程中从未缺位，包括商事审判在内的全部审判活动本身即具有参与推进社会管理创新的内在属性，审理案件的过程也可以说是参与推进社会管理创新的过程，商事审判推进社会管理创新的重点在于规制经济秩序。”①胡道才：《发挥商事审判的规制指引功能，推进社会管理创新》，载《人民司法·应用》2011年第1期。在动态质押纠纷中，银行向法院诉请实现质权，实质上包含对物权——质权的确权之诉。因此，法院应当对该诉求的成立与否，即质权是否设立进行严格审查。

（一）质押合同效力

虽然动态质押中的质物并不完全符合传统质押模式中质物的特点，但依然符合现行物权法律制度的规定。因此，在对质押合同效力进行认定时也应采取与普通质押合同趋同的裁判标准——若动态质押合同并非违反法律或行政法规禁止性规定，则不宜认定该合同无效。各方当事人之间若因动态质押产生争议，质押合同中的相应条款依然应当为认定各方当事人责任的主要依据。

（二）质权是否设立的举证责任分配

质物权属的审核义务主体应当为质权人，因此质权是否设立的举证责任当然也应当为质权人。但由于动态质押的特殊性，质物始终处于变动状态，其实际价值也同样处于变动状态，故而设定质权之时质物的具体状态与价值必然与质权人主张实现质权之时存在差异，后者的具体情况也就构成新的需证明事实。因此，基于监管协议，监管方对于该事实负有提交相应证据的义务。

需要注意的是，监管方在物权争议，即因质权是否设立产生的争议中，所负的责任是辅助责任，其义务来源主要为监管协议的约定以及与特定侵权行为相关的法律规定。监管方若未能履行其应负的举证责任或违反相关义务，进而导致不能证明质权合法设立的，质权未能设立所产生的法律后果依然归于质权人负担。质权人可因此情形享有依据监管协议约定或相关侵权法律条款，追究监管方相应责任的权利。

（三）质权设立的形式要件审查标准

交付与占有密不可分，因此在关于质权设立的形式要件中，质物的实际交付方式与占有状态必须同时具备。动态质押中质权的设立应保证权利表象与实际状态的统一，即质权设立标准应同时满足权利公示与有效监管两个要素。因此，在实践中，应同时审核监管人是否有效控制质物，或者是否存在有效的权利公示行为。具体而言，在本文区分的三种模式中，质权设立的形式要件应符合下列标准：

第一，质物存放于监管人处的模式。一般而言，只要质权人在该模式中证明其实际监督了出质人交付第一批货物，且监管人提交的证据能够证明其实际履行了监管义务，则可认定对应货物已设定了质押权，质权人对其享有质权。若监管人怠于履行自己的义务，构成违约或侵权的，则应承担相应的违约责任或侵权责任。

第二，质物存放于出质人处的模式。由于质物实际存放地点受出质人控制，监管人的实际管控能力较弱，且质物权利归属表象与未出质状态趋同，故质权人应对质权设立、质物监管等作出严格约定，法院在裁判时亦应严格审核。因此，该模式下应同时审核监管人对质物的有效控制与质物是否存在有效的权利公示两个要素。其中，对质物的有效控制应以监管人是否实地派人监管、是否完全掌握库存货物的数量与价值、是否形成有效进出仓管控机制等为标准；权利公示要素应以是否设立明确标识、该标识是否醒目且持续等为标准。

第三，质物存放于第四方处的模式。由于质物已实际脱离出质人控制，故其权利表象与出质状态相同，质权人与监管人仅需提供自己已实际监管质物的证据即可认定质权已经设立。但需注意的是，虽然该模式下不必对权利公示要素进行单独审核，但该要素系善意相对人主张质物所有权时所必须审核的要素，故在特定案件中——如第三人撤销之诉纠纷，仍须对此进行审查。

（四）强化裁判文书说理

从本文对裁判文书的分析可已看出，动态质押裁判文书的说理存在一定问题，而强化裁判文书说理的作用在于：一方面，严格掌握质权的设立标准不仅能增强裁判文书的说理性，提高司法权威，还可以通过司法判决的形式直接介入社会管理，参与动态质押的制度探索与建设；另一方面，法院可以通过规范动态质押制度的方式，督促各商事主体在完善动产物权表象与实质的统一，达到规范市场交易秩序，营造良好、诚信的营商环境的目的。

1.强化规范裁判文书说理，确立动态质押质权设立标准

法院参与社会管理的主要方式是司法裁决，以“说理+责任认定”模式，通过裁判文书的表述内容促进相关习惯、行业规范的形成与建设。细化判决书的说理过程，实际上包括三部分内容：认定事实、适用法律和判决结果。这三个部分是按照“三段论”模式设计，具有逻辑上的严谨性：适用法律是对“大前提”（现行法律）与“小前提”（法律事实）之间关系的论述过程，而判决结果则是“结论”。法院在审查动态质权是否设立时，除必须严格遵守物权法定原则，依据《民法典》的规定对质权的设立与否进行判断外，还应当严格按照裁判文书设计的样式，将审核的过程体现在判决书的说理过程中。这样才能充分发挥法的引导作用，引导银行、监管人、中小微企业等商事主体形成合乎法律要求的动态质押交易习惯。针对样本案件中发现的问题，我们建议在以下两个方面加强说理：

第一，细化判决书中“事实认定”部分的内容。只有认定了质物已实际交付给监管人的事实，才能认定质权已经依法设立，故法院应当主动审查质物的交付事实。在审查过程中，法院应当要求银行提交能够证明质物已经交付的证据，以证明包括质物存放地点、交付时间、监管过程中的出入库情况等事实。在质物存放于出质人处的模式下，还应当要求提交已在质物上张贴公示标识的证据。在对银行提交的证据进行审核后，法院应当在事实认定部分载明对质物的交付与监管过程的审查过程和认定结果，以作为判决书适用法律部分的依据。另外，关于质物交付的事实应当以可反映物权变动的证据——如出入库清单、监管报告、现场照片等为准，而不能仅凭当事人自认或监管协议类的债权性文件，就笼统地对质物的交付事实作出认定。

第二，规范判决书中“法律适用”部分的逻辑。从样本案件可以看出，虽然仅是个案，但以债权逻辑论述物权设立的思路仍然是存在的。这种“文不对题”的思路会使银行、监管人、广大中小微企业及其他商事主体在办理动态质押业务时产生模糊感和不确定性，不利于营商环境的营造。因此，在对“质物是否已交付”的事实作出认定的基础上，法院应当以物权逻辑，即严格依据《民法典》之规定，对质权是否设立加以论证。

2.明晰权利表象，规范质权“表里如一”

由于动态质押的特殊模式，质物物权权属的实际状态与权利表象并不能够完全按照传统动产质押制度设计的模式实现统一。这就需要法院以司法判决的形式，对质物物权“表里如一”的标准进行客观的表述与规范。我们认为，这种表述和规范具有以下两个方面的作用：

第一，从动态质押内部关系看，可以指导银行与监管人建立合法且更为有效的监管体系。增加关于“表里如一”的要求，看似加重了银行与监管人关于“公示”的责任，但这种责任的添加实际上有助于质物物权的清晰化，其实际意义不仅在于规范银行和监管人在动产质押业务中的行为，还有助于约束出质人诚实履行自己的义务。一方面，设置公示标识可以对不诚信的出质人产生约束作用，防止欺诈等情形的发生；另一方面，及时对流动的质物设置公示标识还可以预防出质人借替换质物之名减损货物价值，甚至采用强行出库等方式损害质权人利益的情形。

第二，从动态质押外部关系看，可以明晰产权，保障案外人的交易安全。以质物存放于出质人处模式为例，若以司法判例形式确定“公示”要件的必要性，则银行为保证质权的有效设立，会要求监管人在相应质物上张贴公示标识或采取其他公示方式；监管人为履行监管合同的义务，防止发生因质权未设立而承担的风险，也会主动采取公示方式。如此能够有效解决因质物未实际发生位移而使案外人产生的物权权属表象错觉问题，实际上明晰了质物的物权权属，有利于创造良好的营商环境。