张 巍

(北京大学 法学院， 北京 100871)

排他行为(Exclusionary Conduct)的反垄断一直是各国竞争政策的重要议题。从较为宽泛的意义上讲，排他行为是指通过非正常市场竞争的方式损害竞争对手的市场机会，从而获取、扩大市场权力的行为(1)排他行为的界定一直是反垄断法中的难题，如阿里达(Areeda)与霍温坎普(Hovenkamp)将排他行为界定为：损害竞争对手的机会来创造、扩大或延长垄断权力；且这一行为要么对消费者没有好处，要么所产生的对特定消费者利益来说是不必要的，要么行为产生的损害与收益之间不成比例。参见 Pillip E.Areeda & Herbert Hovenkamp.Atitrust Law:An Analysis of Antitrust Principle and Their Application[M].New York:Aspen Publishers,2002:423。。排他行为包含了广泛的行为类型，如掠夺性定价、搭售、捆绑交易、忠诚折扣、拒绝与竞争对手交易、独家交易/排他性交易(2)“独家交易”与“排他性交易”两词均指向英文中的“exclusive dealing”，是指经营者要求交易相对人只能与其进行交易而不得与其他经营者进行交易的行为。此外，限定交易、独占交易也指向这一行为。为行文方便并与“排他行为”相区分，下文中均采用“独家交易”的措辞。等[1]。近年来，随着数字平台竞争的白热化，“二选一”“价格战”等排他行为屡见不鲜，引发了反垄断法上的诸多讨论。对于排他行为的反垄断，目前我国反垄断法虽然有所规定，但是在关键要件的界定上不够清晰，特别是对于排他行为的竞争损害应当如何认定，我国立法和执法实践都缺乏明确的导向。对排他行为反垄断的核心要件之一，即“竞争损害”的分析，不论是在规范路径的选择上，还是在具体分析方法上，都较为模糊。事实上，竞争损害问题是排他行为合法与否的关键。如何结合我国国情，借鉴比较法上的经验，在我国目前排他行为反垄断的制度框架下构建起相应的竞争损害分析规则，具有重要意义。

一、排他行为反垄断的分析路径：从形式分析到实质分析

对于排他行为的反垄断，我国目前的探讨多集中于对特定的排他行为类型的反垄断，例如对独家交易、忠诚折扣、搭售、掠夺性定价等具体排他行为类型的分析。以独家交易为例，我国诸多学者对这一行为类型的反垄断路径进行了探讨。例如，叶明对互联网企业独家交易的反垄断分析方法进行了探讨，认为应当采用合理原则对独家交易行为进行违法性认定[2]；陈伟华对互联网平台中的独家交易的反垄断进行了探讨，主张采取消费者福利的标准，以审慎谦抑的态度进行反垄断执法[3]；蒋岩波等对互联网产业的独家交易进行了分析，也认为执法机关应当坚持“审慎管制”的原则，依照合理原则对案件进行判断[4]；田辰对独家交易的行为类型与理论基础进行了解构，并将“提高竞争对手交易成本理论”作为理解排他性交易的根本理论[5]；许光耀对“二选一”等互联网产业中的独家交易行为进行了分析，在对相关分析方法进行探讨的基础上，指出了独家交易行为可能产生的积极效果[6]；张晨颖对独家交易的反垄断路径进行了反思，指出应当在滥用市场支配地位的路径之外，引入纵向协议的路径，对独家交易进行规制[7]。与此同时，相当一部分学者对滥用市场支配地位这一垄断行为类型进行了探讨，这在很大程度上涵盖了对排他行为的反垄断分析。而在经济学领域，诸多学者也对各类排他行为的福利影响进行了分析[8]。对于排他行为的反垄断，我国的研究在一定程度上借鉴了美国和欧盟等司法辖区的制度实践。

(一)欧盟模式：双重路径下的竞争效果分析

在欧盟，排他行为的反垄断也依赖于滥用市场支配地位与纵向垄断协议两条路径。尽管在不同的路径下，对排他行为的反垄断的分析规则存在差异，但不同的路径都逐渐走向对竞争效果进行分析。

1.滥用市场支配地位：从形式分析到效果分析

在规则层面，《欧盟运行条约》(Treaty on the Functioning of the European Union,TFEU)第102条对滥用市场支配地位进行了规定。根据该条，认定排他行为构成反垄断违法，需要满足以下4个条件：第一，经营者在相关市场上具有支配地位；第二，该支配地位必须是存在于欧盟市场或欧盟大部分市场中；第三，经营者存在滥用市场支配地位的行为；第四，滥用行为必须影响到成员国之间的贸易。此外，2009年欧盟委员会发布了2009/C 45/02条例(以下称《排他行为指南》)。《排他行为指南》对独家交易、搭售与捆绑、掠夺性定价、拒绝交易等4类排他性滥用行为的反垄断执法给出了具体说明。在排他行为的具体认定上，《排他行为指南》列举了通常与构成滥用行为相关的一系列因素，这些因素包括市场支配地位的强弱、相关市场的竞争条件(尤其是进入条件)，竞争者、客户和原料供应商的地位，滥用行为的分布与范围、排他性滥用造成实际影响的可能证据、排他性策略的书面证据等。在正当理由豁免上，《排他行为指南》规定了构成正当理由豁免的条件：第一，滥用行为会导致效率提高，该效率的提高抵消了对竞争和/或消费者福利的负面影响；第二，滥用行为是为了保护经营者的商业利益；第三，滥用行为对实现前述正当目的而言是必要且相称的(3)参见 Guidance on the Commission’s enforcement priorities in applying Article 82 of the EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings (2009/C 45/02)。。这些规则体现了欧盟委员会在执法中对排他行为竞争损害分析的关注。虽然《排他行为指南》本身不是法律，但反映了欧盟委员会的执法方向和关注重点。

在执法与司法实践中，欧盟对于滥用市场支配地位的认定逐渐从基于形式的分析(forms-based approach)转向基于效果的分析(effects-based approach)[9]。欧盟关于滥用市场支配地位的认定一直存在着两条线，一类滥用行为属于“初步判定违法”(prima facie unlawful)，另一类是基于排他效果判定违法。对于适用“初步判定违法”的排他行为，只要其满足行为要件，就初步判定其违法，而不考虑行为是否会产生实际或可能的竞争损害，处于市场支配地位的经营者只有在能够为这种做法提供正当理由的情况下才能豁免，此类排他行为通常包括独家交易、忠诚折扣、掠夺性定价、搭售等。对于适用“基于排他效果判定违法”的行为，只有当行为损害竞争时才能认定其违法，此类行为通常包括拒绝交易、选择性降价、标准回扣等。早期案件大多采用“初步判定违法”的方式对排他行为进行裁判。例如，在1979年的Hoffmann-La Roche案(4)参见 Case 85/76 Hoffmann-La Roche & Co.AG v.Commission(1979)。中，欧洲法院(European Court of Justice,ECJ)指出忠诚折扣与独家交易本身是违法的，构成滥用市场支配地位。法院认为，忠诚折扣与独家交易是由排他意图所驱使的，其目的在于剥夺或限制交易相对人对于供应商的选择权，并拒绝其他生产商进入市场(5)参见 Case 85/76 Hoffmann-La Roche & Co.AG v.Commission(1979)。。后来，在Michelin II案(6)参见Case T-203/01,Manufacture franc?aise des pneumatiques Michelin v.Commission(2003)。、British Airways案(7)参见Case T-219/99,British Airways plc v.Commission(2003)。等案件中，法院多次对此进行了重申。由于欧盟对滥用市场支配地位行为的执法一直受到非议，2005年欧盟委员会就排他性滥用行为进行了讨论，随后公布的讨论文件(Discussion Paper)(8)参见DG Competition discussion paper on the application of Article 82 of the Treaty to exclusionary abuses (December 2005)。指出，排他性滥用是指占市场支配地位的经营者对市场产生封锁效果并最终损害消费者利益的行为，该文件强调了排他行为的竞争损害后果。之后的案例也多次体现了这一思路。例如，在Post Danmark II案(9)参见Case C-23/14,Post Danmark A/S v.Konkurrencer?det(2015)。中，法院在对特定的回扣行为进行分析时，认为其违法性认定有必要考虑到所有条件，包括回扣协议的实施方式、市场支配地位的程度、相关市场的竞争条件等，并对回扣协议所造成的竞争损害后果和正当理由进行了分析。Post Danmark II案中法院确立的“考虑所有条件标准”(“all the circumstances” standards)实际上是基于效果的分析，体现了法院对可能采用“初步判定违法”的排他行为也倾向于采用效果分析的转向。在Intel案(10)参见Case C-413/14P,Intel v.Commission,Opinion of Advocate General Wahl(2016)。中，欧洲法院前总检察长瓦尔(Wahl)指出，在界定滥用行为时，需要对行为的反竞争效果进行证明。

2.纵向垄断协议：目的违法与效果违法

排他行为以协议的方式实施时，还可能构成反垄断法中的纵向垄断协议。TFEU第101条规定了对垄断协议的禁止，该垄断协议即包含了纵向垄断协议。欧盟对纵向协议的违法性判断，分为目的违法(by object)和效果违法(by effect)。前者推定垄断协议本身是违法的，其本身具有限制市场竞争的目的，可直接被视为是对正常竞争秩序的损害，适用目的违法的垄断协议多属于“核心限制”(Hardcore Restrictions)的行为类型(11)核心限制是指五类严重限制竞争的纵向垄断协议，具体包括：转售价格维持(Resale Price Maintenance)、区域性转售禁止(Territorial Resale Prohibitions)、对选择性分销网络中主动销售与被动销售的限制(Restrictions on Active and Passive Sales in Selective Distribution Networks)、对选择性分销网络中交叉配送的限制(Restrictions of cross-deliveries in selective distribution networks)、对供应商出售备用零部件的限制(Restriction of the Supplier’s Ability to Sell the Components as Spare Parts)。参见Commission Regulation(EU) No.330/2010 on the application of Article 101(3) of the Treaty on the Functioning of the European Union to categories of vertical agreements and concerted practices。。后者是指垄断协议本身并不具有违法性，此类协议的违法性判断需要证明协议限制了市场竞争[10]。欧盟第330/2010号条例(12)参见Commission Regulation(EU) No.330/2010 on the application of Article 101(3) of the Treaty on the Functioning of the European Union to categories of vertical agreements and concerted practices。对纵向协议的违法性判断也是建立在竞争效果分析的基础上的。根据第330/2010号条例及相关的指南和通知，判断纵向协议违法性的核心在于纵向协议(或其部分)是否具有实际或潜在的反竞争影响，而这些影响不会被促进竞争的影响所抵消。

因此，欧盟对排他行为的违法性判断，逐渐从基于对行为本身的违法性假定走向对竞争损害的实质分析。

(二)美国模式：普通法规则下的竞争效果分析

在美国反垄断法中，排他行为可能构成对《谢尔曼法》第1条所禁止的合谋，也可能构成《谢尔曼法》第2条所禁止的“垄断”“试图垄断”，还可能构成《克莱顿法》第3条禁止的“显著减少竞争的排他安排”。不论是哪一种违法类型，都是在普通法的框架下由普通法院进行审判。

在美国普通法中，反垄断法的公共执行由联邦贸易委员会(Federal Trade Commission,FTC)和司法部(Department of Justice,DOJ)实施，FTC与DOJ对涉嫌垄断的行为发起调查,并提起诉讼，由普通法院对行为的违法性认定进行判断。在这两个不同的原则下，行为的违法性假定与举证责任的分配存在很大差异，这在很大程度上影响着法院对排他行为违法性的判定。普通法院对垄断行为的认定，发展出本身违法原则与合理原则。在本身违法原则下，原告无需证明被告的市场权力，也无需证明被告的竞争损害后果，被告排他行为的竞争损害后果可以由行为直接推断出，而由被告证明行为竞争损害不存在，或者促进竞争的后果大于竞争损害。在合理原则下，首先，由原告证明被告对竞争的实际不利影响(直接证据)或潜在的不利影响(市场力量的证据)；第二，如果原告满足了最初的举证要求，举证责任就转移到被告身上，由被告证明其对被质疑的行为有合法的有利于竞争的正当理由；第三，如果被告满足第二步中的举证要求，那么举证责任再次转移到原告身上，由原告来证明被告的促进竞争的目标可以通过对竞争危害较小的行为来实现；第四，如果原告未能完成第三步的举证要求，法院将权衡该行为在反竞争和促进竞争方面的影响[11]。由此可见，本身违法原则与合理原则的主要区别在于合法性假定与举证责任的分配。而不论是在本身违法原则下，还是在合理原则下，都需要法院对排他行为的竞争损害进行判断。

总体而言，对于排他行为的反垄断，虽然美国和欧盟采取了不同的分析路径，欧盟主要在滥用市场支配地位和纵向垄断协议的框架下对排他行为的违法性进行分析和判断，美国则是在普通法的制度下，运用合理原则与本身违法原则对排他行为进行处理，但是，在长期的制度实践中，这两个法域在对排他行为的潜在损害和效率进行分析时逐渐走向趋同[12]，即逐渐从形式分析走向实质分析。

二、实质分析的理论方法与具体标准

反垄断法在100余年的历史中，发展出排他行为竞争损害分析的各种标准，这些标准深受主流思想观念与反垄断理论的影响，并在很大程度上决定着排他行为违法性的判断。20世纪40年代开始，经济学思想开始主导反垄断法，对反垄断法竞争损害分析规则的发展产生了深远影响。

(一)从市场封锁标准到竞争效果分析

在1890年《谢尔曼法》颁布之前以及《谢尔曼法》通过后的早期阶段，作为排他行为主要行为类型之一的独家交易一直为法院所支持。直到1914年《克莱顿法》颁布，美国对独家交易的反垄断执法才开始强化。美国早期对独家交易的分析主要依据市场封锁标准进行判断。在市场封锁标准下，需要先确定相关产品市场与相关区域市场，然后根据被封锁的市场比例来判断独家交易是否违法。在1949年的Standard Stations案(13)参见 Standard Oil Co.v.United States,337 U.S.293 (1949)。中，最高法院认为独家交易封锁了49%的市场份额，因而是无效的。后来，排他行为的考量因素不断扩展，市场封锁标准成为排他行为违法性认定的诸多考量因素之一。

随着20世纪70年代芝加哥学派的兴起与后芝加哥学派的发展，排他行为的反垄断开始强调对竞争效果进行分析，其具体分析方法也在不断修正和完善。

芝加哥学派认为，排他行为也可能促进效率提升。对市场封锁的强调忽略了排他行为带来的效率提升，使得并未造成消费者损害的行为受到谴责。如在1982年Beltone案(14)参见 Beltone Electronics Corp.,100 F.T.C.68 (1982)。中，最高法院采用合理原则的分析方法对Beltone的独家交易合同进行分析，FTC认为，独家交易造成的封锁效应被销售渗透率的增长、搭便车的减少、竞争者的进入与扩张、品牌间竞争的强化所抵消，因而支持独家交易合同的效力。在这一判决中，最高法院将独家交易的经济效率作为重要的考虑因素。在芝加哥学派的影响下，排他行为的竞争损害分析，还需要考虑行为带来的效率提升以及行为本身的经济理性。在对这一分析路径的探索与检讨中，排他行为的违法性分析发展出消费者福利测试、同等效率竞争者测试、无经济意义测试、利润损失测试、提高竞争对手交易成本理论等具体方法。

(二)竞争损害分析的具体方法

1.消费者福利测试

芝加哥学派的领军人物波克(Bork)教授在1978年的著作中提出“消费者福利”的概念，并将其作为反垄断的目标与判断标准，这对反垄断分析方法的发展产生了革命性影响。波克教授提出的消费者福利，指向的是总体福利，即生产者福利和消费者福利的加总[13]。在总体福利测试下，消费者的损失可以被垄断者的收益所抵消。区别于总体福利测试，目前所广泛采用的消费者福利测试衡量的是对消费者福利的影响，而不包括行为对生产者的影响，即对排他行为对“消费者”的有利后果与不利后果进行比较，以确定排他行为对消费者的净影响[14]。

消费者福利测试为竞争损害的分析提供了一个相对明确的标准，近年来为越来越多的司法辖区所接受。例如，美国法院近年来在司法实践中广泛采用了消费者福利测试，而将保护消费者福利作为反垄断法的目标。美国司法部2009年撤回了2008年发布的《单一企业行为适用谢尔曼法第二条的报告》，并指出，未来反垄断法对排他行为将采用更加严格的标准，重点考察排他行为对消费者的影响[15]。欧盟2009年发布的《排他行为指南》也强调排他行为的反垄断执法要重点关注最能对消费者造成损害的行为，综合分析排他行为对竞争的影响以及对消费者的损害。

2.同等效率竞争者测试

同等效率竞争者测试(Equally Efficient Rival Test)是波斯纳(Richard Posner)法官提出的。波斯纳法官认为，排他行为是有可能将一个同等或更有效的竞争者排除在市场之外的行为[16]。同等效率竞争者测试关注具有同等效率的或者更有效率的竞争者是否可以在争议行为存在的情形下有效竞争。如果能够有效竞争，则行为不是排他的；如果不能有效竞争，则行为构成排他(15)参见KATZ M.Exclusionary Conduct in Multi-Sided Markets,OECD,DAF/COMP/WD(2017)28/FINAL,15 November 2017。。该测试建立在这样的基础上：经营者不应该因为比竞争对手的成本和定价更低而受到惩罚。在同等效率竞争者测试下，原告需要证明在这种情况下，该行为可能会将同等或更有效的竞争者排除在被告的市场之外。同等效率竞争者测试在掠夺性定价与捆绑折扣案件中得到了广泛的适用。欧盟于2009年在《排他行为指南》中也采纳了同等效率竞争者测试。该指南指出，对于价格性排他行为(price-based exclusionary conduct)，如果具有同等效率的竞争者能够与具有市场支配地位的厂商进行有效竞争，欧盟委员会通常会认为排他行为不会造成对竞争的损害和对消费者的损害。在美国普通法中，同等效率竞争者测试也在诸多掠夺性定价、捆绑折扣等案件中得到了适用。

3.利润牺牲测试与无经济意义测试

利润牺牲测试(Profit Sacrifice Test)关注排他行为在短期内是否比经营者可从事的其他替代行为更加有利可图。如果排他行为不能带来更高的利润，经营者就会牺牲短期利润，并通过投资短期的排他计划，寻求在获得垄断权力后回收之前放弃的利润。利润牺牲测试是美国反垄断权威阿里达(Areeda)和特纳(Turner)于1975年分析单边定价行为时提出的，用以判断掠夺性定价是否构成对《谢尔曼法》第2条的违反。他们认为，掠夺性定价不具有经济理性，除非(1)实施者具有比竞争对手更强大的持续的财力，以及(2)有更高的可能性，掠夺性定价的损失会从竞争对手被摧毁后所获得的利润中弥补。阿里达和特纳指出，除非为了获得更大的未来收益而暂时牺牲净收益，否则任何意义上的掠夺行为都不可能存在[17]。在Brooke Group案(16)参见Brooke Group Ltd.v.Brown & Williamson Tobacco Corp.,509 U.S.209,222-24 (1993。中，最高法院对掠夺性定价的分析采取了这一方法。

无经济意义测试(No Economic Sense Test)与利润牺牲测试类似，由美国最高法院在Trinko案(17)参见 Verizon Commumications.Inc.v.Law Offices of Curtis v.Trinko,LLP,540 U.S.398 (2004)。中提出。法院认为，如果被告的行为除了消除或减少竞争外，没有任何经济意义，则被告的行为是违法的。无经济意义测试与利润牺牲测试的区别在于，利润牺牲测试需要证明有一段时间被告的利润低于进行排他行为之前的水平，而无经济意义测试不需要。利润牺牲测试与无经济意义测试评估行为“除了消除或减少竞争，是否对被告有经济意义”，也即，如果没有反竞争效果，该行为就不能实现利润最大化[18]。

尽管利润牺牲测试与无经济意义测试的提出仅仅适用于判断掠夺性定价这一排他行为的违法性，但有诸多学者提出，对掠夺性定价之外的排他行为，也适用类似于阿里达-特纳的框架进行分析[19]。从宽泛的意义上讲，利润牺牲测试与无经济意义测试将排他的概念限制在除了损害竞争之外没有任何经济或商业意义的行为(18)参见KATZ M.Exclusionary Conduct in Multi-Sided Markets,OECD,DAF/COMP/WD(2017)28/FINAL,15 November 2017。。例如，经营者可向供应商支付款项，诱使他们拒绝与竞争对手交易，当支付的款项数额巨大，导致经营者的整体利润为负时，行为也构成排他[18]。

无经济意义测试与利润牺牲测试可以作为反竞争目的的证据，例如，在Trinko案(19)参见Verizon Communications.Inc.v.Law Offices of Curtis V.Trinko,LLP,540 U.S.398,124 S.Ct.872 (2004)。中，法院指出，单方面终止一个自愿达成的(因而可能是有利可图的)交易，表明被告愿意放弃短期利润以达到反竞争的目的[18]。与此同时，无经济意义测试与利润牺牲测试也存在缺陷。这两个测试关注的仅仅是经营者从事排他交易的内部成本与收益，而没有考虑反垄断法真正关心的问题——消费者是否可能遭受损害[19]。

4.提高竞争对手成本理论

提高竞争对手成本理论(Raising Rival’s Costs，RRC)由后芝加哥学派的代表人物萨洛普(Salop)教授提出。萨洛普教授将排他行为分为两类，一类是提高竞争对手交易成本，一类是掠夺性定价。提高竞争对手成本的目的和效果是使竞争对手提高价格或减少产量，从而使被排斥的企业在当前的产量下通过将市场价格设定在其平均成本之上而获得更多利润[20]。搭售、拒绝交易、独家交易等多种行为都构成提高竞争对手成本的策略[21]。提高竞争对手成本理论遵循两步分析法：第一，行为是否不可避免地显著增加了竞争对手的成本；如果是，则进行第二步分析，判断经营者是否获得了提价的权力[20]。例如，与销售商的独家交易可能造成竞争对手成本增加，如竞争对手需要寻找新的销售渠道、销售方法等，造成销售成本增加，进而提高市场价格，从而使排他行为实施者获取更多的市场份额，当排他行为实施者市场规模较大，被排斥的其他经营者市场力量较小，且其他经营者进入市场、扩大市场存在困难时，排他行为实施者藉此获得了在市场中提价的权力。需要注意的是，在一些情形中，提高竞争对手成本的行为不一定是反竞争的，如正常的市场竞争行为也可能获取较高的市场份额以使竞争对手达不到规模经济，导致竞争对手成本增加[22]。因此，需要结合其他因素进行综合分析。总体而言，提高竞争对手成本理论形成了对市场封锁标准的有效补充，构成评估排他行为竞争损害的重要参考因素。在Microsoft案(20)参见 United States v.Microsoft Corp.,253 F.3d 34,58-59 (D.C.Cir.2001),cert.denied,534 U.S.952 (2001)。、Dentsply案(21)参见United States v.Dentsply Int’l.,Inc.,399 F.3d 181,191 (3d Cir.2005),cert.denied,546 U.S.1089 (2006)。等诸多案件中，法院都采用了这一分析方法。

三、我国的制度现状与规则完善

(一)我国排他行为的反垄断的制度现状

在我国反垄断法的规则框架下，排他行为既可能构成市场支配地位的滥用，也可能构成纵向垄断协议。然而，无论是哪条进路，都并未明确竞争损害这一关键要件。

在滥用市场支配地位的进路下，当经营者具备市场支配地位时，排他行为可能构成对《反垄断法》第17条的违反。第17条明确禁止掠夺性定价、拒绝交易、限定交易、搭售等4类排他行为。该条对所有的排他类型采取了相对统一的分析方法，即先分析行为的实施者是否具有市场支配地位，如果具有市场支配地位，再判断行为是否存在正当理由(22)《反垄断法》第17条要求排他行为“没有正当理由”；《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》对每类排他行为的正当理由进行了细化。，如果没有正当理由，则构成市场支配地位的滥用。不过，该条并未要求对“竞争损害”进行分析。

在纵向垄断协议的进路下，无论经营者是否具备市场支配地位，当排他行为以协议方式实施时，也可能构成《反垄断法》第14条规定的纵向垄断协议，特别是上下游经营者之间的排他交易协议很可能构成纵向非价格垄断协议。由于《反垄断法》并未明确列举纵向非价格垄断协议，因而需要通过对第14条的兜底条款进行解释以将其涵纳(23)《禁止垄断协议暂行规定》第13条规定，对于第7条至第12条所列情形之外的其他协议、决定或者协同行为，有证据证明排除、限制竞争的，应当认定为垄断协议并予以禁止。该条规定或许可以为这一认定提供更直接的依据，但也没有明文规定“纵向非价格垄断协议”这一具体类型。。同样地，《反垄断法》第14条并未明示垄断协议的认定是否应当以“竞争损害”的分析为前提。

就此而言，我国对排他行为的反垄断遵循如下的分析框架(见图1，其中虚线代表法律规定不明确之处，实线代表现行法规则下的分析步骤)。

图1 目前我国排他行为反垄断的分析框架

尽管立法者对“竞争损害”的态度模糊不清，但执法实践却不得不直面这一问题。自2009年《反垄断法》颁布至2021年6月30日，我国反垄断执法机构对排他行为做出行政处罚的案件共计35件，这些案件全部适用了滥用市场支配地位规则。其中，涉及拒绝交易的案件8起，涉及限定交易的案件11起，涉及搭售的案件19起，涉及忠诚折扣并适用第17条兜底条款进行查处的案件1起(见表1)。从这些公布的案例来看，排他行为在实施方式上相对比较单一，除了在利乐案(24)参见工商竞争案字〔2016〕1号。中的忠诚折扣涉及以经济激励的方式鼓励交易相对人独家交易外，其余排他行为都是通过惩罚的方式，如以拒绝提供服务等方式进行威胁，迫使交易相对人或消费者参与排他交易。从具体分析来看，反垄断执法机关对排他行为违法性的认定，虽然大都提及了竞争损害，但竞争损害分析的论述过程相对简单。大部分案件的竞争损害分析都采用了类似的程式化表述：第一，行为排除、限制了竞争对手参与市场竞争，损害了市场公平竞争；第二，行为限制了上/下游经营者的选择权，增加了上/下游经营者的负担；第三，行为最终会损害消费者利益，如损害消费者的选择权，导致价格上涨、消费者负担增加等。即只要经营者具有市场支配地位并符合行为要件，基本上就可以推定该行为具有前述竞争损害。

表1 我国2009—2021年排他行为反垄断执法情况

总体而言，我国在排他行为的反垄断法调整方面已经有了一定的规范框架和执法经验，但具体分析尚停留在相对粗糙的阶段。尤其是对于可能同时带来竞争效率提升的排他行为，如以互利互惠等经济激励为基础的交易安排，其竞争损害分析通常更为复杂，而目前的案例鲜少涉及。对排他行为违法性认定至关重要的竞争损害分析，究竟应当根据行为直接假定竞争损害，还是应当对竞争损害进行实质分析，以及具体判断标准如何，现行的法律规则尚不够明晰，需要进一步完善。

(二)我国排他行为的反垄断的规则完善

1.我国应采用实质分析路径

综观美国和欧盟的反垄断执法实践，对排他行为的反垄断基本上遵从了对竞争损害进行实质分析的规范路径。我国排他行为的反垄断也应当进一步明确对竞争损害进行实质分析的路径。这一方面是基于排他行为在造成竞争损害的同时，也可能带来竞争效率的提升，直接假定行为的违法性可能造成对排他行为的过度执法(false positive)与执法不足(false negative)；另一方面是基于我国已经存在着对排他行为的竞争损害进行分析的立法探索与执法实践，确立对排他行为竞争损害的实质分析，存在制度上的可行性。

首先，实质分析更能兼顾对竞争效率的衡量。排他行为既有损害竞争的一面，也有可能促进竞争效率的提升。排他行为的反垄断需要对这两种后果进行综合分析，从而作出判断。

就排他行为可能损害市场竞争而言。第一，排他行为针对下游客户实施时，可能限制竞争对手获得下游市场，从而减少上游竞争；当排他行为针对上游供应商实施时，可能限制竞争对手获得上游产品或服务供应，导致竞争对手产量减少，或者以更高成本获得产品或服务供应，这些影响最终将传导至消费者，导致产量下降或价格上涨。第二，排他行为可能对市场结构产生重大影响。如果排他行为消除了竞争对手，则会导致市场集中度的增加，增加垄断与协同行为的可能性[23]。第三，排他行为使得合谋更容易达成，损害品牌间竞争。如果零售商通过排他交易同意只出售一个品牌，则垄断协议参与者可以更容易地观察到产品的销售情况，并确定产品销量的增加是否是因为参与者违背了合谋协议进行低价销售而造成的。因此，排他行为可能会使得合谋更容易实施，从而损害品牌间的竞争[24]。第四，排他行为也可以直接构成对消费者选择的限制。

排他行为也可能促进竞争效率。以供应商与经销商之间的独家交易为例，首先，独家交易可以提升经销商的忠诚度，如果一个经销商(或零售商)只经营一个品牌，那么这个经销商将有更大的动力来确保该品牌获得成功。同样，它鼓励供应商在培训、营销等方面为经销商提供专门的投资(25)参见 FTC v.Sinclair Ref.Co.,261 U.S.463,475-76 (1923)。。第二，抑制搭便车。独家交易抑制了经销商利用特定供应商的投资支持其他品牌，从而鼓励了供应商对特定经销商的投资(26)参见 Ryko Mfg.Co.v.Eden Servs.,823 F.2d 1215,1234 & n.17 (8th Cir.1987); Beltone Elecs.Corp.,100 F.T.C.68,181 (1982); Roland Mach.Co.v.Dresser Indus.,Inc.,749 F.2d 380,395 (7th Cir.1984)。。第三，保证质量，防止冒充。独家交易要求经销商只能销售供应商的品牌，可以有效防止经销商用劣质产品冒充供应商的产品，有助于确保产品质量(27)参见 Sinclair,261 U.S.at 473-74; Pick Mfg.Co.v.General Motors Corp.,80 F.2d 641,643-44 (7th Cir.1935)。。第四，有助于实现规模经济。独家交易确保了供应商的销售量，有助于销售商达到实现规模经济所需要的产量(28)参见 Sewell Plastics,Inc.v.Coca-Cola Co.,720 F.Supp.1196,1207-12 (W.D.N.C.1989),aff’d on opinion below,912 F.2d 463 (4th Cir.1990)。。第五，诱导竞争性投标。经营者通常通过向获胜者提供独家交易的奖励来诱导竞争性投标[19]。

因此，单纯对排他行为的竞争损害进行形式分析，可能并不足以衡量排他行为的总体效果。采取实质分析路径，可以避免对那些可能提升竞争效率的排他行为造成误伤。同时，采用实质分析，也可以避免由于分析工具缺失导致的执法类型单一，避免在执法中遗漏那些需要对净损害进行分析的复杂案件。

其次，我国目前具备实质分析的制度基础。不论在立法层面，还是在具体的执法实践中，我国都进行了相关探索，这为实质分析方法的实施奠定了制度基础。

在立法层面，尽管《反垄断法》没有明文要求对排他行为的竞争损害进行实质分析，但是相关立法中的“正当理由豁免”规则往往内含了这一要求。例如，《反垄断法》第15条规定了垄断协议的正当理由豁免，其中提高产品质量、降低成本、增进效率等情形事实上就涉及到了竞争损害分析。此外，国家市场监督管理总局2019年颁布的《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》和《禁止垄断协议暂行规定》也部分地关注到了竞争损害分析。尽管这两部法律文件效力位阶较低，但仍然体现了我国在这方面的制度探索。就滥用市场支配地位而言，《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第15～19条对每类滥用行为的正当理由进行了细化，并于第20条规定所有滥用行为的“正当理由”认定还应当考虑“行为是否能够使交易相对人或者消费者获益”，这体现了对竞争后果进行实质分析的思路。就纵向垄断协议而言，《禁止垄断协议暂行规定》第13条进一步将纵向非价格垄断协议纳入反垄断法的调整范畴，同时也进一步明确了纵向非价格垄断协议的认定规则。其一，该条规定，对于“横向垄断协议、纵向价格垄断协议之外”的其他协议、决定或者协同行为，有证据证明排除、限制竞争的，应当认定为垄断协议并予以禁止。从中可以推断出，纵向非价格垄断协议，也属于反垄断法所规定的垄断协议的范畴。其二，该条还更进一步要求执法机关在判断是否构成垄断协议时，需要考虑对市场进入、技术进步，对商品价格、数量、质量，以及对消费者、其他经营者等方面的影响，这事实上也涉及到对竞争损害的实质分析。

在具体的执法实践中，我国也存在对行为的竞争损害进行实质分析的探索。例如，在天猫案(29)参见国市监处〔2021〕28号。、伊士曼案(30)参见沪市监案处字〔2019〕第000201710047号。等案件中，执法机构在对限定交易进行分析时，增加了“竞争损害分析”这一环节，即在行为认定、市场支配地位认定、正当理由分析之外，还对行为造成的竞争损害后果进行了详细分析。而在利乐案(31)参见工商竞争案字〔2016〕1 号。、新兴精英医药案(32)参见鄂工商处字〔2017〕201号。等案件中，执法机构将市场竞争损害与正当理由豁免合并进行分析时，也考虑了排他行为造成的竞争损害后果。这些立法尝试与执法实践都体现了反垄断法对竞争损害进行实质分析的探索。

因此，在我国，对排他行为的竞争损害进行实质分析存在一定的制度基础，应当在规则层面对其予以进一步明确。亦即，在对排他行为进行分析时，无论是适用滥用市场支配地位规则，还是适用纵向垄断协议规则，都应该确立对行为的竞争损害进行实质分析的规则。

2.我国排他行为竞争损害分析的具体方法

对排他行为的竞争损害分析，应当同时考虑其行为可能带来的竞争损害与竞争效率，在对二者进行权衡的基础上判断行为的净竞争损害。在具体判断标准上，我国目前尚处于具体方法的探索阶段，大部分案件的竞争损害分析都较为粗疏，论述过程也都较为程式化，基本上可以根据行为直接推导出竞争损害后果，对竞争损害后果的论述主要涉及3点，即排除、限制竞争对手参与市场竞争，限制上下游经营者的选择权，损害消费者福利。仅在个别案件中，反垄断执法机关对竞争损害分析方法进行了更精细的探索。如在伊士曼案(33)参见沪市监案处字〔2019〕第000201710047号。、利乐案(34)参见工商竞争案字〔2016〕1 号。中，上海市市场监督管理局对限定交易的分析采取了市场封锁的标准。

事实上，排他行为排除、限制竞争对手参与市场竞争，限制上下游经营者的选择权，最终都会传导至消费者，造成对消费者利益的损害。即使排他行为可能带来竞争效率的提升，该效率的提升也最终体现为对消费者利益的影响，因此排他行为的竞争损害分析应当以消费者福利测试为主导，当对消费者造成的损害大于收益时，则构成对反垄断法的违反。

此外，其他分析方法如市场封锁标准、利润牺牲测试、无经济意义测试、同等效率竞争者测试、提高竞争对手交易成本理论等，虽然难以作为单独的分析标准，但可以从不同层面为消费者福利分析提供工具支持。具体而言，在适用市场封锁标准时，市场封锁的比例越高、时间越长，对消费者福利可能造成的损害越大；在适用利润牺牲测试与无经济意义测试时，当经营者的行为符合经济理性，例如，交易的安排是为了实现互利共赢，而非以牺牲利润为代价排除竞争时，其对消费者福利造成的损害通常较小；在适用同等效率竞争者测试时，如果具有同等效率的或者更有效率的竞争者可以在争议行为存在的情形下有效竞争，则行为对消费者的损害通常较小；在适用提高竞争对手的交易成本测试时，如果通过限制竞争对手获取市场或者原料，从而导致竞争对手交易成本增加，并提高价格，通常可能会造成对消费者福利的损害。

四、结论

我国排他行为的反垄断，存在滥用市场支配地位、纵向垄断协议两条规范进路。然而，不论在哪种规范进路下，对排他行为的竞争损害是否进行实质分析，以及竞争损害分析的具体方法，现行规则都较为模糊。对此，欧盟和美国等比较法经验可资借鉴。鉴于排他行为可能兼有促进效率提升的经济特性，以及我国目前的立法探索与执法实践情况，我国也应当进一步确立对排他行为的竞争损害进行实质分析的规则。关于竞争损害的具体分析方法，应当将竞争效率的分析纳入到竞争损害分析中，分析行为的净竞争损害。在判断标准上确立以消费者福利测试分析为主，以市场封锁标准、同等效率竞争者测试、无经济意义测试、提高竞争对手交易成本测试等为辅的判断方法。