李逸儒

摘 要：当预告登记权利人成为被执行人时，法院能否将其已经过预告登记的房屋作为强制执行的对象而进行预查封，查封之后若房屋买卖合同解除，预告登记义务人能否要求解除查封等问题，司法实践给出了不同的回答;通过物权期待权以及执行力扩张理论，确认了预查封经预告登记房屋的合理性;通过解读《执行异议和复议规定》24、25、26条，批判过往判例中驳回义务人请求解除查封的判决理由，强制执行的执行对象应当是相当的经济利益而非房屋本身，在合同解除后应当停止执行返还房屋，开发商应当协助法院扣留其退还的房款。

关键词：预告登记;预查封;强制执行

中图分类号：D923.2 文献标识码：A 文章编号：1009 — 2234（2022）03 — 0107 — 03

近年来，由于商品房预售和房屋分期买卖的蓬勃发展，人们对于房地产交易的热情日益高涨，为了维护商品房交易的安全，保护房屋买受人在合同订立后、房屋过户前的合法权益，避免房屋出卖方为了获取更高的利益违反在先合同的约定将房屋另行出卖并完成所有权转移登记，影响交易安全，预告登记制度应运而生。

预告登记制度的誕生为房产买受人提供了权益的保护支持，规范了不动产交易市场秩序，为登记权利人的登记请求权实现提供了重要的制度保障。〔1〕但在预告登记发挥其担保、效率、安全价值的同时，由于立法的简略也引起了广泛的理论和实务争议，物权法没有明确规定预告登记的效力，其规定的预告登记内容简略，对于预告登记能否对抗强制执行没有提及。预告登记制度的核心是预告登记的效力问题，对其讨论的缺失使得在实务中由于不论是预告登记权利人还是预告登记义务人都可能有其第三人债权人，在该债权人都可能因其债务人违约无法清偿债务而对进行了预告登记的不动产请求执行，此种情形下，预告登记能否对抗强制执行，现行法律中未有明确规定。

经过多年的司法实践，在金钱债权执行中，当登记义务人为被执行人时，大多认为在预查封等控制性强制执行阶段时，预查封一方面不会影响登记权利人的利益，另一方面还可以防止登记义务人转移该不动产，同时也可以平衡债权人的利益，因此法院在经预告登记的不动产上可以进行预查封。〔2〕在确认预告登记的物权登记条件具备后，预告登记权利人可以通过进行本登记从而请求法院停止强制执行，可见，此案型已有了较为规范的处理方式。

问题在于在登记权利人为被执行人的情形下的预告登记效力如何认定，在房价日益上涨的今天，商品房买卖的买方为了早日买房通过贷款全款或分期买房，然而在此种情形下买方及其容易出现资金链断裂，在负债无力负担的情况下，该等经过预告登记的不动产往往会被其债权人申请作为责任财产进行强制执行，在此等情形下，房屋开发商或还在为买受人进行贷款担保，或尚未收到全部房款，该等利益如何平衡。

兰州中海宏洋房地产开发有限公司、中国建设银行股份有限公司甘肃省分行营业部执行异议之诉〔3〕（以下简称“兰州中海案”）与常州市武进区广信农村小额贷款股份有限公司、常州天安元城房地产发展有限公司等借款合同纠纷、案外人执行异议之诉〔4〕（以下简称“常州天安案”）两个案情相似的案件，法院却给出了相反的处理结果。这仍是对于预告登记的效力问题不清以及执行程序规则解读的问题。

本文意从上述两个案件入手，解读背后的原因，并分析执行程序规则以及预告登记效力，为登记权利人作为被执行人案型在强制执行程序中的利益平衡问题探求解决路径。

（一）兰州中海案与常州天安案案情概要

兰州中海案与常州天安案的案情均是房屋买受人向房地产开发商购买房屋，以银行贷款方式付清全款，开发商作为贷款担保人承担担保责任，随后双方办理了房屋预告登记。

此后，房屋买受人均因另案判决承担还款责任，因无力承担被债权人申请强制执行或预查封已办理预告登记的房产，房屋预查封后，因房屋买受人无法偿还银行贷款，房地产开发商承担了担保责任，并根据房屋买卖合同约定条款请求解除合同并向买受人追偿，合同解除后，登记权利义务人请求解除查封或案外人执行异议，兰州中海案与常州天安案给出了不同的判决。

（二）判决结果

在登记义务人作为被执行人的情形下，争议最大、最难以判断的案型便是债权人申请执行发生在贷款担保期间，且后续登记义务人均通过诉讼方式请求解除买卖合同的情形。在上述两个相近的案情下，主要争议的两个问题在于，预售商品房办理预告登记后是否可以作为预告登记权利人可被查封或者预查封的财产，其二是在商品房买卖合同解除后，开发商是否能通过案外人异议之诉请求解除查封？两个案例的审判法院针对笔者提出的两个问题表达了观点，首先在仅有预告登记的房屋是否具有可查封性的问题上，两个法院一致认为具有可查封性，但对此说理不清，需进一步阐明;在合同解除后是否可以继续执行查封房屋问题，两个法院给出了相反的结论。

在预告登记权利作为被执行人时，仅经过预告登记的不动产，在尚未办理本登记的情形下，能否成为预查封的对象？笔者未能从判决中找到判决预查封的理由，同时，从江苏省高院的判决中可以看到，高院指出在预告登记权利人作为被执行人的情形下，虽然登记权利人已按合同约定以按揭贷款形式支付了全部的房款，并办理了预告登记手续。但此时预告登记权利人并未实际占有案涉不动产，也未完成房屋所有权转移登记，案涉房屋的所有权尚未转移。何以使得两则判决均支持了查封呢？是否能进行预查封，问题的关键在于案涉房屋是否是债务人的责任财产，笔者欲从物权期待合理性以及民事强制执行执行力扩张理论角度为其提供理论基础。

从物权理论来说，对于预告登记的房屋在登记权利人败诉的情况下是否具有可查封性的问题涉及两方面的考量，一是预告登记房屋的房款的支付情况，二是本登记的条件是否已经具备。开发商作为登记义务人，此时已取得房屋购房款，实现其合同目的，没有提出执行异议的合理动机。此外，若开发商提出执行异议，因登记权利人并未违反房屋买卖合同约定，且已经履行了支付房款的义务，执行异议并没有合理理由支持。从购房人角度来看，其已经履行购房的大部分义务，他对于房屋的物权的期待已有信赖基础，同样，若是登记权利人以分期付款形式支付购房款，当其支付的购房款超过50%，〔5〕登记权利人同样对房屋的物权享有期待权。在此基础上，若本登记的条件已经具备，对开发商来说，其义务为配合预告登记权利人完成本登记，完成物权转移，对于登记权利人来说，其应当进行本登记，若其无正当理由放弃进行本登记，债权人也有权行使撤销权或代位权，督促其进行本登记。由此看来，在房屋价款已支付且本登记的条件已具备的情况下，可以将房屋视为预告登记权利人的责任财产从而具有可查封性。

从强制执行法执行力扩张理论的角度来看，传统的既判力与执行力的范围遵循相对性原则，即其范围应当以当事人所争议的诉讼标的为限，以参加诉讼的当事人为限。但是随着社会经济的发展，民事交易的情形也变得复杂多样，传统的既判力范围因判决涉及第三人的情形屡见不鲜而受到挑战，执行力扩张理论应运而生，执行力的扩张，是指超过执行依据所确定的义务范围而进行执行的司法行为。〔6〕执行力扩张理论有利于解决当前执行难的问题，通过执行力扩张规制被执行人恶意逃债行为，以此提高执行效率;其次，公平和效率是执行程序的价值追求，执行力的扩张有利于其实现该等价值;再者，由于执行依据的滞后性，执行法官需要依据执行扩张理论对因滞后性而产生的滞后的执行依据进行补救。具体到本文案型，法院在预告登记权利人作为被执行人时，面对其债权人向法院提出的查封该经预告登记的不动产请求，令法院决定对该不动产进行预查封的诉讼法学理依据就在于强制执行法中的执行力的扩张理论。

關于在被执行人经登记备案手续或经预告登记的房屋被查封后，若案涉房屋的《商品买卖合同》经法院生效判决解除后，预告登记义务人即房屋所有权人是否可以排除对房屋执行的问题。对于该问题有两种观点，第一种观点主张在此种情形下仍不能使开发商具有排除强制执行的民事权利，其依据为《执行异议和复议规定》（下称“《规定》”）第26条第2款，在金钱债权的执行过程中，在执行标的被查封、扣押冻结后，案外人依据另案生效的法律文书提出排除执行异议的，人民法院对此不予支持。

另外一种观点则主张应当停止对该房屋的执行。该观点认为虽然《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第22条与《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第26条，上述法条中均规定了限制预查封后的权属转让行为，但事实上只限制了被执行人、第三人在查封标的上为了规避执行而实施设立权利负担等行为，本案中登记义务人并非为了规避执行，而是依法根据买卖合同约定解除合同，对于依法变更基础法律关系导致查封标的权属变更的行为并没有禁止。

笔者认为，若采取第一种观点，在结果上呈现出不公平性，在出卖人承担清偿责任请求解除合同之后，其不仅履行了清偿责任，同时因为合同解除，应当向买受人返还购房款，开发商对于房屋买受人仅存一个追偿权，而买受人已因为无力偿还银行欠款又无力偿还另案欠款，此时的追偿权对于开发商而言不过是一项空权，其结果是，房屋开发商既丧失了不动产的所有权，又因担保合同履行了担保责任，这样的结果有违实质公平，难以令人接受。

其次，仅看《规定》第26条第2款，买卖合同解除的生效法律文书的确不能作为排除执行的法律依据，然而这样的结论实际上是对该款的误读，对此问题的回答，我们需从解释论的角度对该款进行理解，通过体系解释、文义解释对《规定》第26条第2款进行解读，《规定》第24条规定了对案外人提出的排除执行异议的审查内容，除了确认案外人是否系权利人、以及权利的合法性与真实性之外，还应当审查该权利能否排除执行。如何判断案外人确系权利人，《规定》第25条做出了规定，该条指出，若案外人依据另案生效的法律文书提出执行异议，该另案生效的法律文书认定的执行标的权利人与按前款规定判断结果不一致的，按照《规定》第26条处理。由此可见，适用第26条的前提是依据《规定》第25条不能确定权属的情形。事实上，关于本文讨论的案型，房屋的物权并未发生转移，仍然归开发商所有，合同备案登记和预告登记并不能影响我们对于房屋所有权归属的判断。故本文所讨论的情形并不能适用《规定》第26条第2款的规定。

在否定了《规定》第26条第2款的适用后，房屋开发商、购房人与其债权人之间的利益冲突仍然存在，有人认为若支持开发商诉求，解除查封，返还房屋，债权人胜诉判决的执行力无法得到保障，然而正如前文所述，对于金钱债务的执行，执行对象本身并不是房屋，而是等同于房屋的经济利益，如此保证债权人的判决可得执行，只需如同在此前常州天安案裁决中指出的一样，在合同解除后，房屋返还的同时，开发商应协助扣押其归还的购房款即可。

预告登记、预查封与强制执行制度自设立以来，随着社会经济发展，交易形式得多样，在司法实践中因其规定简单暴露出来的问题也愈发明显。经预告登记的不动产在强制执行程序中的疑难问题不仅跨越了物权法与债权法，又联结着不动产物权实体法与不动产登记程序法，还涉及到强制执行措施的实施与解除，本文以两个相同案例为例，试图理解各项制度背后的立法原意，以期完善对规则的理解，力图解决预查封与开发商行使合同解除权之间的协调问题，实现同案同判，维护交易的安全与稳定。

〔参 考 文 献〕

〔1〕张义华. 我国《物权法》中的预告登记制度评析〔J〕.河南省政法管理干部学院学报，2008（02）：

154-158.

〔2〕庄加园. 预告登记在强制执行程序中的效力〔J〕. 当代法学，2016，30（04）：128-138.

〔3〕（2018）最高法民申5670号民事裁定书〔R〕.

〔4〕（2015）苏商终字第00079号民事判决书〔R〕.

〔5〕《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条〔R〕.

〔6〕刘书星.我国执行力扩张制度研究〔J〕.法学杂志，2015，36（07）：123-131.

〔责任编辑：包 阔〕