王媛媛

提及“不胜任解除”，很多人力资源从业者都会谈之色变。近日，网易、华为事件再次将绩效考核未达标、不胜任解除的话题推到风口浪尖。企业设置绩效考核的初衷在于量化对员工的考评，客观体现员工的工作业绩成果。因此，绩效考核结果也往往被作为企业考核员工能否胜任工作的重要依据。如果绩效考核的结果涉及不胜任员工的解除，那么，人力资源从业者还将面对举证责任及如何获得裁审支持等一系列难题。

绩效考核未达标是否等同“不胜任”

《劳动合同法》第四十条第二项规定：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。

原劳动部办公厅关于印发《关于〈劳动法〉若干条文的说明》的通知（劳办发〔1994〕289号）中明确规定，“不能胜任工作”是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。

上述法律规定只是对“不胜任”进行了概括性说明，而对于“不能按要求完成约定的工作任务”具体认定标准并未明确。

实践中，企业为判定员工是否属于“按要求完成约定的工作任务”，通常采用绩效考核的方式加以判别。绩效考核是企业为衡量员工工作任务和目标完成情况而设定的一套评估工具（体系）。企业主要通过将整体目标分解成年度、季度、月度指标分配至员工，并运用特定考核标准和方式，对员工的工作表现及取得的业绩进行量化评估。

笔者认为，企业若将对员工设定的绩效目标作为劳动合同约定的具体工作任务，并约定通过相关绩效考核制度进行考核，如果考核结果未达标则等同于“不胜任”，那么，员工考核未达标的，应属不能按要求完成劳动合同中约定任务的情形，是可以视为不能胜任工作的。

司法困境与管理困境

●自由裁量权大，裁审尺度不一

如前所述，由于现行的相关法律法规较为笼统，对于不胜任的认定、不胜任后的培训，乃至仍不能胜任的结果和评判标准均未有详尽的规定，使得司法审判中缺少了实质性的指引，自然導致了司法实践中缺少裁判依据，进而裁审人员拥有了较大的自由裁量权，由此也造成了各地裁审口径不一的局面。

以北京市和上海市为例，此前就有相关报告统计指出，在北京市辖区内的不胜任解除案件中，企业胜诉率为0.55%，相比之下，上海市辖区内的不胜任解除案件中，企业胜诉率为6%。虽然从整体来看两地胜诉率普遍不高，但相比之下还是可以看到，因缺少具体明确的法律法规指导，不胜任解除在北京几乎无法适用，但在上海仍存有一定的适用空间。

●裁审尺度严苛，证明标准较高

在不胜任争议案件中，用人单位负有完全的举证责任。而民事案件的证明标准是高度盖然性，也就是说，用人单位能够证明员工存在不胜任工作的事实具有高度的可能性，即完成了相应的举证责任。

在司法审判实务中，裁审机构对于用人单位的举证要求往往更高。典型的表现就是，裁审机构多数倾向仅对员工自认或曾书面签字认可的其存在不胜任的事实予以采纳，而对于企业所提交的基于员工工作表现做出的绩效未达标的评估表或报告一般不予采纳。由于员工对于承认自身不胜任的事实比较抗拒，故企业很难获取其签字确认的不胜任的书面材料，特别是遇到态度消极、不愿配合的员工，想要获取本人签字确认的书面材料更是难上加难。

在此情形下，裁审机构一味地以员工本人确认的书面材料为定案依据，无疑提高了企业的举证门槛，加重了企业一方举证不能的法律责任。

●绩效考核与法律规定衔接不畅

考核任务目标约定不明。在进行绩效考核前，一般企业都会设立考核的任务目标。主要表现形式在于Offer、岗位职责（JD）、劳动合同中关于胜任条件的约定、员工绩效目标设定等。

从考核方式看，比较通行的考评方式是关键绩效指标（KPI）考核。但在实际工作中，双方约定的任务目标并不明确，一般较为原则概括，工作任务和目标没有进行拆分、细化和量化。诸如行政类岗位人员岗位考核任务目标设定经常缺少量化内容，如仅仅约定公共事务管理、各部门日常协调沟通及支持等。这就导致企业在对员工进行绩效评估时，缺少具体明确的目标参照对比，进而无法衡量员工任务目标的完成情况。

●考核机制不够体系化

如果考核标准制定得不够系统，那么就难以确保绩效考核结果可以客观反映员工的实际绩效状况。企业往往缺乏对于员工具体的考核标准、方式、内容等系列环节的设定。

比如，员工考核任务目标中包含每月及时登记汇总一次公共活动事务。但企业对于公共事务具体包括哪些，不晚于何时属于及时，汇总方式均未明确，就属于缺乏对考核内容、考核方式等系列问题的设定，此种考核操作难以落地。

再比如，绩效考核结果缺乏对应的法律后果。企业设定的评价结果通常包括高于预期、符合预期、待改进/提高、低于预期等。但此类评价并未与劳动法规项下的不胜任相对应。也就是说，即使企业可以证明员工绩效评估结果为低于预期，亦不能直接得出员工不胜任的结论。

考核管理缺少法定步骤和流程。对于绩效考核未达标而被认定不胜任的员工，企业往往因急于以不胜任为由与员工解除劳动关系，将对员工的调岗和培训付诸具体行动。比如，企业对于员工的培训只是要求员工自行线上学习，而学习内容与其绩效改进内容可能毫不相关。而且很多时候，即使企业做到调岗或者培训，此后也经常忽略重新与员工约定绩效改进目标和相应的考核方案，导致再次对员工进行绩效评估时缺乏依据和针对性，从而使得企业再次做出仍不能胜任决定时缺乏依据。AB837716-643C-428A-9C3E-8E7C10CEAC68

不胜任员工解除的应对之道

基于现行的法律规定及司法现状，为促进企业对不胜任员工关系管理的合法、合规，笔者提出以下几点建议：

●明確岗位职责和具体任务目标

因岗位职责对应员工的工作任务和目标，企业首先应与员工签署《岗位说明书》，确认员工基本职责。考虑到岗位说明一般较为简单，无法详尽约定工作任务和目标，企业可安排员工与上级主管讨论并设定明确具体的任务目标，并在年度或季度绩效考核表中详细记载员工的目标设定情况，确保能够细化量化。

同时，《岗位说明书》也可作为对工作任务内容的完善与补充。后续发生涉诉风险，企业可利用岗位说明书与绩效考核表共同证明员工的工作内容及具体的任务目标。需要说明的是，在劳动合同履行过程中，一旦员工岗位发生变化，相应的岗位内容及考核内容也应随之进行变化和调整。

●体系化的考核机制

绩效考核机制是企业对员工考核的重要依据，体系化的绩效考核机制在很大程度上能够保证评估结果的客观性、合法性和合理性。因此，企业在设定考核机制时，应确保设定的绩效指标是具体的、可衡量的、能达到的，且在一定周期内能够被验证的。

在绩效考核中，除上面提到的设定具体的绩效目标外，还应包含绩效考核的考核内容、考核标准、考核方式、考核周期、考核结果、考核结果对应的法律后果等，如明确约定考核结果低于预期等同于不胜任等具体内容。

此外，企业还可灵活地设定绩效评估周期。例如通过将年度目标分解至月目标、季目标、半年目标等方式，设立定期与不定期相结合的绩效考核周期。

●程序要件的充分完备

企业在对员工绩效考核得出不胜任评估结果后，并不能径行依据《劳动合同法》第四十条第二款的规定解除劳动合同，而是仍需遵照法定程序，完成相应的调岗、培训并完成第二轮的考核流程。企业选择调岗时应注意，调整岗位还需结合员工以往工作领域和专业进行，调岗前后两个岗位应保持一定的关联性，如将销售主管调至销售代表。而企业在培训时应注意，培训内容一定是针对与员工待改进事项进行的，企业通用的常规员工培训并不符合此处的法律规定。

还需注意的是，无论企业选择调岗还是培训，此后均仍需再次对员工进行绩效评估，如以对员工设定绩效改进计划的方式进行。仅在二次仍被认定不胜任的情况下，方可以不胜任为由解除劳动合同。

●及时固定证据，书证为主多种证据为辅

首先，对于岗位职责和考核目标、考核结果，企业应尽量获取员工书面签字确认。虽然很多企业实行网络化考核系统，但考虑到电子证据的证明效力相较书证较弱，且作为证据提交时往往需要进行公证，需要企业付出一定时间成本和经济成本，故应注意电子证据要及时向书面证据转化。在只能固定电子证据的情况下，对于员工绩效考核设定及绩效完成等情况，建议企业在双方沟通确认的基础上，要求员工梳理总结后上传系统或邮件发送上级。

其次，确保考核制度的合法有效，考核、评估流程的客观尤为关键，建议企业及时保留固定邮件工作沟通记录、快递送达、绩效考核制度的员工签收证明等原件材料。

最后，对不胜任员工考核结果的告知、培训过程的记录、二次绩效改进设定等，企业应注意通过访谈、录音、培训签到等方式进行固定。

绩效考核管理是企业用工自主权的充分体现，裁审机关不应予以过多干涉。但为防止用工自主权滥用而侵害劳动者合法权益，绩效考核体系的设置和流程也应受到严格审查和规范。也只有在兼顾企业的用工自主权和劳动者的合法权益的基础上，才能实现企业与员工之间的利益平衡和保障。

作者单位 上海江三角律师事务所AB837716-643C-428A-9C3E-8E7C10CEAC68