[ 作者简介 ]

黄睿，女，四川泸州人，华南理工大学，硕士在读，研究方向：知识产权法。

[ 摘要 ]

当前我国商标指示性使用原则存在立法空白，国内学者以及司法界实务人士对于其中一些理论层面的问题尚有争议，实务中法院的说理方式及认定要件都不尽相同。本文从司法案例入手，研究此類案件存在的问题，再结合理论争议，对商标指示性合理使用的性质进行辨析，在此基础上对理论界的一些争议作出回应。商标的指示性合理使用应当是非商标意义上的使用，即仅用作说明自己生产经营的产品或服务的用途、特征、范围等，向消费者传递真实信息，而不能用作识别商标权人的产品或服务的使用;商标的指示性合理使用不同于合理使用原则，二者的性质、法律地位有差异，不能将其混为一谈;应当把混淆可能性作为判断标准。最后，结合借鉴司法实践的经验，与理论基础相结合，重新梳理认定行为是否构成商标的指示性使用的标准。

[ 关键词 ]

商标指示性使用;非商标性使用;正当使用;混淆可能性

1 问题的提出

关于商标的指示性使用问题在理论界尚存争议，诸如指示性使用是商标性使用还是非商标性使用？是正当使用还是合理使用？当认定行为不构成指示性使用时是属于商标侵权还是不正当竞争？存在上述问题的缘由之一是我国的《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）未曾规定商标的指示性使用制度。虽然在理论和法律层面关于此问题还无统一定论，可是这并未阻碍法官作出司法判决，司法实践中法院是如何处理此类问题的呢？换言之，理论界争议的焦点似乎并不是司法实践面临的难题，而且司法实践中已经形成一套解决方案，既然如此，那么理论界的争议有何意义？是否能结合理论界的观点与司法实践的经验重新建构一套完整的商标指示性使用制度？本文旨在研究理论界争议的焦点并作出回应，同时借鉴司法实践已有经验梳理商标指示性使用认定要件。

2 商标指示性使用之司法实践

上海某国际贸易有限公司侵害商标权纠纷一案中，上诉人意大利某公司诉称被上诉人未经其授权擅自在店铺店招、外墙指示牌等处使用其商标，构成商标侵权。被告辩称，涉案店铺销售的某产品为正牌产品，在店招等处使用的标识属商标合理使用范畴，并不构成商标侵权。一审法院最终判定益朗公司的使用行为必要且善意，也不会造成混淆，属于商标合理使用的范畴;二审法院和再审法院认为被上诉人在店招上单独使用、橱窗内突出使用某商标的行为，明显超出了商标指示性合理使用规则要求的客观描述经营范围的限度，致使相关公众产生混淆和误认，侵犯了原告的商标专用权。

益阳市赫山区某黑茶经营部、湖南益阳某茶业股份有限公司侵害商标权纠纷一案中，最高人民法院认为黑茶经营部在店铺门头以大号字体突出显示“×××黑茶”，并在下方标注某公司的企业名称，此种使用方式具有试图使消费者认为黑茶经营部与某公司存在特许经营、加盟、专卖等特定商业关系，超出了指示性使用的合理范围，容易使相关公众产生误认，所以侵犯了某公司的商标专用权。

通过对商标指示性使用判例的研究发现，虽然在整体上法院的判定思路大同小异，但正是这些细微的差别体现了商标指示性使用的理论差异，并且也会出现同一案件一审与二审的审判结果相悖的情形。上述案例又与《商标法》第五十七条所列举的商标侵权情形有所不同，法院的裁判思路大致为被诉侵权人的使用方式为商标性使用，超过了合理限度且造成了相关公众混淆，因此不属于指示性使用，进而认定为商标侵权行为。可是在理论界，学者竞相争论商标指示性使用的性质与认定要件。问题源于并没有详细的法律规定商标指示性使用的认定标准，导致司法实践中法官只能从商标侵权或者是商标合理使用的认定要件入手。

3 商标指示性使用之理论争议

《商标法》并没有对商标指示性使用的含义予以明确规定，但其实对于商标指示性使用的内涵并无太多争论，其是指经营者在商业活动中善意使用他人的商标，以此说明自己提供的商品或服务的用途、范围和特点，表明与该商标的商品或服务具有关联性。如我们使用的电脑都会标有“Intel”的标志，该商标是英特尔公司的商标，但生产电脑的生产商为了说明自己用了英特尔公司的中央处理器配件，遂使用了“Intel”标识。

3.1 商标性使用与非商标性使用之辩

近来学界关于商标性使用与非商标性使用的争论异常热烈，在商标侵权语境、取得语境、维持语境下，商标使用的含义都有所不同。因为商标的本质是识别商品或服务的来源，商标的核心功能是识别功能，商标上承载着商品或服务于商标权人的联系，承载着商标所有权人的商誉。《商标法》第四十八条规定商标的使用是将商标运用于各种场景下、用于识别商品来源的行为。而非商标性使用不是发挥商标标识的识别功能，只是利用商标标识作为基本符号的指示性功能。其法理基础在于，商标是由文字、符号构成，而文字、符号是人类通用的语言，为了保证公平竞争以及言论自由，不能完全禁止其他人使用已有的商标标识。

但是对于指示性使用到底属于商标性使用还是非商标性使用，学界众说纷纭。凌洪斌认为，商标指示性使用应当是商标性使用。其理由在于当使用者使用商标标识时，虽然指向的是自己的商品或服务，但是消费者的确会将商标与商标权人的商品或服务联系起来，这客观上起到了商标的识别作用，所以是商标性使用。冯小青认为，指示性使用是经营者使用他人商标向消费者传达其商品或服务可与商标权人的商品或服务相兼容或者有关联等信息，是对商标标志本身的使用，是语言领域的使用行为，不属于商标性使用。

笔者认为，从应然的角度来讲，商标的指示性使用应该是非商标性使用。美国法院在审理“New Kids案”时确立了商标的指示性使用。美国的两家报社在问卷调查中使用了乐队的“New Kids”商标，法院认为涉案商标是不可避免地被提及使用，如果不使用该商标则无法完成评选活动，因此不构成侵权。所以根据对商标性使用以及非商标性使用的界定，在使用方式层面，指示性使用应当是非商标性使用。但是在司法实践的判例中涉及商标的指示性纠纷时，大多数情况下是原告主张被告构成商标侵权，而被告主张是商标指示性使用。法官则从侵权要件的角度出发，以商标性使用或者非商标性使用作为判断商标侵权的前提。如果商标性使用成立，再判断是否是相同或者类似的商品或服务以及是否造成了混淆。如此一来，商标指示性使用问题认定要件与商标侵权的标准已然别无两样。

3.2 正当使用与合理使用之争

张慧霞教授认为指示性使用本身就是合法的行为，属于正当使用，而非作为侵权豁免事由存在的“合理使用”。熊文聪副教授认为商标的指示性使用并非基于特定利益考量，而是强调不构成商标意义上使用的某些情形，因此不可能侵犯商标权。陈彦蓉认为《商标法》中的合理使用是对商标权进行限制的一种情形，但是指示性使用是对商标的“正当使用”，不能等同于对商标权的限制，所以指示性使用不属于合理使用的情形之一，并且指示性使用应在商标法的规制之外。一些司法政策文件也将指示性使用认定为正当使用：商标侵权行为应以在商业标识意义上使用相同或近似商标为条件，被诉侵权人为描述或说明其产品或者服务的特点而善意合理使用相同或近似标识的，可依法认定为正当使用。

可以从《商标法》的规定推导出商标指示性使用属于正当使用。学界普遍把《商标法》第五十九条第一款作为商标叙述性使用，59条规定“注册商标专用权人无权禁止行他人正当使用”，可见立法将叙述性使用定性为正当使用。而叙述性使用与指示性使用的内核都在于对“商标标识的使用”，而非“商标”的使用，即非商标性使用。因此，叙述性使用与指示性使用的性质一致，都为正当使用。

在司法实践中也会有合理使用与正当使用的不同表述。在前文上海某贸易公司商标案中，一审法院认为被告属于合理使用范畴;在其他一些案件中，二审法院认为被告的使用行为是一种正当性使用。司法实践中并未严格区分合理使用与正当使用，经常在同一个案件中把“正当使用”与“合理使用”混用，而在商标权纠纷中的案件中，两者都是指向商标指示性使用或叙述性使用以及其他的正当使用情形。

在司法实践中区分正当使用与合理使用的意义在于认定要件不一致。若按照通说观点，合理使用是商标侵权的抗辩事由，并且若把“商标性使用”作为商标侵权的前提，那么合理使用也是一种“商标性使用”，而且在客观层面被告的使用方式已经属于侵权的情形;如前所述，商标指示性使用在客观层面的使用方式并非“商标性使用”，也不可界定为侵权行为，所以不是合理使用，而是一种正当使用。就如对指示性使用的定义，是说明商品或服务的经营范围，向消费者传达真实信息。所以本文认为商标叙述性使用与指示性使用都不是真正意义上的合理使用，“合理使用”的概念也是从版权法中借鉴过来的，应当把叙述性使用与指示性使用都称作“正当使用”。

3.3 认定要件之争

前两点的争议是商标指示性使用的性质问题，只有正确认识了性质，才能更好地界定其构成要件。虽然在司法实践以及理论研究中对商标指示性使用都会存在正当使用与合理使用的表述，但这只是概念之争，而实践中只有一套认定标准，具有争议的是这一套认定标准涵盖的具体要件。在一些地方法院发布的司法解释性质的文件中，对正当使用的构成要件作出了规定。

理论界的重点争议在于混淆可能性是否应当作为判断标准之一。少数观点认为混淆可能性不应当作为标准之一。周园副教授指出，指示性使用仅仅是为了指示来源而非借用商誉，本身就不可能混淆，又何来排除混淆可能性一說呢？张慧霞、杜思思认为，指示性使用不构成商标使用的基础上，讨论混淆可能性是否是其构成要件，已无意义。也有观点认为，无混淆可能性作为指示性合理使用的内在要求、必然结果以及该制度设立的主要限制，应当视为指示性合理使用的构成要件之一。

在实务中存在两个问题，第一，将正当使用的构成要件笼统地适用于商标指示性使用的判断中，我国的《商标法》也没有对正当使用进行分类，所以一些法官回避了此问题。第二，不同的法官在一些细节的把握上不一致，有的以销售正品作为具体要件之一，有的以是否突出使用来判断。有的法官明确指出判断是否构成商标指示性使用应当从使用目的的正当性、使用需求的必要性、使用尺度的适当性、使用结果的非混淆性等维度进行考量。所以在实务界关于要件的适用也是非常混乱的。

笔者认为学界摒弃混淆可能性作为认定标准的逻辑缺陷在于混淆了实然与应然的关系。在应然层面，商标指示性使用应当是非商标性使用，的确非商标性使用本身是不会造成混淆的。但是当在讨论认定要件或者法官要对一个行为作出判断时，这是在实然层面展开判定，实际上并不能知晓一个行为是不是指示性使用。如果将非商标性使用作为判断一个行为是否构成指示性使用的前提，的确在已经构成非商标性使用的前提下不必再讨论是否会造成混淆的可能。如果前提条件已经不具备，这已经是对一个行为成立指示性使用的根本否定，所以再论证混淆可能性也无济于事。因此，不宜将混淆可能性作为一个使用结果的判定要件，但这并不妨碍在认定是否构成商标性使用时，将使用人在主观上是否具有混淆意图作为考量因素。

4 结论

在厘清商标指示性使用的基本问题后，对其的认识更加清晰，司法实践对此原则的运用虽然呈现杂乱无章的局面，但是通过理论层面的梳理，可以借鉴司法实践中已经采用的某些因素，完善商标指示性使用认定要件。商标指示性使用在理想状态下是正当使用，其性质为非商标使用，遂可以将非商标性使用与正当使用作为第一层面的标准，以此实现对判断要件的原则性指导;第二层面是对两个条件进行细化，更精准地把握商标指示性使用的认定标准。使用方式应当是非商标性使用，在使用限度上应当是正当使用，正当使用包含合理与必要两个标准，两个层面都应该从多方面考量。

在非商标性使用的认定上，应当将是否有混淆商品或服务来源的目的作为主观考量因素之一，衡量使用人是不是善意的，商标指示性使用的他人商标是指向使用人自己的商品或服务，虽然也会发挥识别商标权人商品来源的功能，但不能识别使用人商品来源。在客观上可以根据是否为合法渠道获取的商品来辅助判断使用人善意与否。

在正当使用要件中，首先应符合必要性，若不使用他人商标则无法说明自己商品或服务的特点、经营范围等信息，例如美国判例法中的“不可避免地提及”;合理性是指在客观上与自己的商标或经营的其他产品的商标相比，不能突出使用。

参考文献

[1]张亚楠. 商标合理使用制度研究[D]. 北京：首都经济贸易大学，2018.

[2]陈湘蓉. 商标指示性合理使用的认定研究[D]. 兰州：兰州大学，2018.

[3]王太平，周兰. 商标指示性正当使用与商标权用尽的区分[J]. 中华商标，2019（3）：58-62.

[4]周园. 商标指示性合理使用的法律问题研究：兼评“FENDI”商标案[J]. 学术论坛，2018，41（6）：24-32.

[5]赵建良. 商标指示性合理使用研究[D]. 重庆：西南政法大学，2017.

[6]张立君. 商标指示性使用的构成要件研究[D]. 天津：天津师范大学，2017.

[7]凌洪斌. 商标指示性合理使用探析[J]. 太原理工大学学报（社会科学版），2016，34（4）：9-13.

[8]张敏. 我国商标指示性合理使用制度研究[D]. 上海：华东政法大学，2017.

[9]周晓锋. 商标指示性合理使用构成要件研究[D]. 上海：华东政法大学，2015.

[10]陆阳. 商标指示性合理使用制度研究[D]. 长沙：湖南师范大学，2013.

[11]张慧婷. 商标指示性使用研究[D]. 武汉：中南财经政法大学，2019.