刘牧晗

引言

2021 年1 月1 日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》在第69 条肯认了股权让与担保的存在。但仅有一个条文的单薄设置，难以适应让与担保标的物范围内股权仅次于房屋排名第二(1)参见姚辉、李付雷：《理性他者的依归——让与担保实践争议探源与启示》，《中国人民大学学报》2018 年第6 期。的蓬勃实践。

目前，国内学理界对股权让与担保因股权自身特质而具有的不同于传统让与担保的特殊性关注不够。司法裁判关于股权让与担保实行和效力问题的处理，或浅尝辄止，或语焉不详。股权让与担保，优先受偿权应如何行使，归属清算场合下取得股权的时点如何确定，股权让与担保期间的股东资格认定及其权利行使、义务承担，强制执行和破产情景下的权利救济等，诸多问题亟待深入讨论。

通说认为，现代让与担保制度是大陆法系国家经由判例、学说所形成的一种非典型的物的担保制度。(2)参见费安玲：《比较担保法——以德国、法国、瑞士、意大利、英国和中国担保法为研究对象》，中国政法大学出版社2004 年版，第241 页。“习惯法是通过所谓的法院实践，尤其是通过各个最高人民法院的长期判例产生的。”(3)［德］卡尔 · 拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2013 年版，第14 页。鉴于此，本文以“股权让与担保”作为检索的关键词，截至2021 年8 月6 日，在中国裁判文书网共得出最高人民法院的民事裁判文书31 份，剔除其中无实际关联的案例，确定民事裁判文书24 份，作为裁判研究的样本，(4)截至发稿之日，有关股权让与担保的新增裁判文书中，仅有2 个案例系《中华人民共和国民法典》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》施行之后作出裁判，但因时效问题，尚未涉及上述法律的适用。以期进一步促进股权让与担保论证基础和裁判进路的妥适与稳定。

一、股权让与担保司法裁判的实证数据分析

（一）股权让与担保的识别与认定

从表1、表2 可以看出，股权让与担保的识别和认定，主要表现为与股权转让和回购、“名股实债”(5)最高人民法院民事判决书，（2019）最高法民终1532 号。该案中，最高人民法院认为，增资协议目的是通过向缤购城公司融通资金而收取相对固定的资金收益，与一般意义上为获取具有或然性的长期股权收益而实施的增资入股行为不同。虽经工商变更登记为缤购城公司股东，但并未实际参与公司的后续经营管理，并约定了股权对外转让、申请减资、处置涉案项目等股权退出机制，故为“名股实债”。、“以股抵债”、增资扩股(6)最高人民法院民事判决书，（2018）最高法民终856 号。该案中，最高人民法院认为，虽然《增资扩股协议》具有增资扩股的外观，大京江建设公司49.5%的股权也变更登记至台豫投资中心名下，但该增资扩股及股权变更系以担保债权实现为目的，其性质应认定为股权让与担保。、合作(7)最高人民法院民事裁定书，（2019）最高法民终293 号。该案中，当事人虽就房地产开发项目签订《合作协议》，但同时签订《委托贷款协议》提供借款，借款人的股东以与出借人签订股权转让和股权回购协议的方式提供担保。最高人民法院二审裁定书认定该中交易安排为借款合同纠纷中的股权让与担保，而非合作。、信托(8)最高人民法院民事判决书，（2019）最高法民终688 号。该案中，当事人之间签订《信托合同》《股权转让与收购协议》，信托公司根据信托计划安排利用信托资金购买标的公司100%股权，信托期满后以信托资金加固定比例的溢价款作为股权转让款将所受让股权转让给《信托合同》指定的远期股权受让人，当事人之间就双方存在信托关系抑或借款关系中的股权让与担保产生争议。等法律关系的区分上。对是否构成股权让与担保的判断，核心要素有三：一是存在被担保的合法有效债权；二是具有股权转让的形式；三是具有担保债权实现的目的。其中，存在被担保债权是基本前提，如潘某某诉四川信托有限公司及张某某等合同纠纷案(9)参见前注［8］。，法院认为不构成股权让与担保的主要理由为，案涉股权收购+远期股权回购的交易安排是信托计划的组成部分，不应等同于股权转让关系、借贷关系。天津置信投资发展有限公司诉新疆天然房地产开发有限公司等合同纠纷案(10)最高人民法院民事判决书，（2018）最高法民再161 号。，法院认为不构成股权让与担保的主要理由为，当事人关于保本+待项目合作完毕后冲抵股权回购款的约定，表明不存在作为基础的民间借贷法律关系。

表1 24 个案例的案由分布及所涉股权交易安排

表2 案例对股权让与担保的识别和认定

因绝大多数采取股权转让+远期股权回购的交易安排(11)股权转让的表现形式多样，包括单纯的股权转让、增资入股、出资设立项目公司成为股东等。股权回购或者回转亦是，包括无条件按期回转、附条件或者附期限回购、零对价回购、固定溢价回购、本金加一定比率收益回购，转让人或者其指定的第三人回购等。，双方是否具备真实的股权转让意思、受让及回购股权是否支付合理对价、受让人是否实际行使股权则是判断构成股权让与担保与否的关键。如陆某某诉广州市博睿祥贸易有限公司其他合同纠纷案(12)最高人民法院民事裁定书，（2020）最高法民申4636 号。、上海德泓投资（集团）有限公司诉百联集团有限公司股权转让纠纷案(13)最高人民法院民事判决书，（2020）最高法民终1149 号。中，法院认为不构成股权让与担保的主要理由为，股权受让人支付了合理对价，实际享有、行使了股权，不符合让与担保中“财产形式转让”的特征。而在福建省经贸发展有限公司诉中国石化销售有限公司福建石油分公司等买卖合同纠纷案(14)最高人民法院民事判决书，（2018）最高法民终786 号。，北东星集团有限公司、JACKTHOMSON 诉李某、杨某、某某资本投资集团有限公司、谢某某股权转让纠纷案(15)最高人民法院民事判决书，（2014）民四终字第38 号。中，当事人分别约定以零对价或者明显不合理低价（100 元）转让和回购标的公司100%股权，是法院认为案涉股权交易构成让与担保的主要原因之一。

（二）股权让与担保的合法性和物权效力评价

从表3 可以看出，法院对股权让与担保合法性及物权效力的评价已趋于共识(16)最高人民法院的24 份裁判文书中，认定构成股权让与担保的有17 件，其中16 件明确具有合法性，1 件释明可另行处理未作认定，认定股权让与担保不具有合法性的为0 个。。单纯以违反物权法定主义、构成通谋虚伪意思表示或者违反禁止流质规定为由否定股权让与担保的情形已属罕见。在安徽东基房地产开发有限公司诉合肥建汇企业管理咨询有限公司破产债权确认纠纷案(17)最高人民法院民事裁定书，（2020）最高法民申460 号。中，法院在当事人之间存在流质条款约定的情况下，仍认为所涉股权让与担保具有合法性，仅将其法律效果限定为“不宜认定其未经清算事先直接取得股权”。

表3 案例对股权让与担保合法性和物权效力的判断

（三）股权让与担保的实行及效力

“法律就是秩序，有好的法律才有好的秩序。”(18)［古希腊］亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965 年版，第353-354 页。立法上并无关于股权让与担保的表达。司法解释中仅有一个条文涉及股权让与担保，最高人民法院目前已发布的31 批178 个指导性案例中，尚无涉股权让与担保的案例。本文所列最高人民法院的24 份裁判文书，亦鲜有对股权让与担保实行和效力作深入讨论，导致合法性和物权效力被肯定之后的相关问题更加凸显。

1.仅作另行处理，未充分释明。如港丰集团有限公司诉深圳市国融投资控股有限公司、长城融资担保有限公司、深圳市名夏集团有限公司合同纠纷案(19)最高人民法院民事裁定书，（2016）最高法民申1689 号。中，法院认为，“长城担保公司、国融公司有权依据上述协议的约定，通过处置港丰房地产公司的资产或股权的方式优先受偿，在此过程中产生的纠纷，双方当事人可以另寻途径解决”，仅确认担保权人享有优先受偿权，未涉及具体实行问题。刘某某诉甘肃秦邦投资发展集团有限公司等借款合同纠纷案(20)最高人民法院民事裁定书，（2018）最高法民申5128 号。中，法院认为，“至于秦邦投资公司已获得原冷弯公司股权并实际接收了该公司，刘某某与秦邦投资公司之间应如何处理该部分股权，由于秦邦投资公司在本案中并未请求处理，刘某某亦未提出反诉请求，双方可另诉解决”，对担保权人是否因实行而取得股权未作判断。

2.未涉及法律构造进行实质分析处理。如青岛海山瑞合置业有限公司诉青岛郁士万山房地产开发有限公司、青岛建安控股集团有限公司合同纠纷案(21)最高人民法院民事判决书，（2018）最高法民终844 号。中，法院认为，“借款人未清偿借款本息，返还股权的条件未成就，出借人未届清偿期即对外转让股权构成违约，但借款人就其主张的违约损失未举证证明，不予支持。”虽外观上严格遵循合同约定，但并未实质解决纠纷。事实上，担保权人（名义股东）未届清偿期即对外转让股权是否仅仅构成违约，超出担保目的行使股权的情形下如何保护设定人权益，均涉及让与担保基本法律构造及各方利益平衡等实质问题。

3.已有涉及但尚未形成相对完备的裁判规则。如黑龙江闽成投资集团有限公司诉西林钢铁集团有限公司、刘某某民间借贷纠纷案(22)《最高人民法院公报》2020 年第1 期，该案裁判要旨为：民间借贷合同是否已经成立、生效并全面实际履行，应从签约到履约两方面来判断，出借人应举示借款合同、银行交易记录、对账记录等证据证明，且相关证据应能相互印证。中，法院虽在裁判文书中对股权让与担保的设立、合法性，能否采取以股抵债方式实行，担保权人取得股权在债务人破产重整场合下是否构成个别清偿、股权让与担保设立后经担保权人同意债务人又将该股权质押时的效力顺位等问题进行了阐述，但其裁判要旨中，并未涉及前述股权让与担保问题。深圳奕之帆贸易有限公司诉深圳兆邦基集团有限公司等合同纠纷案的裁判要旨中，对让与担保的实现条件和债权人的清算义务有所涉及，但仍有遗留问题(23)最高人民法院民事判决书，（2018）最高法民终751 号。参见《最高人民法院公报》2020 年第2 期。。

小结：实证研究表明，司法裁判基本认同，股权让与担保的设定，须以当事人之间的股权交易安排符合让与担保基本架构为要。而存在被担保的合法有效的债权、具有股权转让的形式和担保债权实现的目的，则是法官识别股权让与担保基本架构的核心要件。因实践中股权让与担保多采取股权转让+回购的交易模式，对是否具有股权转让形式的认定成为关键，对其考察主要涉及是否具有转让股权的真实意思表示、是否支付合理对价以及是否实际行使股东权利等因素。

现有法律、司法解释和司法裁判均认可股权让与担保的合法性和物权效力。但在其实行和效力上，对让与担保基本法律构造的论证不足，对股权所具有的不同于传统让与担保标的物的特质关注不够。司法裁判对股权让与担保实行中诸如股权让与担保实行方法确定、担保权人取得股权的时点、清算义务的履行等具体问题缺乏精细化分析；在效力尤其在股权转让、设定二重担保、破产和强制执行中的权利救济等问题上，呈现出一定的观点分歧和论证逻辑上的自我冲突。

二、作为基础的让与担保的法律构造

“让与担保的法律构造直接决定了让与担保的具体效力，决定了当事人之间以及当事人与各自的债权人乃至一般第三人之间的权利义务关系。”(24)王闯：《让与担保法律制度研究》，法律出版社2000 年版，第151 页。

传统理论将让与担保的法律构造区分为所有权构造论和担保权构造论两类，前者主要着眼于所有权转移于债权人的法律手段，后者则更关注让与担保的经济目的或者其担保机能，两者的关键区别在于由担保权人抑或设定人享有标的物的所有权。就所有权构造论而言，绝对的所有权移转说占通说地位，相对的所有权移转说则被认为仅具有学术史价值。(25)参见向逢春：《让与担保制度研究》，法律出版社2014 年版，第15-16 页。绝对的所有权转移说又称为信托的让渡说，即标的物所有权在内外部同时转移给担保权人，但其行使应受到信托目的的债权性约束，其基本模式为“所有权让渡+债权约束”。担保权构造论则主张，让与担保设定后，担保权人取得让与担保权，设定人则仍然享有标的物的所有权(26)我国台湾地区学者谢在全认为，“让与担保设定后，担保权人所取得者乃是具有物权拘束之所有权（此即让与担保权），至设定人所保留之权利并非单是对人之请求权，而是一种物权之财产权”，参见谢在全：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社2011 年版，第1108 页。我国内地有学者将其一般性表述为“债权人在债权额限度之内取得对标的物的价值进行支配的担保权（物权），而债务人享有标的物的所有权”，参见高圣平：《动产让与担保的立法论》，《中外法学》2017 年第5 期。，其具体理论构成则有授权说、设定人保留权说、附解除条件说、质权说、抵押权说、担保权说等多种学说。(27)对担保权构造说的六种理论学说的介绍和评价，参见谢在全：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社2011 年版，第1107-1108 页；［日］近江幸治：《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2000 年版，第252 页。考察德国、日本及我国台湾地区让与担保学说和裁判的演变，可以发现以下共性：

一是学说中无论所有权构造论抑或担保权构造论，均不能“完美”解释或者解决实务中让与担保法律手段超越经济目的的问题。如，绝对的所有权转移说的弱点在于过分削弱设定人的地位，偏重让与担保的法律形式而忽视了其担保目的，尤其债权人在债权清偿期届满之前，即擅自对标的物进行处分的情形下，债务人只能根据债法上关系向债权人请求损害赔偿，其法律地位基本上“沦落”为等同于出卖人。

二是司法裁判在学说的基础上具有试图衡平各方权益、充分实现让与担保制度目的的努力。对让与担保法律构造的选择，两种类型何为原则何为例外，应该看哪一个更符合该制度的经济和社会目的。(28)参见［日］我妻荣：《新订担保物权法》，申政武等译，中国法制出版社2008 年版，第549 页。德国在采取绝对的所有权移转说的同时，在对外关系上附加担保权效力。日本由所有权相对转移到绝对转移，再由因所有权绝对转移严格适用于具体事例产生的弊端而逐渐向担保权构造说转变，一定程度上可谓殊途同归。我国台湾地区司法实务中大多采取所有权构造说，但亦有对担保权构造说的探索。

三是对某些问题的妥适解决是影响让与担保法律构造发展或者选择的关键。如所有权是否实质性转移，如果未实质转移，设定人处分标的物时如何保障债权人实现其优先受偿权；如果发生实质转移，债权人超越担保目的行使权利或者在清偿期届满之前不当处分标的物时如何保障设定人的权利？设定人破产情形下，债权人是否享有别除权或者取回权；设定人的一般债权人申请强制执行时，债权人能否提出异议或者行使优先受偿权？债权人破产情形下，设定人能否行使取回权？

本文基于对最高人民法院裁判文书的梳理发现，有关股权让与担保的司法裁判，尚未充分注意到让与担保法律构造在裁判说理中的基础作用，未形成关于让与担保法律构造的稳定观点。抑或是，在某种意义上，与德国、日本及我国台湾地区一样，司法实务在让与担保法律构造的选择上呈现出了基于利益衡平的灵活性。如王某某诉河北金建房地产开发有限公司、殷某某等股东资格确认纠纷案(29)最高人民法院民事裁定书，（2015）民申字第3620 号。中，最高人民法院关于基于担保债权目的而受让股权的主体仅为名义股东、并未实际取得股权的观点，似采担保权构造论。修水县巨通投资控股有限公司诉福建省稀有稀土（集团）有限公司及江西巨通实业有限公司合同纠纷案(30)最高人民法院民事判决书，（2018）最高法民终119 号。中，法院关于股权已经变更登记至债权人名下，债权人与债务人之间具有转让股权的外观，以及债权人作为股权受让人，其股东权利范围受担保目的限制的分析，又似采所有权构造论。厦门元华资产管理有限公司诉林某、林某华、福建泛华矿业股份有限公司、厦门元华发展股份有限公司、林某妍民间借贷纠纷案(31)最高人民法院民事判决书，（2017）最高法民再210 号。中，法院认为股权让与担保设定人擅自处分股权、公司重大资产的行为无效，但其理由主要系从法定代表人越权担保，第三人重大过失可能造成担保权人担保目的不能实现、构成侵权的角度论证，未直接论及让与担保的法律构造，但从其强调担保权人系登记股东、设定人处分行为有违《公司法》第16 条的论证逻辑来看，似采担保权构造论。黑龙江闽成投资集团有限公司诉西林钢铁集团有限公司、刘某某民间借贷纠纷案(32)同前注［23］。中，关于经让与担保权人同意债务人以股权设定质权的处分行为有效的论证逻辑，又可解读为所有权构造下的观点。

就学说而言，呈现出由所有权构造论向担保权构造论演变的趋势，担保权构造论已发展为主流观点。(33)参见陈祥建：《担保物权研究》，中国检察出版社2004 年版，第329-337 页。有学者认为，自王闯的专著《让与担保法律制度研究》出版后，让与担保的担保权构造论已经事实上占据了垄断地位，参见前注［25］，第21 页。立法及司法解释层面上，物权法制定过程中，曾有草案审议稿将让与担保作为一种新的担保方式写入担保物权部分。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第71 条采用了“将财产形式上转让至债权人名下”的表述。《民法典》出台后，最高人民法院将《民法典》第388 条中其他具有担保功能的合同，解读为主要包括让与担保、所有权保留、融资租赁以及保理等合同，并认为该条规定将具有担保功能的非典型担保纳入法典，体现了典型担保和非典型担保的融合(34)最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典理解与适用物权编》（下），人民法院出版社2020 年版，第995 页。。这一观点在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第68 条、第69 条规定中得以更进一步的明确。据此，可以认为现有司法解释层面上，对让与担保的法律构造采取了担保权构造论。但事实上，如前述关于德国、日本和我国台湾地区让与担保构造论的共性分析所言，单一的理论构造不足以解决让与担保制度面临的全部实践问题，我国内地亦有学者已经注意到两者之间应有的融合或者创新。(35)参见杨祥：《让与担保合法化之信托路径》，《西部法学评论》2014 年第5 期，其中提出了让与担保合法化的信托路径尝试。徐佳咏博士则提出了“担保所有权”的观点，认为股权让与担保属担保权与所有权相结合的一种新型综合权利形态，参见徐佳咏：《股权让与担保法律研究》，人民法院出版社2020 年版，第65 页。是故，本文对股权让与担保的法律性质采取担保权构造论的基本观点，并在设定人对外转让股权、破产等特别情形下，综合考量利益平衡问题，具体见下文有关论述。

三、股权让与担保的实行

让与担保的实行，是指担保权人在债务人于担保债权清偿期届满仍不能清偿债务时，得实行其让与担保，以取得标的物的一定价值，用以清偿被担保债务。其中，实行方法和担保权人取得所有权的时点，在股权让与担保中更具特殊性。

（一）股权让与担保的实行方法

“让与担保的清偿方式与让与担保的类型密切相关，在当事人对债权清偿实行方式约定不明时，司法裁判作何种推定，亦与当事人的利益息息相关。”(36)蔡立东：《股权让与担保纠纷裁判逻辑的实证研究》，《中国法学》2018 年第6 期。理论上，股权让与担保的实行方法包括清算型和流质型，两者区别的标准在于流质契约的有无即担保权人是否负担清算义务。清算型又包括归属清算型和处分清算型，两者区别的实益在于，在归属清算型场合，担保权人在其债权未获清偿时可以“确定地取得”标的物所有权，亦即旨在约定标的物“当然地归属于”债权人的特约，不必是在流质型中，在清算型中也可以存在。(37)同前注［24］，第357 页。由此分析，《九民纪要》第71 条第2 款规定，其规范意义在于否定流质条款效力，但不应据此一概否定债权人关于担保财产归其所有的请求。在归属清算型实行方法下，债权人在依约履行清算义务的前提下，自可请求确认担保财产归其所有。如修水县巨通投资控股有限公司诉福建省稀有稀土（集团）有限公司及江西巨通实业有限公司合同纠纷案中，最高人民法院即认为，稀土公司在依约指定资产评估机构出具《评估报告》、对股权价值进行了评估的基础上，能够取得江西巨通48%的股权。(38)值得注意的是，最高人民法院在该案二审中虽指出双方约定股权让与担保的实行方法是归属清算型实行方法，稀土公司能够取得江西巨通48%股权，但未明确取得股权的具体时点。对评估结果是否公平合理、是否客观反映股权价值以及是否涉及多退少补问题，亦以稀土公司未提起反诉为由判令另案处理。最高人民法院在该案再审审查中指出，“在案涉《股权转让协议》合法有效前提下，应尊重当事人之间的约定，即对江西巨通公司48%的股权进行估价履行该清算方式后，稀土公司即可取得案涉股权”。但更为精细化的分析表明，稀土公司作为债权人能否以及取得股权的具体时点，还涉及其清算义务的完成与否，以及交付标的物与交付清算金的同时履行抗辩问题，后文将就此问题进一步论述。

一般认为，当事人之间就股权让与担保的实行方法有约定的，从其约定。但由此将会产生两个问题，一是关于流质条款的约定效力如何，二是未就股权让与担保的实行方法作出约定时应如何确定。关于第一个问题，《九民纪要》第71 条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第68 条均明确，流质条款无效，但不影响当事人提供担保的意思表示的效力。对第二个问题，有观点认为应采取归属清算型，其原因是此种实行方法符合让与担保的特质系在私实行程序，减少以强制执行程序拍卖标的物的劳费。也有观点认为应采处分清算型，其原因是处分系基于交易市场为之，处分价格自然是以市场价格客观形成。还有观点认为，股权让与担保应区分公司类型讨论，上市公司的股权形成了处分的市场价格，采取归属清算型方法有利于减少变价成本，非上市公司则以处分清算更为公平。(39)参见高圣平、曹明哲：《股权让与担保效力的解释论——基于裁判的分析与展开》，《人民司法》2018 年第8 期。

事实上，让与担保实行方法的确定，是让与担保的制度价值所在和争论中心，需要在尊重当事人的意思和体现让与担保的担保权本质两个因素，以及效益与公平两种价值之间互相关照，达致平衡。其合理的确定方法为，当事人之间已就股权让与担保的实行方法作出约定的，应当遵循其约定，但无论归属型抑或处分型，是否有流质条款或代物清偿的约定，均赋以让与担保权人法定的清算义务。且清算义务的履行，不以必须将标的物在市场上进行换价处分为必要，当事人之间在担保权实行之时就标的物的交换价值进行协商达成合意，或者以拍卖、资产评估机构评估、参考时价等方式核定标的物价额等方法，均无不可。对此，最高人民法院已有明确的裁判观点，其在深圳奕之帆贸易有限公司诉深圳兆邦基集团有限公司等合同纠纷案二审(40)最高人民法院民事判决书，（2018）最高法民终751 号。中认为“8.26《协议书》系在4.25《股权担保协议》设立让与担保权利的基础上，就兆邦基公司作为让与担保权利人如何具体实现该权利的问题作出的约定。”“本案以各方合意（即8.26《协议书》）的4.06 亿元确定让与担保标的物的价值并无不当。”在此案的再审审查中，最高人民法院确认双方在让与担保实行之时，签订8.26《协议书》对担保标的物的价值和担保债权数额予以确定，已属对清算义务的履行(41)最高人民法院民事裁定书，（2019）最高法民申3670 号。。

（二）担保权人因实行让与担保而确定取得股权的时点

担保权构造说之下，还存在担保权人取得股权的问题。实务中，担保权人就股权优先受偿是否有违破产法关于禁止个别清偿的规定、是否享有取回权、是否享有完整的股东权利、是否有权处分股权等诸多事项，均涉及担保权人取得股权时点的确定。黑龙江闽成投资集团有限公司诉西林钢铁集团有限公司等民间借贷纠纷案中，最高人民法院认为，“以龙郡公司100%股权抵债行为发生于2017 年5 月15 日，即龙郡公司100%股权亦于同日转移至刘某某名下，年底前已依约完成抵债股权评估”，因西钢公司被裁定受理破产重整申请的时间为2018 年6 月11 日，故上述以股抵债行为不属于《破产法》第16 条规定的个别清偿行为。此间论证逻辑为，让与担保权人，可以采取以股抵债的方式实现担保权，且“抵债行为发生时”即为担保权人取得股权的具体时点。但有疑问的是，既然双方当事人约定了“抵债股权评估”，担保权人是否应在完成评估、依据评估价值给付或者提存清算金时才取得股权，设定人能否以未公正评估为由阻却股权取得等问题，均语焉不详。同样地，在修水县巨通投资控股有限公司诉福建省稀有稀土（集团）有限公司及江西巨通实业有限公司合同纠纷案中，最高人民法院再审审查(42)最高人民法院民事裁定书，（2019）最高法民申2073 号。认为，稀土公司在依约对江西巨通公司48%的股权进行估价履行约定清算方式后，即可取得案涉股权，其中“进行估价履行约定清算方式后”的界定，亦较为模糊。本文认为，有关股权让与担保中担保权人取得股权具体时点的确定，涉及以下两个问题的讨论：

一是设定人交付标的物的义务与担保权人交付清算金的义务构成同时履行抗辩。一般认为，在通常的非占有型让与担保中，在归属清算型场合，担保权人以实行担保权为理由请求债务人交付标的物时，标的物的交付与清算金的交付构成同时履行抗辩关系。(43)同前注［24］，第366 页。但股权让与担保中，绝大多数情况下股权已经变更登记至担保权人名下，其形式上已为名义股东。此时，如何理解“股权的交付”，颇值讨论。本文认为，可以将其理解为完整股权的享有和行使，尤其在股东资格确认纠纷或者担保权人提出确认股权归其所有的诉讼请求(44)同前注［31］。时，可与清算金的交付构成同时履行抗辩，但当事人另有约定的除外。还需注意的是，所谓交付清算金的义务，发生于标的物价值数额高于债权数额场合。标的物价值数额低于或等于债权数额时，则于变价、换价或者双方就标的物价值达成合意之时完成清算义务。

二是以设定人赎回权的消灭时间构成担保权人清算义务的担保。让与担保中的出让人因清偿债务后可以回复标的物完全的所有权，这一权利被称为返还请求权或者赎回权。为确保担保权人清算义务的履行，应将设定人赎回权的行使期间明确为“从清偿期届至后到债权人让与担保权实行完毕时为止”，在担保权人清算义务完成之前，设定人均可通过清偿全部债务而回复标的物的所有权。在这种意义上，设定人赎回权消灭时间的存在，可谓是对担保权人清算义务履行的担保。需要注意的是，因股权让与担保多采取股权转让+回购的交易安排，双方关于股权回购条件和期限的约定，不同于前述作为担保权人清算义务履行担保的赎回权的限制。

基于上述分析，可得出的结论是，股权让与担保中，担保权人因实行让与担保而取得股权的时点，依据其实行方法不同，可以为担保权人支付、提存超出债权额的股权评价金额之时，作出股权评价额未超过债权额的通知或者双方就股权评价额未超过债权额达成合意之时，或者担保权人以变卖、拍卖等方式将股权出售给第三人之时。

四、股权让与担保的效力分析

“股权并非一种单一性的民事权利”(45)李建伟：《公司法学》，中国人民大学出版社2018 年版，第226 页。，“一方面体现着股东与公司之间的法律关系，一方面也反映着股东相互间的法律关系”(46)赵旭东：《公司法学》，高等教育出版社2015 年版，第244 页。。以股权为标的物的让与担保，涉及担保权人、担保设定人、标的公司、其他股东、第三人等主体，法律关系更具复杂性。

（一）对内效力：股东资格认定及其权利行使和义务承担

通常认为，让与担保的对内效力是指让与担保权人与设定人之间的权利义务关系。但股权让与担保，其标的物具有不同于传统动产或不动产的特性，且公司法语境下，担保权人和设定人之间的关系为公司法律关系中的外部关系，(47)参见李志刚：《股权让与担保的多维透视与法律适用》，《法律适用》2021 年第5 期。故本文将传统让与担保内部效力中的债权范围、标的物范围、让与担保的实行方式等剥离出来在前述股权让与担保的实行中论证，标的物的利用关系和保管责任，则表现为股权让与担保期间的股东资格认定、股东权利行使和股东义务承担。

1.股东资格的认定。股权让与担保实践中，股权绝大多数已登记至担保权人名下。(48)本文案例检索发现，由最高人民法院作出裁判文书的股权让与担保纠纷案件中，让与担保标的物的股权均变更登记至担保权人名下。行文中浏览的其他案件中，未进行工商变更登记的仅有一例。根据《公司法》第32 条规定，似已形成较为明确的判断标准：以形式为主、实质为辅，且内外有别。但股东名册和工商登记不一致时，应以何者为准，则存在不同的观点。(49)参见邓峰：《普通公司法》，中国人民大学出版社2009 年版，第347-348 页；施天涛：《公司法论》，法律出版社2014 年版，第241-242 页；蒋大兴：《超越商事交易裁判中的“普通民法逻辑”》，《国家检察官学院学报》2021 年第2 期；张双根：《论有限责任公司股东资格的认定——以股东名册制度的建构为中心》，《华东政法大学学报》2014 年第5 期；胡晓静：《股权转让中的股东资格确认——基于股权权属与股东资格的区分》，《当代法学》2016 年第2 期；刘凯湘：《股东资格认定规则的反思与重构》，《国家检察官学院学报》2019 年第1 期。《九民纪要》对让与担保采用了“形式上转移”的表述。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第69 条甚至直接针对股权让与担保规定了“作为名义股东的债权人”。最高人民法院裁判文书中，亦有担保权人“仅为名义股东”“变更登记仅具让与担保设定中的权利转移外观”“担保权人形式上是作为担保标的物股权的持有者”等认定。由此，股权让与担保中股东资格的认定似已形成稳定的裁判规则：担保权人为名义股东，设定人为实际出资人，股权登记作为权利移转的外观具有担保债权实现的功能，设定人在债务清偿完毕之前不得请求变更工商登记或股东名册记载于其名下。

但问题在于，股东资格的取得，应依据当事人之间的真实意图（如协议），还是关于股东资格的外部登记和记载；股东权利能否与股东资格分离而行使。尤其是，当事人之间关于股东身份的争议，往往隐藏着对股东权利行使和股权价值归属的利益诉求。如何理解“名义股东”，对内由设定人享有股权、对外由担保权人享有股权的裁判逻辑，(50)参见蔡立东：《股权让与担保纠纷裁判逻辑的实证研究》，《中国法学》2018 年第6 期。能否妥适解决公司法上的股东权利行使、义务承担，以及对外处分股权、强制执行、破产清偿等涉及合同法、物权法、破产法上法律关系的外溢效应，颇值疑问。本文认为，股权让与担保因“手段超出目的”而产生的“名实分离”状态，以及该状态下设定人与担保权人法律地位确定，可以运用信托的基本原理进行解释。即设定人以担保债权实现作为信托目的，将股权委托给担保权人。担保权人为受托人，作为名义股东在形式上享有股权，但其股权行使受股权让与担保合同和信托目的的双重限制。对此，已有学者关注到此种解释的合理性。(51)参见谢鸿飞：《动产担保物权的规则变革与法律适用》，《国家检察官学院学报》2020 年第4 期。

2.股权让与担保期间的股东权利行使和义务承担。股权让与担保期间的义务承担，主要涉及出资义务，对此《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第69 条已有规定，不再赘述。股东权利的行使，依据设定人与担保权人之间是否有约定可分为两种情形。一种情形是，当事人基于让与担保交易合同的约定，对股权权利行使作出交易安排。此种交易安排，可以是完全的“形式上”转让，也可以是完全的实质性转让，还可以是股东权利的分割行使，担保权人对重大资产处置、对外担保等影响股权价值或者担保目的实现的事项享有表决权，包括日常管理在内的其他股东权利由设定人享有，司法实践中均有体现。如亚芯电子科技（上海）有限公司诉上海久玮投资有限公司合同纠纷案(52)最高人民法院民事判决书，（2018）最高法民再455 号。中，当事人即约定乙方作为甲方股东权利仅限于预约房屋的经营、管理及收益，不参与甲方日常经营管理，不承担甲方资产贬损或其他方面的风险和责任，放弃在甲方除预约房屋外的收益分配，放弃《公司法》赋予股东的实质性法定权利”。对此，应遵从当事人之间作出的权利义务设定和配置，依照合同中的具体交易安排确定双方之间的权利义务关系。当事人违反约定行使股东权利的，应承担相应的违约责任。赵某某、新疆爱家园投资有限公司诉张某某确认合同无效纠纷案(53)最高人民法院民事判决书，（2017）最高法民再136 号。中，最高人民法院即认为，“在担保权存续期间，赵某某只能根据约定在有限范围内行使股权。若赵某某滥用股权，则构成违约，应对违约造成的损失进行赔偿”。

另一种情形是，当事人就股东权利行使并无特别约定。此时，担保权人作为名义股东，仅在担保权存续期间暂时性、在不超过担保之目的范围内享有股权。如田某某诉河南天宝置业有限公司、河南省太行置业有限公司与公司有关的纠纷案(54)最高人民法院民事裁定书，（2019）最高法民申6422 号。中，最高人民法院认为，作为名义股东的担保权人，仅有权就作为担保标的物的股权享有优先受偿权，但不因持有股权而享有公司法上的股东权利。同时，作为实际出资人的设定人的股权行使，亦非不受任何限制，担保权人可“参加标的公司的股东会议，作为担保权人、名义股东对其出借给标的公司的4 亿元资金进行监督和控制”(55)最高人民法院民事裁定书，（2018）最高法民申4165 号。，设定人行使股权恶意减损股权价值、影响担保权人担保目的实现的，其行为效力可能受到否定性的法律评价(56)同前注［32］。。

（二）外部效力：以担保权构造说为基础的分析

让与担保法律构造的学说差异在对让与担保外部效力的解释上，表现最为明显。司法裁判为避免因过于依赖理论而伤害实践，在对让与担保外部效力的处理上，亦更多地体现了担保权构造论和所有权构造论之间的调和。本文尝试以担保权构造论为基础，对股权让与担保外部效力涉及的主要问题予以分析。

1.转让、设定二重担保。在设定人对外转让股权时，在担保权构造论之下，尤其标的公司及公司其他股东对让与担保知情且认可的情形下，设定人对外转让为有权处分。但因股权已变更登记在担保权人名下，第三受让人具备善意无过失的主观要件相当困难，故其几无善意取得无让与担保负担股权的余地。同样地，设定人对股权重复设立担保的行为，亦不属于不当处分行为。即使未经担保权人同意，设定人仍可就股权设立二重担保，但在顺位上应劣后于股权已变更登记至担保权人名下的股权让与担保。此种论证逻辑，与前述黑龙江闽成投资集团有限公司诉西林钢铁集团有限公司、刘某某民间借贷纠纷案(57)同前注［23］。中，最高人民法院认为股权质押在顺位上优先于股权让与担保的观点似有不同，但考量该案中股权质押的设定须经让与担保权人同意，如将同意视为对履行顺位的放弃，倒也殊途同归。

在担保权人转让股权时，应区分具体时间节点作出判断，在清偿期届满之前，因担保权人并非股权所有人，故其无权处分，在第三受让人善意、无过失时，受善意取得相关规定的保护(58)参见包丁裕睿：《股权让与担保的立法论——基于学说和裁判分歧的分析和展开》，《湘江青年法学》2018 年第1 期。；在清偿期届满之后、清算程序终止之前，担保权人有权依处分清算型实行方法对股权予以处分，第三受让人无论善意与否，均可据此取得股权；在担保债权因清偿或清算程序终止而消灭之后担保权人的处分行为，亦为无权处分。

2.一般债权人强制执行的对抗。设定人的一般债权人申请强制执行股权时，担保权人能否提起案外人执行异议之诉，还是仅享有优先受偿请求权？在担保权法律构造之下的论证逻辑似乎应仅享有优先受偿请求权。但考虑让与担保在实行方法上的灵活性，可由当事人之间达成合意以私的方式实行，不以拍卖等程序为必要的特点，在设定人有其他财产且担保标的物评价额与被担保债权额均衡的情况下，应承认担保权人有权提起案外人执行异议之诉。据此，与采所有权构成说的结论基本相同。

担保权人的一般债权人申请强制执行股权时，尽管在担保权构成说之下设定人享有实质意义上的股权，但考虑强制执行程序采用外观主义，执行机关就权利外观仅做形式审查而不作实质审查，以及对善意执行债权人的权益保护，除有特别情事外，(59)所谓特别情事，可参见《最高人民法院关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释（一）》（讨论稿），该稿第17 条中有关名义股东执行异议的相关规定。但值得注意的是，股权让与担保虽在股权形式和实质分离上与股权代持类似，但两者在交易安排上仍有不同，对股权让与担保需要结合具体案例分析。应认为设定人无权提出第三人异议之诉。

3.担保权人的破产别除权、取回权。尽管在让与担保的法律构造上观点各异，但德国和日本判例和学说皆认为，在设定人破产场合下，担保权人享有别除权而非取回权。(60)同前注［24］，第404 页。我国内地学者亦多认为，应将让与担保权人与其他典型担保中的担保权人一体对待，赋予其在破产程序中的别除权。(61)参见冉克平：《破产程序中让与担保权人的权利实现路径》，《东方法学》2018 年第2 期。对此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第68 条已有相关规定。故，设定人破产时，作为担保标的物的股权虽经工商变更登记过户至担保权人名下，但仍属于设定人的责任财产。担保权人有权参照担保物权的实现程序就其债权优先受偿。在担保权人破产场合下，设定人可以通过清偿被担保债务以取回股权。

值得注意的是，股权让与担保中，还存在标的公司破产的特殊情形，此时股权价值上还负担有标的公司其他债权人的债权，担保权人的法律地位是标的公司的股东抑或债权人，其与标的公司普通债权人、其他股东之间的权利顺位应如何确定，以及符合回购条件的设定人能否以标的公司破产、股权价值贬损为由拒绝履行股权回购义务，均属难题，在最高人民法院司法裁判中尚未检索到相关案例。本文认为，担保权人的权利顺位问题，应考量破产法作为概括债务清理机制(62)参见［美］查尔斯 · J.泰步：《美国破产法新论》（上），韩长印等译，中国政法大学出版社2017 年版，第4-5 页。的核心功能和担保权人作为登记股东的外观表征，以担保权人劣后普通债权人、优于其他股东为处理原则。至于股权回购问题，因标的公司破产属商事主体能够预见的交易风险，不构成设定人拒绝履行回购义务或者解除回购合同的适格原因。

结语

当事人之间符合让与担保基本架构的股权交易安排，构成股权让与担保。股权经工商变更登记过户至其名下的担保权人，具备名义股东的法律地位，在担保目的范围之内享有股东权利，其债权届期未获清偿的，可就股权优先受偿。

股权让与担保的实行和效力，涉及担保权人、设定人、标的公司及公司其他股东、第三人等诸多主体，以及合同、物权、公司甚至破产等多重法律关系。司法实务对担保权构造论的选择和调和适用，以及对股权本身特质的关注，在股权让与担保实行方法认定，担保权人法定清算义务承担以及至清算义务完毕之时才完整取得股权的时间节点确定，股权让与担保存续期间的股权转让、二重担保设定、强制执行和破产程序中的权利救济等复杂问题的处理上，可以为精细化分析和裁判说理提供学说支持。而学说和裁判的良性互动，恰是促进股权让与担保蓬勃发展的动力。