武焱 曹霞

〔摘要〕生物安全已成为国内外普遍关注的重要课题，由客观存在的风险引发的生物安全损害也不可忽视。然而，无论是国外还是我国，生物安全损害赔偿制度均未得到应有重视。文章从法律供求视角分析我国生物安全损害赔偿制度的供求现状，从而得出当前的法律供给难以满足法律需求，应当增加生物安全赔偿的法律制度供给；并从成本效益分析的角度，运用“最小防范成本原则”和“汉德公式”就如何增加生物安全损害赔偿的制度供给进行研究。生物安全损害赔偿制度应在《生物安全法》中予以统一规范，明确政府的严格审查义务及相关企业的预防义务，并且适用严格责任的归责原则。

〔关键词〕生物安全；损害赔偿，责任主体；归责原则

〔中图分类号〕D922.6〔文献标识码〕A〔文章编号〕2096-8442（2022）01-0025-07

在新冠肺炎疫情的影响下，生物安全成为全社会关注的焦点。2020年2月14日，中央全面深化改革委员会第十二次会议提出，把生物安全纳入国家安全体系，要尽快推动出台生物安全法，加快构建国家生物安全法律法规体系、制度保障体系。在目前我国积极推动生物安全立法的背景下，学界对生物安全立法相关问题的探讨也越来越深入。有学者认为，生物安全立法应当融合以人为本、保障基本人权、保证技术风险可控、维护生态平衡、维护国家安全和构建人类命运共同体等法治原则〔1〕。有学者针对生物安全损害赔偿问题作了定性分析，认为应当从立法模式、法律原则、赔偿范围、司法救济等方面完善生物安全损害赔偿机制〔2〕。可见，生物安全立法既需要宏观指导思想起统领作用，更需要具体的制度体现这些思想。而完善生物安全损害赔偿制度，不仅是健全生物安全法律法规体系全面性的要求，同时也是完善环境法制的应有之义。本文试图针对生物安全损害赔偿制度进行定量分析，从法律供求角度分析我国现有生物安全损害赔偿制度的运行情况，并在此基础上，从成本效益角度进一步探讨完善生物安全损害赔偿制度的路径。

一、生物安全损害赔偿制度的法律供求分析

建立健全生物安全法律法规体系、制度保障体系，是保护人民健康、保障国家安全、维护国家长治久安的必然要求。但是目前我国生物安全损害赔偿法律供给不全面，且操作性不强，难以满足实践需求，故需要对其制度进行完善。

（一）生物安全损害赔偿制度的现有法律供给

随着全社会环保意识的不断提高，人们对生物安全问题的关注度愈来愈高，其中关注度较高的是转基因食品健康问题，比如对“黄金大米”①的争论。而自2019年底以来的新冠肺炎疫情更是引发了学界的广泛和密切关注。总体而言，学界的讨论和观点都体现着生物安全意识的提高，并且也都不同程度地推动着包括损害赔偿制度在内的生物安全法律制度的构建和完善。但目前生物安全损害赔偿法律供给存在内容不全面、可操作性差等问题。

我国关于生物安全损害赔偿的法律规定主要有1993年制定的《基因工程安全管理办法》、2017年修订的《农业转基因生物安全管理条例》、2018年修订的《病原微生物实验室生物安全管理条例》等规范性文件。《基因工程安全管理办法》中，规定了因实施基因工程造成严重污染环境、损害或者影响公众健康、严重破坏生态资源以及影响生态平衡等应承担的法律责任，主要包括停止侵害、治理污染、赔偿损失。然而，对于如何认定污染环境或者破坏生态资源为“严重”，以及生态平衡如何界定为受到“影响”等关键问题并未作出规定。《农业转基因生物安全管理条例》则更加笼统地规定发生基因安全事故并造成损害的应承担赔偿责任，至于赔偿主体、赔偿数额以及免责条款等均未提及。《病原微生物实验室生物安全管理条例》虽然规定了行政主体的法律责任，但仅仅为概括的一般性规定，不具有实际操作性。类似这种规范性文件均存在实际操作性较差的问题，从而导致我国生物安全损害赔偿法律制度无法充分有效地发挥作用。

（二）建立健全生物安全损害赔偿制度的法律需求

首先，是我国履行相关国际义务的需要。《名古屋———吉隆坡补充议定书》是2010年国际社会在《卡塔赫纳生物安全议定书》框架之下制定的，我国作为该补充议定书的缔约方之一，应当履行相关加强生物安全法律制度建设义务，并有责任不断推进生物安全损害赔偿法律制度的建立和完善。其次，是满足实践中的法律需求。目前生物安全损害赔偿法律供给不全面，且操作性不强，严重影响司法的认定。目前虽然司法裁判中尚无生物安全损害赔偿纠纷的相关案例，但与此密切相關的侵权纠纷已经体现出对生物安全损害赔偿制度需求的趋势。例如，“蔡新光与广州市润平商业有限公司（以下简称“润平公司”）侵害植物新品种权纠纷”一案，最高人民法院作出的（2019）最高法知民终14号民事判决书认为：该案的焦点问题是润平公司销售被诉侵权蜜柚果实的行为是否构成对蔡新光三红蜜柚植物新品种权的侵害，其中，判断三红蜜柚植物新品种权的保护范围是本案的关键。该案所涉及法律、行政法规以及相关规章对繁殖材料系列举式的规定，并且对于某一具体品种如何判定植物体的哪些部分为繁殖材料，并未明确规定。因此，蔡新光的上诉主张缺乏明确的法律依据，法院不予支持。再如，“司宝玉、河北飞龙家禽育种有限公司与毕育敏买卖合同纠纷”（一审法院立案案由为财产损害赔偿纠纷）一案，辽宁省锦州市中级人民法院作出的（2017）辽07民终2150号民事判决书认为：该案的焦点问题是种鸡死亡原因，是管理饲养不当，还是种源性疾病？而如何证明种鸡死亡原因是种源性疾病对于当事人而言难度极大。由于被上诉人无充分证据证明种鸡死亡原因系种源性疾病，故法院不予支持其赔偿请求。以上两个案例的共同特点是原告败诉。其中主要原因是由于生物安全制度供给方面的缺失及正规生物安全鉴定的缺失。笔者通过中国裁判文书网搜索“转基因”“侵权责任纠纷”共获得291份法律文书，且从年份来看呈现逐年上升的趋势。虽然这些可能不直接涉及生物安全损害赔偿问题，但均与生物安全息息相关。随着生物现代技术的发展和人们法治意识的提高，生物安全损害赔偿纠纷将不可避免地出现。EAA4A85F-DB63-4DE5-8A1C-E58D72807926

生物安全损害引发的损害赔偿问题，是现代生物技术发展中产生的负外部性的体现，该问题能否有效规制，不仅直接关系生物安全法律的整体有效运行，还关系到现代生物技术的健康发展以及经济社会的高质量发展。因此，建立健全生物安全损害赔偿制度十分必要。

二、生物安全损害赔偿制度的成本效益分析

无论是基于我国作为国际条约缔约方应当履行国际义务的考虑，还是生物安全法在风险社会语境下对于环境法的标本价值，生物安全损害赔偿制度的构建和完善对于因生物安全以及其他高风险因素引发的损害赔偿都具有指导意义〔3〕。对任何权利进行保障都需要付出成本，而社会资源的有限性要求我们不能不计成本地保障任何权利，包括生命权的保障。成本效益的要义就是利弊得失的衡量，即做这件事是利多还是弊多〔3〕。小到买一块面包，大到对事业、婚姻的抉择，都不可避免地要进行利弊的衡量。而“公平正义”作为一种价值，理应对其进行利弊衡量。

本文将运用“最小防范成本原则”和“汉德公式”对生物安全损害赔偿法律问题进行成本效益分析，进而探讨生物安全损害赔偿的责任主体及其归责原则。“最小防范成本原则”和“汉德公式”虽然出发点不同，但都是经济学对防范损害发生过程责任认定原则。“最小防范成本原则”侧重从预防损害角度分析责任分担，“汉德公式”则侧重从损害发生后的角度对责任分担进行分析，无论哪种分析方法都对我们研究生物安全损害赔偿制度具有指导作用〔4〕。

（一）“最小防范成本原则”视角下生物安全损害赔偿责任主体的确定

生物安全损害赔偿制度从内容上主要属于环境法的范畴，但同时也涉及侵权法、行政法、诉讼法等领域，尤其与侵权法关系密切。生物安全损害赔偿的前提是侵权，即因现代生物技术研发应用活动而导致人类的健康和生命、生物的正常生存以及生态系统的稳定受到侵害。目前全球规制生物安全风险的原则主要分为两类，一类是以欧盟为代表的风险预防原则，另一类是以美国为代表的实质等同原则。风险预防原则由于较为关注风险，故体现为较为严格的法律措施。我国《环境保护法》中也明确规定了“预防原则”。这是因为生物安全问题具有极大的风险性，风险一旦转化为损害，后果极其严重且无法逆转〔2〕。所以，我国应在生物安全领域采用风险预防原则，既与《环境保护法》的要求相一致，又有利于防止生物安全风险转化为现实损害的发生。

构建生物安全损害赔偿制度，确认损害主体是关键，引入“最小防范成本原则”有利于合理地厘清生物安全损害责任主体，使损害赔偿问题得以妥善解决。“最小防范成本原则”是指针对一种因侵权造成的损害，哪一方能够以较低的成本来防止该损害的发生，就由哪一方来承担主要或者全部责任〔3〕。由防范风险最小成本的一方来承担责任，这是由经济学的一个基本假设——资源的有限性决定的。小到个人、大到国家和社会，由于资源是有限的，所以无论个人还是国家均需要节约资源才能更好地生存和发展。因此，立法或者司法裁决一般也根据该原则确定权利与责任，这也符合大众的认知，在一场意外或者过失侵权中，哪一方能够用更低的成本来防止该侵害的发生，即由哪一方来承担责任。“最小防范成本原则”强调从节约总成本出发而作出更为“经济”的选择，因此，运用这一原则来确定生物安全损害赔偿责任主体，也是公平和效率价值的体现。

如果消费者的权益因厂商生产的转基因食品受到侵害，涉事主体包括政府、相关企业组织和农民，那么谁又能够以较小的防范成本降低安全风险的发生呢？国家负责转基因农产品的引进和控制，政府具体行使该行政权力，在此过程中可能会产生忽视环境生态利益、盲目追求经济利益的行为。值得注意的是，与传统的行政责任不同，转基因农产品的环境损害责任无法简单地由行政责任规范，且其带来的风险损害后果是很大的。国家相关部门不仅有转基因专业工作人员，而且拥有先进的科研团队和检验检测技术，从源头上控制转基因的风险较为容易，成本也较低。相关企业组织包括进行合法经营的生产和销售主体，主要负责转基因农产品的投入和使用，这个环节不仅仅是程序性的，更需要在相关专业团队进行各项专业论证和评估之后才能投入和使用，针对这一环节的成本，即经营主体对转基因农产品的风险预防成本，虽然不能说完全包含在经营成本之内，但确实也部分包含在经营成本之内。农民作为转基因农产品环境损害的直接利害相关者，负责种植农作物，应当对转基因农产品环境损害承担直接责任。但农民缺乏转基因专业知识，无法辨别转基因农作物的优劣，若将预防责任赋予农民，不仅成本极高，而且也不具有可操作性。由于国家（政府）和相關企业组织的预防成本比较低，因此，生物安全损害赔偿责任主体为政府和相关企业组织更合适。

（二）“汉德公式”视角下生物安全损害赔偿的归责原则及过失认定

“汉德公式”（The Hand Formula）源于1947年“美利坚合众国诉卡罗尔拖轮公司案”，由利尔德·汉德法官提出，是侵权案件中经常使用的判定是否构成过失，是否需要进行赔偿的一个方程，在法律经济分析领域中也是著名的公式之一〔5〕。“汉德公式”的直接用途是分析过错责任原则下被告是否构成过失，其基本含义在于，通过将预防事故的成本与事故造成的损失进行比较，来确定被告是否尽到合理的义务②。如果前者小于后者，那么采取措施预防事故的发生就是必要的，当事人有义务采取措施改正错误，如果他没有这么做，就构成过失。汉德公式不仅可以用于分析过错责任，还可以用于分析严格责任（无过错责任）。比如产品缺陷责任、环境损害侵权责任都是属于严格责任。笔者认为，生物安全损害赔偿责任广义上亦属于环境侵权，故应当属于严格责任范畴。严格责任的适用范围为危险程度较高而且由施害人采取预防措施会更有效的情形，生物安全损害一般危险程度都较高，故适用严格责任。

“汉德公式”还设定了三个基本变量为：P、L、B，P表示损害发生的概率，L表示损害的严重程度，B表示预防损害所需的成本，PL代表损害可能造成的后果。对此，我们可以理解“汉德公式”的含义，即侵害人的边际预期成本大于边际预防成本，则构成过失；否则不构成过失，故无需承担侵权赔偿责任。EAA4A85F-DB63-4DE5-8A1C-E58D72807926

仍以转基因产品的生物安全损害赔偿为例。前述认为应当由政府和相关企业组织作为生物安全损害赔偿责任主体，那么，如何判断他们是否构成过失，从而承担赔偿责任呢？接下来我们通过分析政府和相关企业组织的预防成本B是否小于降低风险的损失PL来确定。为便于描述，以下分析将国家和相关企业组织统一归为“厂商”进行分析。

首先，我们将P、B、L的性质定为总量，并通过三者的关系得到“最佳注意程度”，最佳注意程度A为曲线PL和B的交点（如图1所示）。曲线PL，注意程度增加的同时，防范成本在减少；曲线B，注意程度增加的同时，防范成本也在增加；曲线B与曲线PL的交点A，即“最佳注意程度”。根据“汉德公式”，交点A向左的部分，侵害人应当构成过失并承担赔偿责任，交点A向右的部分，侵害人则不承担过失责任。接下来，我们运用该公式来进行案例分析。比如在某个转基因食品侵权纠纷案件中，厂商生产的转基因食品给消费者造成损失1000元（L），在该批转基因食品中产生安全风险的概率为1%（L），此时A=10。当厂商预防成本B为8元时，BPL，那么厂商不承担过失责任。就这个案例来具体分析受害人是否应当承担一定的注意义务：事故发生后，受害人的损失为1000元，侵害人的损失也为1000元，防范成本B为150元，事故发生概率P为1%。若事故的损失为双方当事人的损失，防范成本B就小于事故造成的损失（L（s）+L（q）×P）；若事故的损失仅为受害人一方的损失时，防范成本B就大于事故造成的损失L（s）×P，但受害人同时也作为可能的侵害人，同样应当履行注意义务，此时侵害人承担过失责任明显有违公平。因此，P、L、B三者之间简单的公式关系无法准确地运用“汉德公式”，我们应进一步地将社会成本融入，对P、L、B三者的关系作进一步“汉德公式”分析，进而得出最低社会成本。

预期社会成本（T）是由预防成本（B）和预期成本（PL）构成的，即T = B + PL。

由于预防成本的增加会产生预期成本减少的效果，故我们一般希望通过增加预防成本来使预期社会成本保持在一个较低的状态。当考虑“汉德公式”的边际变量时，得到最优解A1，当融入社会成本时，得到最优解A2（如图2所示）。

那么A1能否与A2相等呢？也就是说何为最优解。通过一个例子来分析，假设厂商原本的生物安全防控费用为100元（B=100），安全风险发生的概率为1%（P=1%），由安全风险而造成的经济损失为1000元（L=1000）。那么，厂商每增加500元的风险防控费用，发生安全风险的事故概率就降低50%，发生安全风险造成的经济损失就减少50%。见表1：

如果将P、L、B看作总量来分析，可以得到：当预防成本从100元增加到500元再增加到1000元，我们可看到500 = 500，即B = PL，1000> 100，即B>PL，也就是说，如果厂商增加风险防控费用为500元时，预防成本等于预期成本；但增加风险防控费用为1000元时，此时的预期成本远远小于预防成本，即厂商即使不投入预防成本1000元，也无需承担过失侵权责任，此时的受害者受到损害无疑将受到不公平的对待。

如果将P、L、B看作边际变量来分析，可以得到：防控费用为100元时，T1 = 1100；防控费用为500元时，T2 = 1000元（预防成本加上预期成本）；防控费用为1000元时，T3 = 1250元。由此，我们可以得到，T2为我们所要求的最低成本（T2

（二）生物安全损害赔偿应采取严格责任的归责原则

归责原则被认为是民事责任理论的核心，是确定行为人承担民事责任的依据，在司法实践和法学研究中都占有重要地位。传统法学认为侵权法的目标是消灭所有侵权行为，简单来讲就是假如甲的行为侵犯到乙的权益，法律所需要解决的问题就是如何制止甲的行为，但这种观点在法经济学的视角下是不恰当的、无效率的。法经济学的观点认为，制止甲的行为虽然能够保护乙的权益，但也同样损害到甲的利益，因此面对的问题实质是：是允许甲损害乙还是允许乙损害甲，这就是科斯所提到的“问题的交互性质”。基于效益原则，解决侵权问题的关键在于避免较严重的损害，产品责任制度也应当遵循这一原则确立经济分析的逻辑。生物安全损害赔偿问题是世界各国共同面临的新挑战，因此，在特定经济发展阶段的客观约束条件下，以“最小防范成本”和“汉德公式”对其进行分析，解析了对生物安全损害赔偿采取严格责任的归责原则。

在严格责任原则下，施害人应当对损害进行赔偿，假定受害人的损失能得到完全的赔偿，那么伤害成本将完全由施害人承担。对于施害人来说，如果采取预防措施提高预防水平，所产生的边际成本将由自己承担，而所产生的边际收益也归自己，因此，他有动力采取预防措施，提高预防水平，直到达到边际成本与边际收益相等的有效预防水平。因此，严格责任将激励施害人选择最有效的预防措施，达到社会成本最小化的有效预防水平。故对于生物安全损害赔偿来说，只有施害人努力采取预防措施才能有效避免其发生，那么采用完全赔偿条件下的严格责任原则将可以提供有效预防的激励机制。

在对生物安全损害赔偿进行制度安排时，既要考虑对市场主体权利的有效保护，又要充分考虑立法的前瞻性，尽量使所形成的法律制度能够适应经济发展中可能不断出现的新要求。因而，无论是从市场主体利益角度出发，还是从产业和市场的健康长远发展角度出发，采用严格责任作为归责原则来解决生物安全损害赔偿问题，不但符合立法目标，而且更具有经济效率。

（三）政府应当承担生物安全风险防控的严格审查义务

对于现代生物技术的引进和控制，国家起着重要作用。目前国家赔偿法中的规定并没有因国家政策引起的国家责任。国家对于许多现代生物技术的引进持积极肯定的态度。因此，政府应当承担生物安全风险防控的严格审查义务，对于因现代生物技术等造成的损害，政府应该承担损失。相关法律应当明确由政府哪些部门承担对生物安全风险防控的严格审查义务，以及相关的审查原则和法律责任，同时要注意中央与地方部门的协调，加强相关职能部门的联合审查，形成一系列严格审查制度，做到生物安全防控的全覆盖。

由于现代生物科学技术高度发达，技术和产品创新层出不穷，只有依赖社会分工，把精力专注于特定的产业或技术领域的职业化的技术队伍，才能制定和有效执行科学规范的管制标准体系。如若缺少政府的专业技术防控，人们的健康、安全和卫生权益得不到保护，而交易成本却很高，防控效率也就必然低下。同时，应当完善问责制。长期以来，我国社会性管制标准体系的建设与国际脱轨；管制法规过于条理化，缺乏具体性、可操作性和系统性；对管制者失职、渎职的问责也只局限于“同体而非异体问责”〔6〕；事故成本难以内部化，管制激励效应偏弱。由于生物安全的边际预期事故成本曲线很高，政府管制部门及其生产单位就要有严谨的防范标准及其监督程序。伴随管制效率责任标准体系的可严格执行，事故责任可完全追究，外部成本内在化的动力变大，可预期的管制激励效应增强，从而有效发挥政府严格防控的注意义务。

（四）生产者和销售者应承担生物安全风险防控的严格预防义务

生产者和销售者在现代生物技术的投入和使用中具有重要作用，故生产者和销售者作为生物安全风险防控的关键应发挥积极作用。

首先，应当保证并逐步提高生产者和销售者的自身整体素质。一方面，提高生物技术相关企业的准入门槛，包括技术门槛和征信门槛，这是有效履行严格生物安全预防义务的前提条件。另一方面，要提高该行业从业人员的整体素质，包括职业技术素质和职业道德素质。从业人员的整体素质对于生物安全尤为关键，因此要对相关的从业人员进行相关的资格认定和定期培训，并进行动态考核。应通过组织从业人员参与定期培训，通过相应培训不断提升从业人员的职业技能水平，让他们掌握新技术，并落实到工作中，保证生产销售环节的安全进行。

其次，应当发挥执法部门的监管作用。一方面，执法机关应当全程密切监管相关生产和销售企业的经营活动，构建对现代生物技术从生产源头、生产销售过程监管到售后的全链条监督机制，促使生产者和销售者能够积极履行安全防控义务。另一方面，加强执法力度，对相关企业进行定期和不定期抽查，及时发现安全漏洞，防止生物安全问题扩大造成严重影响。同时，要形成执法监督人员的责任制度。通过对执法监督人员的责任进行细化落实，根据实际情况建立责任制度，对每一个工作岗位进行定责。这样才能强化执法人员的责任意识，从而实现有效监管。

随着生物科技的快速发展，生物安全损害赔偿问题不可忽视。现代生物技术的“双刃剑”特征使得生物安全损害赔偿的法律制度构建非常必要。生物安全损害赔偿法律制度的构建不仅有利于完善生物安全法律机制，而且对环境法制的完善亦有一定价值。生物安全损害赔偿责任主体和归责方式的确定，是完善生物安全损害赔偿法律制度的必要组成部分。当然，生物安全损害赔偿法律制度在制度建构层面，还需要对立法模式、法律原则、赔偿范围、司法救济等方面进行科学设计，任重而道远。

〔注释〕

①湖南省衡南县江口镇中心小学25名儿童于2008年6月2日随午餐每人食用了60克“黄金大米”。黄金大米是一种转基因产品，由美国先正达公司研发，其不同于普通大米的主要特征是含有胡萝卜素，宣称可以用来预防维生素A缺乏症。调查发现：“黄金大米”由美国塔夫茨大学华裔教授汤光文于2008年5月29日携带入境并提供给儿童食用。该产品从境外带入时未经申报批准，违反了国务院农业转基因生物安全管理有关规定；项目在伦理审批和知情同意告知过程中，刻意隐瞒了试验中使用的是转基因大米；未向学生家长提供完整的知情同意书，违反了中华人民共和国卫生部《涉及人的生物医学研究伦理审查办法（试行）》以及科研伦理原则；项目主要当事人在接受有关部门调查项目实施情况时，隐瞒事实并提供虚假信息，严重违反科研诚信。在这一事件中，相关人员受到了处罚。②民法上的“注意义务”，就是指行为人在作出某种行为时，应能预见到自己的行为有可能产生的某种损害后果，并且做好防范措施，避免损害后果的发生。

〔参考文献〕

〔1〕莫纪宏.关于加快构建国家生物安全法治体系的若干思考〔J〕.新疆师范大学学报（哲学社会科学版），2020（04）：42-57.

〔2〕于文轩.生物安全风险规制的正当性及其制度展開——以损害赔偿为视角〔J〕.法学杂志，2019（09）：79-86.

〔3〕熊秉元.最小防范成本原则〔J〕.读书，2015（09）：145-153.

〔4〕殷兴东.法律经济学视域下保障生命权的成本分析〔J〕.西部法学评论，2017（02）：110-116.

〔5〕桑本谦.椎定与汉德过失公式〔J〕.广东社会科学，2003（04）：134-138.

〔6〕周觅.从“同体问责”到“异体问责”——浅析我国行政问责制的主体〔J〕.湖北行政学院学报，2007（S2）：164-165.

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