寻衅滋事罪中“随意”“任意”“情节严重”“造成公共场所秩序严重混乱”等表述过于模糊，这些又是该罪关键的构成要件，这导致该罪司法认定困难，实践中甚至产生“以一百种手段刑事你”的问题。

在今年两会上，被称为“提案大户”的广东政协委员朱征夫提出“适时取消寻衅滋事罪”。

全国人大代表、广东省律师协会会长肖胜方也在两会上提出：基于刑法的谦抑性原则和保障人权的需要，废除寻衅滋事罪势在必行。

脱胎于流氓罪

寻衅滋事罪脱胎于流氓罪。1979年颁布的刑法对流氓罪的规定是：聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的，处7年以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓集团的首要分子，处7年以上有期徒刑。1983年，全国人大常务委员会通过了《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》，将流氓罪的最高刑提高为死刑。

由于流氓罪入罪标准极其模糊，在特殊历史时期不免被扩大使用。法条中“其他流氓活动”的表述，常被认为打击面过宽。“流氓罪是个筐，什么都可以往里装”，流氓罪也成为了事实上的口袋罪（我国刑法学界对于某些构成要件行为具有一定的开放性的罪名的俗称）。20世纪80年代“严打”期间，有的地方将青年男女跳两步舞视为流氓行为，出现了“两步流氓贴面舞”的说法。

在学界的共同呼吁下，1997年3月14日，修订后的刑法取消了流氓罪。该罪被具体拆解为聚众斗殴罪，寻衅滋事罪，聚众淫乱罪，引诱未成年人参加聚众淫乱罪，盗窃、侮辱、故意毁坏尸体罪，强制猥亵、侮辱妇女罪以及猥亵儿童罪等。

成为新的口袋罪

2018年，广东肇庆涂鸦案让寻衅滋事罪成为舆论焦点。当年9月12日凌晨，20岁的肇庆小伙丁满（化名）因在街头涂鸦，被公安机关以“故意毁坏财物罪”刑拘。随后，丁满父亲向被涂鸦的商户和社区道歉，并获得谅解。辩护律师提出，丁满造成的经济损失达不到该项罪名5000元的立案追诉标准，指控罪名不成立。于是，公诉机关改以寻釁滋事罪对丁满提起诉讼。最终，丁满被判犯寻衅滋事罪，但免予刑事处罚。

“由于寻衅滋事罪的法条表述过于模糊，入罪门槛较低，涵盖的行为范围较广等原因，已经成为当下司法实践中新的口袋罪。”肖胜方在议案中写道。

一项统计显示，截至2020年12月31日，以寻衅滋事罪为案由的判决书占所有刑事犯罪判决书总量的3%。现行刑法共 483个罪名，平均每100个刑事案件中就有3个以寻衅滋事罪为案由提起公诉。这意味着，寻衅滋事罪成了案由频率出现最高的罪名之一，其他频率较高的罪名包括危险驾驶罪、盗窃罪和诈骗罪等。由于危险驾驶罪、盗窃罪和诈骗罪的犯罪构成要件在刑法条文中都有明确规定，适用上可操作性强，入罪及出罪标准较为明确，所以不属于口袋罪。

朱征夫认为，相比流氓罪，寻衅滋事罪有了相对明确的四种违法行为的界定，在一定意义上规范了操作行为。但寻衅滋事罪中“随意”“任意”“情节严重”“造成公共场所秩序严重混乱”等表述仍过于模糊，而这些又是该罪关键的构成要件，这导致该罪司法认定困难，实践中产生诸多问题。“即使两高出台了相关的司法解释，例如明确行为人要有‘寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横、无事生非等主观动机，但相关司法解释仍无法消除该罪在犯罪界限上的模糊性。”朱征夫举例说，在他曾办理的一起案件中，某物业管理公司通过拉电闸的方式追讨一间店铺的房租，行为人因追讨债务方式过激被判寻衅滋事罪。追讨合法债务这一行为算是无事生非，还是事出有因？这不仅对司法实践构成困扰，也极易被滥用，造成社会过度刑法化。

北京大学法学院教授、中国刑法学研究会副会长梁根林表示，板子打错了对象，断错了症，下错了药，可能导致新的社会治理乱象和执法、司法的不公正。

存废之辩

有关寻衅滋事罪存废的争论由来已久。朱征夫回忆，在此次提案前，法律界早有讨论。

有较多意见支持保留寻衅滋事罪。清华大学法学院教授张明楷曾撰文表示，刑法第二百九十三条寻衅滋事罪的规定具有明显的补充性质。2011 年，《中华人民共和国刑法修正案（八）》通过，在原第一款第二项中增加了恐吓他人的规定。

也有不少人认为，寻衅滋事罪欠缺必要性和正当性，其构成要件不具有独特性，司法适用也缺乏可操作性。

朱征夫表示，寻衅滋事罪表述的多种行为在治安管理处罚法中均有规定，取消后不会造成法律上的空白。

肖胜方在议案中给出的具体操作办法是，效仿当年拆解流氓罪的形式，通过新增罪名和完善罪名体系的方式进一步拆解寻衅滋事罪。寻衅滋事罪废止后，该罪的四种不同形式的行为可分别由其他法律、法规来予以规范。

不过，有学者指出，寻衅滋事罪在当下成为新的口袋罪，立法层面固然存在问题，但主要症结在于执法和司法环节。个别地方在解释和适用刑法时，出于维护社会秩序的一时之需，不恰当适用刑法，导致非罪行为入罪、彼罪行为此罪、处罚范围扩张等现象。

“随着国家法治进程的推进与立法技术的提高，将寻衅滋事罪分解成诸如暴行、恐吓等新罪名，同时将辱骂他人、强拿硬要、任意毁损、占用公私财物等行为解释到现有其他罪名有必要性、妥当性和可行性。”梁根林说，“寻衅滋事罪司法适用的恣意性和扩大化，关键还是要确立符合现代法治原则的底层治理逻辑，正确解释和适用刑法。否则，即使设置了形式明确具体的犯罪构成要件，都难以遏制基层个别人 ‘以一百种手段刑事你的冲动！”

（《中国新闻周刊》）