周琪

正就读于黑龙江某职业院校的大二学生吴华，寒假结束后，便全身心地投入到学习中。这个冬天实在太冷，他再也不想挨冻受累了。每年的一月份，是黑龙江全年中最冷的季节，可正如《卖炭翁》诗句中写的那样：“心忧炭贱愿天寒。”吴华还是希望天气能更恶劣一些，这样点外卖的人会更多。寒假伊始，吴华就与当地的送餐公司签署了一份灵活用工协议，只要工作满35天，完成一定的订单数量且客户投诉率在规定的范围内，便可以有7000元的收入。这个数字让家境并不富裕的吴华很是心动，便毫不犹豫地接了这份临时性工作。可是一天10个小时都在马路上驰骋的日子并不好过，以往從教室走向寝室，并不觉得寒冷有多么难以忍受，可是大半天的时间全在外面，穿再厚的棉衣也抵御不了严寒。眼看就要干满35天，在工作的第26天，吴华却病倒了，高烧39度。按照疫情防控规定，这个体温是不允许送餐的。无奈，吴华只能被迫“失业”。由于没有完成规定的天数，吴华仅拿到3000元的收入。他抱怨道：“自己要是有个‘正式’的工作，哪怕生病了，还有请‘病假’的权利，也不至于扣这么多工资。”于是他决定，要努力完成学业，毕业后，找一个能全方位保护劳动者权益的工作。

像吴华这样的灵活就业者，得益于新就业形态，同时也苦于新就业形态。与传统就业方式不同，新就业形态呈现出以下几个特点：一是以新产业、新业态、新商业模式为基础，借助于互联网技术产生新的就业机会。二是就业门槛低、形式灵活多样。不同于传统就业存在的“用人单位+工作场所+员工”的模式，新就业形态省去烦琐的公司招聘程序和管理流程，呈现为“平台+注册+个人”的新模式，个人只需在平台注册就能成为平台从业人员。三是平台与从业者之间的关系较为松散。从业者的工作时间具有较强的自主性，工作内容具有一定的任务性，劳动报酬来自平台和用户。四是法律关系难以确定，劳动者权益保护具有不确定性。由于新就业形态在工作时间、工作地点、管理模式等方面的改变，导致法律关系的定性模糊化，从业者与平台之间究竟是劳动关系还是合作关系，或者是介乎于两者之间的第三种关系，目前还尚未定性。

新就业形态是一种新的劳动力资源配置模式，其发展可极大地促进劳动力就业，解决我国劳动力人口多、就业压力大的问题。产业结构的调整使得一些传统制造业、劳动密集型行业劳动者失去工作岗位，带来就业挤出效应，而新就业形态为这些劳动者提供了新的就业机会，大大缓解了就业压力。

新就业形态也激发了创新创业动力，推动中国经济行稳致远。一方面，依托互联网技术的各类平台、创新企业、小微企业快速发展，催生各类新就业形态的发展；另一方面，新就业形态也极大地激发了创新创业活力和潜能，使更多企业能够抓住新一轮科技革命带来的机遇，推动科技创新和企业发展。

此外，新就业形态提供了更多的就业机会和选择，有些工作岗位准入门槛较低，使得就业困难群体更容易找到合适的工作，从而获得较为稳定的收入。

然而，在烈火烹油之外，我们不得不看到新旧就业形态在碰撞之间，产生了许多尚待解决的矛盾。一方面，灵活就业的人数不断增长，而另一方面，灵活就业劳动者权益保护一直比较滞后，劳动者权益被侵犯现象比较严重，新就业形态劳动者的劳动权益保障一直存在巨大短板。前两年，《外卖骑手，困在系统里》一文刷屏朋友圈，其中提到了外卖骑手在所谓“最严算法”“以罚代管”的驱动下，每单送餐时长被日益压缩，导致外卖骑手为了利益而忽视安全风险，引发了广大网友对外卖平台派单不合理现象的声讨。

工作时间过长，缺乏必要的劳动基准保护；职业风险大，工伤认定困难；社会保险缺位，劳动者的社会安全得不到保障……一系列的问题，都在拷问着新就业形态之下应如何保障劳动者的基本权益。

国家发改委牵头八部门在今年年初发布了《关于推动平台经济规范健康持续发展的若干意见》，其中就加强新就业形态劳动者权益保障问题做了专门规定。紧随其后，全国各地都相继出台了保护新就业形态劳动者的相关规定。

禁止“最严算法”考核、遏制“以罚代管”、开展职业伤害保障试点……上海市总工会协同市人力资源和社会保障局等七部门出台《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的实施意见》。

在浙江宁波，包括人力资源和社会保障局、财政局在内的19个政府部门联合推出了畅通灵活就业渠道、优化灵活就业服务的15条措施。

陕西省人力资源和社会保障厅等九部门联合出台《维护新就业形态劳动者劳动保障权益实施办法》，从依法规范用工、夯实劳动者权益保障主体责任，健全保障制度、兜牢劳动者权益保障底线，优化工作流程、提升劳动者权益保障服务水平等多个方面入手，支持和规范发展新就业形态，切实维护新就业形态劳动者劳动保障权益。

甘肃省白银市总工会融合多方力量，凝聚思想共识，多措并举推动新就业形态劳动者入会，切实维护新就业形态劳动者劳动保障权益，最大限度地把新就业形态劳动者吸引过来、组织起来、稳固下来。

湖南省人力资源和社会保障厅等八部门联合印发《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的实施方案》，聚焦平台企业用工主体责任、劳动者权益保障制度、劳动者权益保障服务供给、依法治理新业态领域劳动纠纷等重点问题，维护网约车司机、快递员、外卖员等新就业形态劳动者的权益……

我们可以看到，为了最大力度地保障新就业形态劳动者的权益，各地都做了相应的举措。这不仅是对互联网平台企业一味追逐经济利益的纠偏，也是在补齐新就业形态劳动者劳动权益保障的短板，让他们在赚钱的同时可以得到应有的保障。

值得注意的是，无论是禁止“最严算法”考核、遏制“以罚代管”，还是灵活就业渠道，都是对人社部等八部门共同印发的《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》相关内容的重申。实现高质量就业，还需要将现有的规定进一步细化，以充分保障新就业形态劳动者的劳动权益。要补齐灵活就业群体的权益保障短板，人社监管部门应当在征求互联网平台企业、劳动者、商家和消费者意见的基础上，尽快明确和细化相关标准，为监管执法、企业管理和劳动者维权提供依据与参考。

我国通过制定《劳动法》《劳动合同法》《社会保险法》《安全生产法》《国务院关于工作时间的规定》《劳动争议调解仲裁法》等法律法规，建立了一套切实保护劳动者合法权益的法律制度，是基于传统劳动关系特点而建立的。面对新业态用工呈现的崭新特性，这些判断标准难以直接适用。比如在平台用工中，平台通常要求劳动者自带生产工具和设备，管理方式较为松散，劳动者对自己工作时间的安排有较大的自由度，工作具有一定的弹性，在收入分配上通常是按比例提成，平台通过线上评分体系对从业人员进行业绩考核和奖惩。这里面有一个最关键的问题就是，新就业形态用工关系能否认定为劳动关系。劳动者与用人单位建立劳动关系，是适用劳动法的基本前提，也就是说，劳动者与用人单位建立劳动关系，受劳动法的规范调整，劳动者的合法权益受到法律保护。但新就业形态下的用工关系能否认定为劳动关系，能否适用现行劳动法的规范，这是我们接下来要讨论的问题。