张 敏，施佳贝

(西北工业大学 公共政策与管理学院,陕西 西安 710072)

一、问题的提出

其中，《草案》第四十八条对于理论和裁判中自2013年资本制度改革以来即争议不断的“股东出资义务加速到期”问题进行了再次回应。相较于《九民纪要》第六条中对于“股东出资应否加速到期”的审判建议，有以下几点不同：(1)《草案》不要求此“不能清偿的到期债务”已诉诸司法程序解决，并已进入执行程序且“穷尽执行措施无财产可供执行”。简而言之，该“不能清偿的到期债务”不需要审判机关的背书认定，债权人及公司不受先诉抗辩权的限制。(2)《九民纪要》中对于支持加速到期的条件表述为“已具备破产原因”，然而没有进行进一步说明，本文认为应参照《中华人民共和国企业破产法》(以下简称“《破产法》”)第二条的内容进行解释。对此，《草案》中表述为“公司不能清偿到期债务，且明显缺乏清偿能力的”，对于《破产法》中公司“资产不足以清偿全部债务”这一情形未进行规范。(3)《草案》对于请求权人的范围扩展从“债权人”至“公司或者债权人”。公司作为出资协议的当事人之一，应当对合同相对方拥有合同项下的请求权。

完全认缴制②这一法律制度的初衷是为了政府简政放权，激发市场创新能力，但不可否认完全认缴制存在本质性的缺陷，导致不具备出资能力的股东以完全认缴制为挡箭牌，债权人讨债无门，债务清偿更容易转入高成本的破产程序。显然，这与完全认缴制的设置初衷背道而驰，反而诱发市场投机行为，破坏市场秩序。我国公司法立法的模糊，在事实上给予了“破产加速说”以及“非破产加速说”③法律上的可解释空间，而法院通常较为保守，对适用加速到期规则存在顾虑，只支持《九民纪要》和《破产法》中规定的“出资加速到期”情形，这仅能规范客观无法清偿的问题，而无法解决主观不清偿的“认缴欺诈”，逐渐在公司法实践中破坏了股东和债权人之间的平衡，显示出完全认缴制法律救济的滞后性。有学者指出我国公司法资本制度改革在公司资本制度的前端注重鼓励投资、活跃经济、放松管制的理念，但依然不够重视股东从公司回收利益的资本制度后端改革[1]。因此，《草案》从国家立法层面对于“非破产加速说”进行了认可，是对完全认缴制的修正和补充，有助于形成良善的商事秩序。然而，对于该制度在公司法实践中如何落地实施，《草案》并未进一步规范，该新增条款能否回应支持“破产加速说”学者们的质疑，以及能否真正起到“加强对股东出资和股权交易行为的规范，维护交易安全”的作用，需要进一步探讨。

二、认缴制改革：利益失衡与利益分配结构再调整

1.完全认缴制下的利益失衡

我国股东出资期限自1993年《公司法》出台以来经历了两次重大改革，2005年从资本全部实缴到位修订为首次出资额不低于注册资本百分之二十，其余自公司成立之日起两年内缴足；2013年将股东出资期限列入公司自治权的范围，而不做强制性规定，实行完全认缴制。从中能够明显地看出公司法旨在鼓励股东投资，促进更多资本进入市场以激发市场活力的立法导向，可以说，公司法的资本制度改革始终将股东利益排在首位，而此改革导致的外部性，即对“债权人债权安定性”和“公司经营平稳性”的影响则被忽视了。

能否通过对现行法律规范的解释以及从法律原则、公司法宗旨等角度突破公司自治性及合同相对性，以实现股东、债权人和公司三者利益的平衡？由此产生了“非破产加速说”与“破产加速说”的争论：支持“非破产加速说”的学者指出，现有法律规范事实上给予了“非破产加速说”适用的空间[2-3]，包括《公司法》第三条第二款、《公司法司法解释二》第二十二条第一款、《公司法司法解释三》第十三条。无论是破产还是非破产条件下的提前履行，其承担的出资义务或责任并无不同，都是股东以其认缴出资为限对公司承担有限责任[4-5]。在现有破产或清算时的提前到期、法人人格否认、债权人撤销权等其他法律制度无法替代非破产情形下股东出资义务加速到期制度[6-7]的情形下，应当通过扩张解释的方式规范滥用认缴制的股东出资行为。然而，“破产加速说”表示，从“法治”角度看，不应当突破现行立法文本解释的内容，以满足解决现实问题的需要。况且，可以通过申请破产诉诸已成熟的破产制度，若存在违法或违约则可以通过现有公司法或合同法制度予以解决[8-9]。“破产加速说”进一步提出，非破产情形下，股东出资义务加速到期产生个别清偿问题，这与破产制度产生矛盾，不符合债权平等保护的理念[10-11]。“非破产加速说”对于这一观点未进行正面回应，笔者认为，对于可能产生“个别清偿”的问题，认缴制下的非破产加速到期制度和破产情形下的加速到期制度：(1)产生原因不同，认缴制下的非破产加速到期制度是完善资本认缴制下股东出资义务的规范，破产情形下的加速到期制度则是针对破产情形下公司财产处理的规范。(2)适用条件不同，破产情形下的加速到期制度，根据《破产法》中的表述，其适用条件为“不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的”，《破产法》中所称的“资产”应当包含对已认缴出资但未届缴资期限股东享有的债权。而认缴制下的非破产加速到期制度，根据《草案》中的表述，其条件为“不能清偿到期债务，且明显缺乏清偿能力的”，缺少“资产不足以清偿全部债务”这一情形。笔者认为这是指，当公司实际资产无法清偿到期债务而须要求已认缴出资但未届缴资期限的股东提前缴纳出资时，公司的资产状况并非符合破产条件的认缴的“资产不足”，而是实缴的“资产不实”，仍是从认缴制下股东出资期限利益滥用的角度进行考量，因此加速到期的条件不等同于申请破产的条件，两者事实上相互独立，不应混同比较。(3)保护利益不同，认缴制下的非破产加速到期制度旨在保护债权人的合法债权及公司的经营安全，破产情形下的加速到期制度则是保护破产后债权人能够平等受偿。因此，“个别清偿”问题不应是《公司法》采纳“非破产加速说”的阻碍。

“非破产加速说”与“破产加速说”对于法律适用的争论进一步深入至应当以股东出资义务的法定性还是约定性为重。“非破产加速说”从公司法宗旨和资本充实责任意义上看，认为股东享有的出资期限利益应具有边界[5][12]，且该出资期限利益属于公司与股东的内部约定不对抗外部的第三人[13]。“破产加速说”指出基于意思自治原则，应严格保障股东实缴出资期限自治。同时遵循合同相对性，债权人要求未届出资期限股东提前实缴出资的请求权于法无据[9][14]，除非股东存在违法或违约。

股东出资是指出资人之间或出资人与公司之间就认缴出资或认购股份达成合意，并按照出资协议或公司章程转移出资财产财产权的行为。[15]股东具有两方面的法律意义：其一，出资是获得股东身份的法律依据。其二，出资是公司彰显资本信用的法律依据[16]。由此可以看出，一方面，股东与公司存在由出资协议建立、公司章程确认的出资之“债”的关系，具有约定性。根据《公司法》规定，公司资本的认缴数额和期限通过股东合意确定，法律并不给予强制性规定，属于股东自治权的范围，保障公司作为独立民事主体以自身意志来决策自身事务的权利；另一方面，作为公司资本制度的一部分，构成公司独立财产以对外承担责任，对外体现公司的资信情况，具有法定性。这种债权债务关系建立的目的之一就是由股东出资构成公司的注册资本和经营资本。股东出资期限的长短，出资是否能在公司存续期间实际缴纳，关乎公司是否能真正拥有资本，也关乎公司是否能持续经营，甚至将决定公司的存亡。如果公司经营发生重大变化，资本的短缺将影响公司内部运营以及对外偿债能力。综上，产生股东出资义务应以约定性还是法定性为重的争论，追根溯源是由于公司及其投资者以逐利为目标、以利益最大化为根本进行发展的过程中，与债权人及其他利益相关者必然产生的利益冲突及其平衡问题。完全认缴制使得这种冲突加剧，甚至已经造成利益的失衡，这亟待《公司法》进行调整。

2) 压载水中3种致病菌的分布具有鲜明的特点，即随压载水深度的增加菌落数量与检出率逐渐增加，且随时间推移此态势明显加强，其间若发生压载水置换行为或水龄<10 d时则这一势态不明显。

2.《草案》对利益分配结构进行了再调整

公司法兼具公法和私法属性，我国公司法不仅保护股东作为投资者的利益，更保护公司组织稳定运行、持续经营以及债权人的合法权益，同时要推动资本市场稳定健康发展。公司法的公法属性要求对于股东出资的规范应当“为债权人利益保护确定制度通道”，“虽然约定性的范围不断扩大，但法定性是根基，不能动摇”[17]。实践证明，给予出资人或股东在出资期限上的无限制的自由，在我国当前市场不能对大量市场主体进行真实资信评价情况下，极大地影响了交易安全。注册资本认缴制改革仅仅是前期的资本进入时的制度改革，需要对后期资本的经营、信用担保和清偿清算等制度进行重新构建。我国实行法定资本制下的完全认缴制，在立法的出发点上是为了放低准入门槛，给予市场主体自主权，激发市场活力，现阶段浮现出的是债权人利益保护缺位的问题，究其原因是资本制度改革过快与市场主体良莠不齐、公司经营者道德水准有限、信用体系尚未建立等市场经济现实间的矛盾，在市场经济发展到一定程度后市场主体和公司经营之间的博弈能够像“看不见的手”一般进行自我调整，政府则只发挥提供“信息”即企业信用评估的作用。然而，从系统和整体的角度，首先需要明确的是宽松的资本制度不能够等于企业经济增长④[18]，尽管追求简政放权的目标，政府作为市场交易安全“看门人”的职责自始至终是不变的。其次，作为规范市场经济运行重要主体的法律，《公司法》肩负重要的公共职责，资本进入时的完全认缴制需要资本经营和资本退出一系列配套制度配合，因此并不能将股东出资义务加速到期制度看作经济基础无法跟上上层建筑时期的过渡性调整，即将其作为司法指导意见或者司法解释的方式出台，而是应当作为公司资本制度的一部分加以确定，《草案》第四十八条回应了该制度需求，设置了股东出资的期限利益边界，合理化调整了完全认缴制下失衡的利益分配结构。

股东出资义务涉及到的是两方面的力量平衡，一是股东与公司这一对私权利之间配置；二是公司与政府(或者国家)这样的私权利和国家权力之间的较量[19]。从股东与公司的角度看，《草案》第四十八条进一步明确了，股东的期限利益并不等于没有/不产生股东向公司负有的出资义务，也不等于股东在未届出资期限期间没有/不产生股东向公司负有的出资义务，公司作为给予出资协议的请求权人可以解除股东出资期限，收回赋予股东的出资期限利益。从公司私权利和国家公权力的角度看，股东的意思自治行为需要受到诚实信用原则和公序良俗原则的矫正。诚实信用原则下要求从事社会经济活动时的善意和公平，在约定出资期限时一是要求出资人或股东诚信立约，设置出资期限时正当行使权力；二是要求出资人或股东诚信履约，设置出资期限应当在不损害债权人及其他利益相关人的利益前提下追求自己的利益，《草案》第四十八条的提出，能有效地制止设置畸长认缴期限的“认缴欺诈”行为，股东期限利益并非“护身符”。公序良俗原则强调维护整个社会的公共秩序，立足于国家社会的整体利益和市场经济秩序。当为维护股东期限利益而导致无法保障公司的交易相对方安全、公平地从交易中获利，甚至因此受到损失，这将造成营业和投资环境的恶化，是企业社会责任缺乏的表现，这种自利行为不应当被支持，《草案》第四十八条为追责滥用完全认缴制为自身谋利的行为提供了有力的法律依据。

综上，《草案》第四十八条并未将股东的期限利益作为唯一的考量依据，而是结合公司及债权人利益、市场经济秩序以及国际社会需求，整体确定制度导向并进行规范设计。

三、完善非破产情形下股东出资义务加速到期具体制度的建议

《草案》第四十八条虽然对于非破产条件下适用股东加速到期制度进行了确认，但是尚未回应何时加速到期、由谁加速到期、如何加速到期等具体制度构建问题。本文认为，可以从该程序启动、执行和救济三个方面进行梳理。

1.启动阶段：标准、对象

(1)启动标准。针对恶意(包括但不限于股东存在违背公序良俗、虚假意思表示等符合合同无效的情形，或者为逃避债务恶意约定、延长出资期限等滥用股东有限责任的)或者违约的，可以通过合同无效、债权人代位权、法人人格否认等现有制度解决，下文对此种情形不进行讨论。《草案》第四十八条对于股东出资义务加速到期制度⑤明确了非破产条件下符合“公司不能清偿到期债务，且明显缺乏清偿能力的”可以要求已认缴出资但未届缴资期限的股东提前缴纳出资。针对“不能清偿到期债务”以及“明显缺乏清偿能力”《草案》未进行释明，本文认为可以参照现有法律规范中对此的解释。根据《破产法司法解释(一)》规定，对于“不能清偿到期债务”即依法成立的债权债务关系履行期限届满，而债务人未完全清偿债务， “明显缺乏清偿能力”是指虽然账面资产大于负债，但存在其他情况公司客观事实上无法清偿债务的。

另外，相较于公权力机关，债权人获得完整、真实的公司资产状况证据材料，因此在股东加速到期制度中应当只要求债权人负初步证明责任，例如往来的邮件、电子记录、书面文件等材料中公司的自认或能够形成合理推断的证据，或者是他案中司法机关对公司偿债能力的认定，或者是行政机关对公司的相关认定。

(2)启动主体。当债权人符合启动要求能够要求股东出资义务加速到期时，另一个需要解决的问题是债权人可以向谁提出未届期出资加速到期的要求，这在《草案》第四十八条也得到了解答：公司和债权人均享有该请求权。公司能够基于出资协议直接要求股东提前缴纳出资。那么债权人能否根据《草案》第四十八条直接请求股东提前缴纳出资？以及公司内部的催缴适格主体应当如何确定？这是草案并未明确的问题。但是理论上已经有学者对此展开了讨论，根据债权债务的相对性，债权人应当先向公司行使请求权，具体指向表达公司意志的组织机构，由公司对其持有的股东出资债权进行催缴。一方面关注的是由股东大会还是董事会对实行对未实缴资本进行处理的决策权，部分学者认为董事会作为公司经营管理的实际经营者和监管者，授权董事会进行催缴更为合适[1][16][20]，但也有学者提出催缴主体的选择应当首先尊重公司自治权，在公司章程没有规定的情况下，交由董事会行使[21]。笔者认为，在尊重公司章程合意的情况下，需要进一步探讨适格催缴主体的范围，大部分学者提及股东大会及董事会作为催缴主体的合理性，但作为公司组织机构之一的监事会是否能在公司无法清偿到期债务，面临公司生存困境的时候，具有作为催缴主体的可能性。

对于催缴主体的适格性，关键的判断标准在于能否表达公司意志、是否在职权范围内以及是否符合公司资本制度改革高效弹性使用公司资本的要求。股东出资加速到期是公司资本制度的内容，根据完全认缴制改革的立法思路，首先尊重公司的自治权由公司章程进行规定是更为合理的。“公司的意思表示必须通过一定路径，最终借助于自然人来完成，而这个路径就是公司的机关”，“不同的机关享有不同的权力，在公司的意思表示中发挥着不同的功能和作用”[22]。如果公司章程没有对此形成共同意志，那么首先股东大会作为公司最高权力机关，毫无疑问能够代表公司意志对公司经营做出决策。被股东大会授予经营决策权的董事会同样具有公司意思决定机关的功能，根据公司法规定拥有决定公司的经营计划和投机方案、制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案等职权。从公司决策效率角度进行考量，相较于股东大会，董事会的召集和决策程序更为便捷，并且董事会能够掌握公司经营的一手情况，对于公司经营和偿债能力相较于股东大会能够有更为准确的判断。对于监事会，一方面监事会并不是公司意思决定机关，而是根据股东意愿代其行监督机关的机构。但另一方面从其职权上看可以“检查公司财务”⑥，在“公司经营情况异常”时“可以进行调查”⑦，在公司经营陷入困境时，监事会具有知情权和调查权；监事会“对公司负有忠实义务和勤勉义务”⑧也要求其对涉及公司经营甚至存续的重大问题拥有监督权。因此，监事会对于催缴决定具有监督权，如果董事会在催缴程序中怠于行使或滥用职权，损害公司利益时，监事会有权代董事会行使催缴权。

综上，公司作为请求权主体时的启动程序不言自明，而当债权人作为请求权主体时，应当根据合同相对性请求公司进行催缴，公司内部催缴主体的选择应当遵循以下的规范：当公司章程没有明确催缴主体时，由董事会实行对未实缴资本进行处理的决策权更为合理，也能够兼顾认缴制改革高效弹性使用公司资本的要求，特殊情况下可由监事会担任。公司内部催缴程序则可以参照股东大会或者董事会的召集、决策程序，并授权董事会或经理进行执行。

2.执行阶段：责任性质、承担范围、承担形式

对于股东出资义务加速到期的责任性质认定，将影响后续股东责任承担的范围。一种观点认为，未届期出资义务的提前履行属于合同法中的债权人代位权[23]，也有观点认为属于侵权责任法下的侵权责任[24]、公司法特别规定的法定责任[25]。笔者认为，提前实缴出资的股东履行的是对公司资本信用的法定担保责任，以股东在其认缴出资为限，根据法定条件承担。公司通过股东出资形成公司资本，公司资本奠定了公司的经营能力和责任能力[26]，并通过工商登记向社会进行公示，股东认缴的出资额对外形成公司资本信用的担保。当公司因不能清偿到期债务而陷入经营困难时，股东因其认缴的出资作为公司外经营信用的担保，应当在其担保范围，即认缴出资内承担补充赔偿责任。进一步来说，这种补充赔偿责任是由一个股东单独承担，还是多个股东顺序承担或共同承担及其承担比例的问题，可以由公司章程进行规定；公司章程没有规定的，由催缴主体进行决定；催缴主体对此未形成决议或者决议不明确的，由未实缴出资的股东按照认缴出资比例共同承担。

针对承担形式的问题，如果股东是以实物、知识产权、土地使用权等非货币的形式出资，应当如何加速到期。对此问题，笔者认为，非货币财产无法进行分割，只能整体地转让所有权，因此相较于货币出资，非货币财产的加速到期并不能仅仅到期足够清偿债务的部分，而是要将非货币出资整体加速到期转让给公司。但这显然不符合加速到期制度用以清偿债务的出发点，反而加重了股东的负担，因此，笔者认为可以允许非货币出资加速到期的形式由公司章程达成合意；公司章程没有规定的，由催缴主体决定。

3.救济阶段：事后救济、事前救济

(1)事后救济。从公司的角度看，公司作为拟制的市场经济主体，其意见的表达常常以股东大会和董事会决议的形式作出，实行的是少数服从多数的原则，公司的大股东往往能够左右最终的决策。当公司面临到期债务无法清偿或者经营困难的情形，而公司催缴主体放弃未届期出资的加速到期，转而寻求公司破产，公司实体消亡来解决时，应当赋予公司保护其自身合法利益的权利。因此，可以借鉴股东代表诉讼制度。当催缴主体未尽催缴义务，给公司造成损失，而使得公司即将陷入破产局面时，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，可以书面请求监事会/董事会或者不设监事会的有限责任公司的监事/不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼⑨。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事，收到有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东的书面请求后，拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，有权为了公司的利益，以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

(2)事前救济。这里的事前救济是指对公司信用进行监督，在商事交易过程中提供风险警示，创造更好的营商环境。赵旭东教授指出，静态的公司资本并不能代表公司对外清偿能力，而应该是动态的公司资产，决定公司信用应以公司资产为基础[26]。我国目前对企业信用信息公开包括公司基础信息(统一社会信用代码、企业名称、法定代表人、营业期限、注册资本、经营范围等)、行政许可信息、行政处罚信息、列入经营异常名录信息以及列入严重违法失信企业名单(黑名单)信息⑩。对于公司资本信息仅涉及认缴的注册资本金额，但对已实缴金额和实缴完成期限等涉及公司偿债能力的信息都没有进行公示。公司资本信息涉及公司财务状况，对其进行公示可能会造成对公司经营战略的干涉，有破坏公司和债权利益平衡之嫌，因此应当更为谨慎地涉及公司资本信息公示制度。公司资本信息公示尚且需要探索，更为核心的公司资产信息的公示将更难以建立。在政府公权力主导的信息公开存在困境的情形下，对于公司信用的监督应当从第三方信用评价着手。建立市场内部的信用评价体系，在市场主体的交易过程中形成对该主体资产充足情况、履约能力、履约诚信情况的综合评价和预警，并由专门的第三方机构进行资信等级的评估，再由政府对第三方机构进行引导、管理和监督。

四、结 语

公司法资本制度的重大变革，从实现激励投资、鼓励创新与创业的目的出发，允许股东自行约定出资期限。但是，这一前端宽松、较为激进的资本制度使得资本进入市场时质量和信用良莠不齐，缺乏相应配套制度对资本运行进行引导和规范，在激发市场活力的同时也可能造成市场交易风险的提升，造成了股东利益和债权人利益的失衡。因此，资本制度前端的宽松的认缴制度，必须要求监督资本运行的配套措施，《中华人民共和国公司法(修订草案)》第四十八条为遏制完全认缴制的滥用提供了法律遵循，围绕股东非破产情形下出资义务加速到期，考量公司经营的各个阶段，进行催缴制度的构建、信息公开和信用评价系统的完善等，是值得我国《公司法》修改考量的重要内容。