摘 要：推动以质押商铺租赁权作为改善中小微型企业融资困境的新型担保方式方法，对经济市场的发展有积极意义。虽然以商铺租赁权做担保的方式并未在《民法典》和《担保法》中明确规定，但商铺租赁权属于《民法典》第440条可质押的财产权利范围，依法设立的商铺质押权担保不违反物权法定原则，应属于权利质权担保。关于商铺租赁权质押的相关法律问题与处理方式，可参照《物权法》关于权利质权的规定。另外，因商铺租赁权属于债权性质的财产权，会涉及债权相对方的利益，故应对商铺租赁权质押的相关问题进行梳理，以推动此质押模式的发展。

关键词：《民法典》;商铺租赁权;债权性权利;权利质押;制度构建

本文索引：关晴.<变量 2>[J].中国商论，2022（06）：-117.

中图分类号：F061.5 文献标识码：A 文章编号：2096-0298（2022）03（b）--03

近年来，出于融资的需要，各行业或地区实践中出现了新型担保方式，此种“新”指在不违反法律规定的前提下，以现行法律未明确列举的财产权利作为担保物的“新”担保方式。本文着重以商铺租赁权为例，探索分析其作为标的物的新型担保方式。苏州市中级人民法院课题组根据实际，发现实践中以商铺租赁权作担保的操作模式主要表现为：由贷款人（银行）、借款人（商户）与商铺所有者（管理者）签订三方协议，以商户的租赁权作为优先清偿贷款人债务的担保，在商铺所有者处办理质押登记，并限制商铺承租人将商铺租赁权以何种形式进行转让、转租或重复质押。商铺承租权的价值由银行进行评估、出租人进行确认;如果商户到期不能归还贷款，由商铺所有者（管理者）处置该商铺租赁权，所得价款用于扣除相关费用后优先清偿商户欠款。该类新型担保模式的出现，既满足了中小微企业的融资需求，又为银行发放贷款提供了保障，故在江浙等地由商户和部分商业银行所默认，但由于此种担保并非法律规定，此种担保的法律定位、设立方式和实现方法等问题需进一步进行探索分析。

1 商铺租赁权担保的法律效力参考

以商铺租赁权作为非常规担保物的法律性质在学界和实务上有很大争议。比较有代表性的观点有两种：（1）以陈本寒（2014）教授为代表的学者认为商铺租赁权属于《民法典》中权利质权的客体范畴，应当认定成立权利质押。（2）董学立（2015）教授则从学理上提出以此种不能通过转移占有的动产进行担保的方式不应属于质权，应属于抵押权。

以上两种说法虽有分歧，但都认同当事人之间以商铺租赁权进行担保的方式应产生物权上的效果。另外，有部分研究者认为基于物权法定原则的相关规则和定义，物权的种类和内容需要由法律条款做明确规定，反之则不能认定其成立。目前，商铺租赁权尚未在法律中获得明确规定，物权类型较为模糊，因此实践中质押担保合同不应产生物权法上的效果。对于以上观点，本文认为此种担保模式应认定为商铺租赁权质押担保。

1.1 以商铺租赁权做担保不违反物权法定原则

正如前文提到，以商铺租赁权作为标的物形成的担保，其“新”是新在“法律未明确列举”，但法律未明确列举的财产权利不能成为担保的标的吗？我国现行《民法典》第395条对抵押财产范围和第440条可质押权利范围，在立法技术上均采用列举与概括相结合的方式。此立法方式证明在不违反法律规定的前提下，财产可成为担保物权的客体。本文提及的权利即商铺租赁权，指承租人对其承租的商铺具有占有、使用和收益的权利，作为财产是可以肯定的，故以商铺租赁权作为担保物不违反物权法定原则。

1.2 对《民法典》第440条的解释

以陈本寒（2014）教授为代表的学者认为以商铺租赁权作为客体设定质权符合法律规定。第440条对可质押权利的客体范围表述为明确列举加概括相结合的方式。其中，兜底条款第7款中，其立法语言为：“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”，结合大陆法系国家的立法通例和学界通说认为其表述的“可以出质”指此类财产权利具有可让与性。根据私法上法无禁止即自由的理论，商铺租赁权当然具有可让与性，可成为权利质权的客体。

董学立（2015）教授不认同该解释，认为《民法典》第440条第7款应正确解释为除《民法典》第440条明确列出的权利外，只有法律、行政法规明文规定可以出质的权利才可以成为权利质押的客体，以商铺租赁权此种未明确规定的财产课题作为担保财产应属于抵押权，原因在于：第一，我国立法将权利担保置于质权一节是出于因“权利”在民法理论与实践上向来被视为动产，而当时理论上将抵押物限定为不动产上的原因，故立法倾向于将权利担保归于质权;但此种立法例不仅忽视了“权利”作为无形财产导致其不能通过转移占有的方式进行公示，而只能同抵押权一般以登记的方式进行公示，还导致了质权内无法适用一套统一的规定。基于对我国现行多元动产担保物权立法模式的反思和对权利担保中与抵押权的相似之处，董教授提出权利担保应该属于“抵押权”的结论。第二，根据《民法典》第395条，我国立法对抵押的财产范围认定只要是法律、行政法规不禁止的财产都可以抵押，而不限于不动产物权等传统担保物，为商铺租赁权这种广义的财产可以成为抵押的客体提供了法律依据，故依法以商铺租赁权为担保的方式应为“商铺租赁权抵押”。

1.3 权利质权的客体范围不应局限于法律明确规定

对于董教授的第一步论证，本文是赞同的。但在现行法下，以质权做担保被放置在质权下是没有疑问的，且权利担保虽被归为质权，但因目前我国依一般动产质权和权利质权其概念及设定、公示、效力等区分规定来适配因财产性质不同而造成的差异，董教授对动产担保物权体系结构提出的建议应当是值得思考的问题，但在当前学理研究和司法实践下，将财产权利担保纳入质权担保研究符合当前习惯。最重要的是对《民法典》第440条第7款的解释，本文认为立法规定该兜底条款的目的在于依法扩大权利质权的范围，为社会中出现的新型担保提供依据。按照董教授的解释，只有被明确规定的财产权利才能成为权利质权的客体范围，但时至今日，法律、行政法规未曾明确增加“可质押权利”，兜底条款失去了意义。为增加财产的利用方式和缓解社会融資的需要，本文认为《民法典》第440条第7款作为兜底条款可成为扩大权利质权客体范围的依据。

2 商铺租赁权质押的法律构成

2.1 商铺租赁权质押须签订合同

商铺租赁权属于可质押的财产权利，预使民事主体间产生合法的权利质押效果，需要符合《物权法》关于权利质权的规定。依照法律规定，设立权利质权需要民事主体之间的合意即订立质押合同，值得注意的是，因商铺租赁权是基于商铺管理者与商铺租赁人之间的租赁合同而产生的，故商铺租赁权质押的设立除了商户与贷款人的合意外，还需得到商铺管理人的合意。目前，实践中由贷款方、借款人（承租人）和商铺管理人签订多方合同的模式值得借鉴。关于质押合同的内容，可参照《物权法》质押权一节关于质押合同的规定，对相关内容进行约定。

2.2 商铺租赁权质押的公示问题

对以商铺租赁权此种新权利进行质押是否需要公示及如何公示因法律未规定，理论界观点不一。认为需要进行公示的理由分为两类：一类认为权利质权生效必须进行一定方式的公示。以董学立教授为代表的学者认为债权性质的权利为担保标的物的担保。债权人实现质押的方式必须经过物权人的同意，以商铺租赁权质押为例，商铺租赁权人的转让行为须经过商铺管理人的同意，以达到对抗善意第三人的目的。另一类为陈本寒教授提出权利质权是否需要公示应分别讨论，其将权利分为物权性质的权利和债权性质的权利。在是否需要公示的问题下，物权性质的权利需要公示，而债权性质的担保性质上属于债权，债权为请求权没有排他效力，公示对第三人来说毫无意义，故不需要公示。对于上述观点，本文认为其实质含义是相似的，产生不同结果的原因在于两方对“公示”的方式有不同的理解。陈教授提出不需要公示指不须向第三人进行公示。以商铺租赁权做担保的操作模式是由质押双方与商铺管理者共同达成合意，包括了“经商铺管理人同意”。为保护和对抗善意第三人，认为需要公示的观点提出的公示方法是“在商铺管理人处公示”。故上述观点实质上是相似的。对商铺租赁权质押的具体公示方法，本文认为因公示对债权性质的权利不具有排他效力，公示对第三人无意义，故无需向社会公示。但为保护商铺管理人和可能与商铺租赁权有利益關系的相对人，应对这两类人公示。因目前法律未明文规定商铺租赁权质押的公示方法，本文认为实践中只要此权利质押设立时对商铺管理人和已存在或将来可能与此质押财产有利益管理的民事主体进行公示，都应当承认其质权效果，使商铺租赁权质押生效。

3 商铺租赁权质押的实现

3.1 成立商铺租赁权质押的条件

商铺租赁权质押作为担保行为，担保行为实现的前提需要存在有效的借款合同和质权协议。对商铺租赁权质押合同的设立应符合《民法典》第427条对质权合同设立的规定。另外，商铺租赁权可作为权利质权的客体的条件包括此权利的可让与性，故商铺经营者将商铺租赁权用于质押担保时，应通知商铺管理者在无禁止让与约定的前提下设立。在借贷合同和担保协议合法有效的前提下，当出现质押权实现事时，质权人（即银行）或出质人（商户）均可要求履行质押担保，以实现商铺租赁权质押担保。此情况包括当已到达债务清偿约定的时间时，贷款人（商铺租赁权人）无力还款、或故意不履行、故意延迟履行债务。

3.2 商铺租赁权质押的实现方法

根据《民法典》第436条第2款质押权实现的规定，当发生可以实现质权的事由时，质权人和出质人可协商处置质权财产，如采用折价、拍卖和变卖的方式偿还债务。故当债务人（商铺经营者）的行为满足可实现商铺租赁权质押担保的情形时，质权人（银行）按照民法典规定，以多种方法实现其对商铺租赁者的质权。但由于商铺租赁权质押未转移占有涉及第三方（商铺管理人），故实现方式与传统担保方式有多不同。

因出质人以商铺租赁权设立质押仍可行使此债权，即质押权利实际上由出质人支配。出现应当实现质权的情形时，为质权的实现，质权人可通过合法手段要求商铺管理人协助其收回出质人的商铺租赁权，通过限制出质人对商铺租赁权的使用保障对此质押财产的处理来偿还债务。

商铺租赁权质押的实现，应适用《民法典》第436条关于质权实现的规定，对以商铺租赁权为标的的质押，具体实现方法包括：（1）由贷款人与借款人协商，以商铺租赁权折价来清偿债务。（2）当质权人欲实现质押担保时，可以通过公开拍卖的方式。根据《民事诉讼法》第197条规定，经审查如果符合实现担保物权的事由，人民法院可裁定拍卖、变卖担保财产。根据以上法规规定，银行可以委托第三方商场管理者进行商铺租赁权的拍卖工作，也可以申请法院进行拍卖处置。实践中，可通过发布公告的方式进行公开拍卖，以《拍卖法》为依据来保证拍卖的合法性。质权人委托第三方商场管理者进行拍卖，商场管理者先收回商铺的租赁权再进行公开拍卖，将拍卖所得扣除相关拍卖费用后优先偿还其对银行的债务。同时，为避免债权人（银行）怠于行使自己的权利，导致可能影响商铺租赁权价值的，出质人（商铺租赁人）可以请求人民法院进行拍卖商铺租赁权用以清偿债务。（3）商铺管理者收回出质人的租赁权另行出租取得的价款优先清偿债务。具体操作方法是由第三方（商铺管理者）发布消息或寻找其他商户预转让商铺租赁权，由商铺管理者与新承租人签订新的商铺租赁合同，在合同订立后，利用新承租人交付的租金优先偿还商铺经营者对银行的欠款。

另外，商铺租赁权质押应属于质押，物权编禁止流质的规定对此种质押具有拘束力。银行和商铺租赁者在债务履行期届满前，互相约定不履行到期债务时，商铺租赁权归债权人（银行）所有的规定应无效。

4 结语

商铺租赁权质押的出现，增加了中小企业的融资路径，对其经济发展有积极的帮助作用。《民法典》第440条第7款为商铺租赁权作为可质押权利提供了法律依据，但因立法语言的多义性，导致有学者质疑商铺租赁权担保的质押性质，为统一观点与实务裁判，本文建议立法机关应尽快对权利质押的范围作进一步规定或解释，以推动新型担保方式的多元立体发展。商铺租赁权质押在债权性质结合当下市场经济体制的复杂性还有很多需要思考的地方，也推动商铺租赁权质押作为一种具有推广价值的新型权利质押形式，继续开拓待解决和构建提升的空间，仍需经过系统考虑后加以构建。

參考文献

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Analysis on Legal Issues of the Pledged Shop Lease Right

Beijing University of Chemical Technology  Beijing  100000

GUAN Qing

Abstract： Promoting the use of pledged shop lease right as a new type of guarantee method to improve the financing difficulties of small， medium and micro enterprises is of positive significance to the development of the economic market. Although the method of using the right to lease a shop as a guarantee is not clearly stipulated in the Civil Code and the Security Law， the pledged shop lease right falls within the scope of the property rights that can be pledged in Article 440 of the Civil Code. The legal issues related to the shop lease right and the ways to deal with them can refer to the provisions on the pledge of rights in the Property Law. In addition， since the shop lease right is a property right of creditor’s right， it will involve the interests of the other party of the creditor， so it is necessary to sort out the issues related to the pledged shop lease right， so as to promote the development of this pledge mode.

Keywords： Civil Code; shop lease right; creditor’s right; right pledge; institutional construction