屈小枚

（上海市浦东新区人民法院，上海 200135）

一、引言

案外人主张与被执行人之间存在以物抵债的情形，对登记在被执行人名下的房屋等不动产提出执行异议，请求在执行案件中对该不动产不得执行、解除查封措施的案外人或申请执行人执行异议之诉案件近年不断增多。由于执行异议之诉目前尚未制定专门的司法解释，司法实践中普遍参照适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（本文简称《规定》）。案外人提出排除执行的请求，适用的法律依据除《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条等关于执行异议之诉的概括性规定外，具体情形对应的规范大多集中在《规定》第二十六条、第二十八条①《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。及第二十九条。其中，《规定》第二十六条规定是案外人依据查封前作出的另案法律文书提出排除执行异议的情形，若案外人在查封前就以物抵债向法院起诉过，无论裁判主文如何，均不属于《规定》第二十六条第一款第一项所指的权属纠纷或者不以转移财产权属为目的的合同纠纷，故以物抵债没有依据《规定》第二十六条规定实现排除执行的事实基础。而执行过程中因经过流拍等法定程序裁定以物抵债，该不动产的所有权自抵债裁定送达承受人时起转移，该规定与本文所指的以物抵债无关，不属于本案探讨范围。至于《规定》第二十八条（以下简称第二十八条）与第二十九条（以下简称第二十九条），一般认为二者是普通规定与特殊规定的关系，案外人可选择适用或者备位适用来主张排除执行。第二十八条指向登记在被执行人名下的不动产，而第二十九条仅指向登记在被执行房地产开发企业名下的商品房，第二十九条规定指向的执行标的是第二十八条规定的真子集。是否适用第二十八条或第二十九条在本文关注的以物抵债能否排除执行的主题下，裁判观点、逻辑几乎是一致的，为避免观点证成的过程陷入混乱或者累赘，本文因此以第二十八条规定展开论述。第二十九条规定旨在特别保护消费者购房的生存、居住权，权利优先级更高，可能由此造成的适用结果不同，行文过程中再特别指出。

案外人基于以物抵债主张适用第二十八条规定排除执行，与债权人在抵债之物被查封前诉请履行不相同，前者存在多个债权人之间的利益平衡、权利对抗，法律关系更具复杂性。围绕其四项要件，相较于一般买受人，存在以物抵债情节的案外人往往也能提交一份与被执行人签订的“买卖合同”，但因为存在之前的债权债务关系，价款支付一般体现为“抵债”。申请执行人暨案外人执行异议之诉中的被告，在这类案件中常见的抗辩意见包括以物抵债协议“名为买卖，实为借贷”，不认可以物抵债是第二十八条规定所指的不动产买卖，而认为是一种债务清偿方式，因而主张案外人不能适用第二十八条来排除对不动产执行。从申请执行人该抗辩意见出发，对案外人基于以物抵债协议主张排除执行的案件，是否应当对以物抵债协议的性质进行区分认定，并由此导出可否排除执行的不同适法结论？本文将对此展开探讨。

二、现状考察——以物抵债能否排除执行的裁判路径

最高人民法院发布的不同会议纪要与多省的高级人民法院制定的审理指南等指导性文件之间、最高人民法院裁判文书与会议纪要之间、以及高级人民法院与最高人民法院对同一案件的裁判观点之间等各个横切面，皆存在差异，但大多数情况不对以物抵债协议的性质进行区分认定。案外人执行异议之诉的判决结果非黑即白，争议焦点主要是案外人在不动产上的权利与申请执行人的权利，谁更应当优先保护。统一裁判思路与司法公信力息息相关，即便不同裁判思路可能导出同样的裁判主文，但其中显示出的不同价值判断却不容忽略。

（一）指导性文件的观点对比

1.《全国法院民商事审判工作会议纪要》（本文简称《九民纪要》）与《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要》（本文简称《二巡会议纪要》）的差异

《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》一书中，对债权人能否基于以物抵债协议对抗金钱之债的执行，指出以物抵债作为履行原来金钱之债的方法，其债权人享有的本质上仍然是金钱之债，不应优先于另一个金钱之债。因此，以物抵债不适用第二十八条、第二十九条之规定[1]。《二巡会议纪要》中对以物抵债能否排除强制执行，认为以物抵债协议属于诺成合同，自双方达成合意时成立。在抵债物为不动产时，根据第二十八条之规定审查债权人能否以其享有的债权排除强制执行。随后《二巡会议纪要》对举出的案例，根据《规定》第二十八条四项要件逐一进行了分析[2]。《九民纪要》中的“不适用”与《二巡会议纪要》根据第二十八条规定进行认定，二者观点是截然相反的。《九民纪要》所持观点的前提是以物抵债协议属于新债清偿，即明确以物抵债是作为履行原来金钱之债的方法，故不适用第二十八条的规定。所谓“不适用”是司法三段论推理的过程，即属于新债清偿的以物抵债与第二十八条所规定的“不动产买卖”这一大前提不符，并不指向第二十八规定中某项具体要件。司法实务中认为以物抵债协议不属于房屋买卖合同的，表面可算作不符合第二十八条规定的第一个要件，但究其根本仍是从以物抵债的性质出发，来否定以物抵债属于不动产买卖，与《九民纪要》观点一致。《二巡会议纪要》观点对以物抵债的性质没有预设立场，但对第一个要件的审查着重强调书面以物抵债协议应合法有效，未体现出从协议的性质出发进行区分认定。

2.多家高级人民法院指导意见的异同

根据发布时间先后，梳理多家高级人民法院发布的关于执行异议之诉的指导意见（详见下表1），可以发现审理以物抵债执行异议之诉参照适用第二十八条规定是主流。在此基础上，普遍重视对以物抵债真实性的实质审查，强调抵债金额与不动产价值应相当，不得损害申请执行人在内的其他债权人利益等。需要注意的是，江西省高级人民法院审理指南中对案外人基于以房抵债协议主张排除执行能否予以支持的行文，与江苏省高级人民法院的行文高度相似，但江苏省高级人民法院将以房抵债情形作为第二十八条规定中价款支付要件的一种特殊情形加以理解及认定，从体系解释出发可被视为参照适用第二十八条规定，而江西省高级人民法院审理指南中没有同样的体系结构，以房抵债受让人应当符合的条件未包括第二十八条规定的占有要件以及无过错要件。从这些高级人民法院指导意见中，还可以看出对以物抵债性质的区分认定普遍不作要求。

表1 四省高院审判指导文件的异同

（二）基于190份最高人民法院裁判文书的实证分析

与指导性文件显示的普遍径直参照适用第二十八条之规定一致，最高人民法院在实际的案件审理中，直接适用第二十八条四个要件对案外人排除执行的主张进行审查占绝对主流，对以物抵债协议的性质不予认定。从以物抵债协议性质出发予以说理的裁判文书数量虽较少，但观点鲜明。二者同时存在，但裁判路径迥异。其中，四川省高级人民法院在部分案件中作为二审法院与最高人民法院的裁判路径、适法结论截然相反。

1.不同裁判路径的占比

在中国裁判文书网上以“以房抵债”“排除执行”为关键词共检索出13 132份文书，鉴于《九民纪要》发布时间为2019年11月，本文选取《九民纪要》发布之后至作者检索时间（2021年8月7日）为止，2020年以来由最高人民法院作出的兼具上述两个检索词条的全部裁判文书共计190份为分析样本，其中2020年为178份、2021年为12份。其中，29份因裁定发回重新审查或者与本文探讨主旨不符，予以排除，可作为有效分析样本的裁判文书为161份。

以不同裁判路径为区分标准，对161份文书进行分类梳理（数据对比见图1），结果如下。

图1 最高人民法院关于以物抵债执行异议之诉的不同裁判路径（基于161份文书样本）

（1）未对以物抵债性质进行区分认定而径直适用第二十八条四项要件或第二十九条三项要件进行裁判说理，进而得出裁判结果的案件数量为137件，约占总量的85%。

（2）既对以物抵债协议性质予以认定，同时又适用第二十八条四项要件规定的裁判文书为2份，分别为（2020）最高法民终1048号、（2021）最高法民申1177号。以（2021）最高法民申1177号民事裁定书为例①参见最高人民法院（2021）最高法民申1177号民事裁定书。，最高人民法院认为案外人不符合占有要件、价款支付要件，而且以房抵债是为了实现债务清偿，基于债的平等原则，不能排除执行。

（3）径直从以房抵债的性质出发得出否定之评价，而未适用第二十八条规定的具体要件进行审查的裁判文书有4篇，案号分别为（2020）最高法民申6384号、（2020）最高法民终420号、（2019）最高法民再359号及（2020）最高法民申4108号。在（2020）最高法民终420号案件②参见最高人民法院（2020）最高法民终420号民事判决书。中，最高人民法院认为“该协议与房屋买卖合同性质有所不同，一审判决认为以房抵债协议即为房屋买卖合同不当”。在（2020）最高法民申6384号案件③参见最高人民法院（2020）最高法民申6384号民事裁定书。中，最高人民法院认为案涉《商品房买卖合同》及补充协议实为以房屋买卖形式对投资款提供担保，这并不是房屋买卖合同关系，案外人对案涉房屋享有物权期待权的主张，理据不足。

（4）以物抵债债权人的权利不能对抗申请执行人享有的抵押权，而不予支持的裁判文书为15份，案号为（2020）最高法民终972号等。

（5）因不认可存在抵债之事实而不予支持案外人主张排除执行的裁判文书为2份，案号为（2020）最高法民申1527号等。

（6）还有1份因抵债之债权为享有优先受偿权的建设工程价款，虽不适用第二十八条，但案外人在房屋上的权利可以排除普通金钱债权对房屋的强制执行，案号为（2020）最高法民再352号。

从不同裁判路径出发进行的上述分类统计，足以显示最高人民法院在案外人基于以物抵债提出排除执行的案件中，对以物抵债协议的性质不予区分认定，径直适用第二十八条规定四项要件进行审理占绝对主流。在申请执行人中国华融资产管理有限公司重庆市分公司（本文简称“华融公司”）作为再审申请人的42件批量案件中，华融公司在申请再审的理由中明确主张：“案外人系以房抵债的方式取得案涉房屋，不能获得物权期待权制度保护……以物抵债首先以消灭金钱债务为目的，而物的交付仅为以物抵债的实际履行方式，与基于买卖而产生物权期待权具有基础性的区别。”最高人民法院未对此进行回应，在裁定说理部分径直参照适用第二十八条四项要件逐一进行认定，最终驳回申请执行人华融公司的再审申请，案外人排除执行的主张因此得到重庆市高级人民法院及最高人民法院的支持。

2.四川省高级人民法院与最高人民法院的裁判路径明显不同

上述161份裁判文书除显示最高人民法院的观点外，还可考察出四川省高级人民法院的观点与《九民纪要》观点高度统一，旗帜鲜明地认为以物抵债协议属于增加债务履行方式的，案外人享有的仍然是普通金钱债权，不具有不动产买受人的身份，不予适用第二十八条之规定逐一进行认定。最高人民法院在这些案件中均适用第二十八条，最终以案外人不符合第二十八条规定的某个或多个要件而得出认定结论。最高人民法院在再审程序中的观点与四川省高级人民法院的二审观点之间的冲突，颇具代表性。在案涉房屋登记在被执行人四川华乘万青置地发展有限公司名下的3件批量案件①参见杨某某诉成都银行股份有限公司锦江支行、四川华乘万青置地发展有限公司等案外人执行异议之诉案，二审为四川省高级人民法院（2019）川民终897号民事判决书等、再审为（2020）最高法民申1568号民事裁定书等。中，二审法院四川省高级人民法院认为以房抵债法律关系并未转化为商品房买卖合同关系。以房抵债协议约定的交付房产，是以消灭金钱债务为目的的债的履行方式，以房抵债协议中的“买受人”与第二十八条规定的保护对象范围并不相符，不符合适用该条规定的前提条件。最高人民法院在再审中认为案外人不符合第二十八条占有要件、价款支付要件以及无过错要件，并且明确指出“二审判决关于基于以房抵债而发生的不动产交易不适用第二十八条规定的认定虽有瑕疵，但裁判结果正确”。在另一批案涉房屋登记在被执行人宜宾寅吾房地产有限责任公司名下的28件批量案件②参见刘某某、何某诉周某、冉某某、宜宾寅吾房地产有限责任公司申请执行人执行异议之诉案，二审为四川省高级人民法院（2019）川民终976号民事判决书、再审为（2020）最高法民申5405号民事裁定书。中，最高人民法院以在案证据不足以证明案外人以借款抵扣的方式支付了全部购房款，其所提执行异议不符合第二十八条价款支付要件的规定为由，认定原审判决准予执行案涉房产并无不当。而四川省高级人民法院在二审判决书中则明确认为以物抵债过程中签订的《商品房买卖合同》，并不能改变案外人在本质上是寅吾房产公司的普通金钱债权人的地位，其所享有的权利亦不应优于其他普通金钱债权人。因不满足参照适用第二十八条规定的前提条件，“已无参照第二十八条规定的四项要件逐一进行审查认定的必要”。

三、以物抵债协议的效力与性质类型

以物抵债不是专门的法律概念，以物抵债协议属于无名合同。以物抵债可以包括以租抵债、以房抵债、以股权抵债等，以物抵债之“物”可以是一切有经济价值的动产、不动产、权利，本文所关注的第二十八条所指向的不动产，是以物抵债的一种类型。

（一）以物抵债协议的效力

首先，根据禁止流押的法律规定，若债务履行期限届满前约定债务人不履行到期债务则特定财产归债权人所有，该约定无效，依法不发生相应的法律效力。对于履行期限届满后达成的以物抵债协议，《九民纪要》第四十四条明确若经法院审查未发现恶意串通损害第三人合法权益等情形，且无其他无效事由的，应为有效。

其次，有观点认为以物抵债协议属于通谋虚伪意思表示，订立以物抵债协议的双方当事人之间根本没有买卖的真实意思表示。根据《中华人民共和国民法典》第一百四十六条规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。虚假意思表示之法律行为构成要件包括意思表示的双方具有通谋性、不存在效果意思等，不存在效果意思是指双方当事人不具有使法律行为发生预期效果的真实意思[3]。但是，如果确实存在真实合法的到期债权，那么债权人从维护其自身利益的角度出发，很难说他签订以物抵债协议而没有使其发生法律效果的真实意思。故笔者认为以物抵债协议一般与通谋虚伪意思表示无涉，不因此无效。至于案外人与被执行人签订以物抵债协议是否恶意串通损害申请执行人的利益，因难以完成证明责任，较难予以认定。

（二）以物抵债协议的性质类型

对于以物抵债协议的性质，存在属于代物清偿、买卖型担保、债务更新（有学者称为“债的更改”）、新债清偿等不同主张。根据代物清偿的特征，若没有完成抵债物的给付，则以物抵债协议不生效，即此时以物抵债协议属于实践合同。在案外人基于以物抵债协议请求排除执行的情形下，案涉不动产自然在被法院查封前没有完成过户，否则也就不会作为债务人的财产被采取查封措施，属于代物清偿的以物抵债协议此时尚未发生法律效力。同时，由于实践合同为法律所特别规定，而且因未完成给付而协议未生效，被认为不符合当事人的意思自治，将以物抵债协议解释为代物清偿的观点已经式微。以物抵债协议属于买卖型担保的情形，基于担保的内涵，此时以物抵债协议一般是签订于债务履行期限届满前。对此，《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（本文简称《民间借贷司法解释》）第二十三条作出相应规定①参见《民间借贷司法解释》第二十三条第一款：当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许。。《九民纪要》第四十五条坚持了《民间借贷司法解释》第二十三条的规定内容。基于该规定内容，案外人无权按照债务到期前签订的担保债权的“买卖合同”主张权利。以物抵债协议属于债务更新，即旧债到期后债务人未履行债务，当事人在旧债的基础上达成新的合意，原协议同时消灭，新债务不履行时，债权人不能恢复请求履行旧债务。新债清偿乃以负担新债务为履行旧债务的方法，因而新债务不履行时，旧债务并不消灭[4]。债务更新与新债清偿的区分主要在于新债与旧债的关系问题，前者旧债消灭，后者旧债与新债并存。

实践中，摆在审判者面前的协议文本是形形色色的。协议内容可能对抵债情形进行了约定，也可能对之前借款的情形只字未提，只能从案外人主张的付款方式等寻找蛛丝马迹。

四、区分以物抵债协议性质的必要性——仅债务更新符合排除执行的前提

对以物抵债协议的性质识别通常具有一定的难度，而且径直适用第二十八条之规定往往能够得出相同的裁判结论，特别是在这类案件中，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条之规定，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任，不论协议的性质而严格适用第二十八条规定之要件进行审查，支持案外人诉请的比例也确实较小。那么，所谓“名为买卖”的抗辩是否仍有必要，特别是案外人享有合法真实债权的情况下，以不符合第二十八条规定适用而驳回其排除执行的主张，是否又陷入对案外人的权利轻率对待或者有失公允的境地呢？综合第二十八条规定的理论基础即物权期待权、规定的社会背景及价值取向、执行程序的基本特征以及案外人受损风险发生的时间及原因，对以物抵债协议的性质进行区分认定是必要的。

（一）物权期待权的内涵

物权期待权被认为是第二十八条规定的理论基础，符合规定的案外人对被执行人名下的不动产享有物权期待权，效力优先于普通金钱债权，因而可排除执行。我国法律目前对物权期待权没有直接规定。期待权概念起源于德国，我国理论上对期待权的研究仍相对较少。考察德国所指的物权期待权，“这一概念指的是——粗略地说——取得物权的某些条件已经实现，而另一些条件还未成就的情形”[5]。期待具备哪些条件可成为一项法律权利，单纯的期待与期待权之间的界限在哪儿，是难以回答、难以明确的。应该说，对于何种法律地位可构成期待权，纯粹是立法者的价值选择问题[6]。

属于新债清偿的以物抵债债权人对取得不动产的所有权也存有期待，但是否应当对这种期待赋予其物权期待权的地位呢？答案应当是否定的。物权期待权权利人的期待是指向取得物权的期待，这是不言自明的，以至于这种说明甚至显得累赘。至于属于新债清偿或者为担保债权实现的以物抵债协议，债权人最初及最终的期待都是实现债权，在其取得物权之前，债务人若能直接清偿其金钱债务，债权人自然乐意放弃以物抵债的曲折方式实现其债权。只有当以物抵债协议属于债务更新时，债权人期待取得的完全权利才真正是抵债之物的所有权，方与物权期待权的内涵相符。赋予期待相应的权利效力本就应当是基于价值判断的特殊情形，对其内涵及外延应当从严把握，以免冲击权利结构的原本模样。

（二）第二十八条的社会背景与价值取向

一方面，《规定》第二十八条的社会背景是登记制度仍不完善，不动产买受人签订买卖合同之后，往往不能即时进行登记，买受人取得法律意义上的所有权总会滞后于债权合意很长一段时间。由于不动产普遍处于基本生活资料的重要地位，特别是在强调“无恒产者无恒心”的我国，如果不加区分一律准予强制执行，将会危及社会稳定[7]。为维护社会稳定，从法律规则层面为不动产买受人规避其意志以外的原因而遭受损失的风险是第二十八条的出发点。

另一方面，随着城市化进程的发展，许多人的首套居住用房为二手房已经是普遍现象。而大量的关于二手居住用房的案外人异议，因房屋并非登记在房地产开发企业名下，不符合适用第二十九条规定的前提条件，而落入适用第二十八条规定的范畴，但这部分房屋买受人的生存利益与第二十九条规定特别保护的消费者购房人的生存利益客观上并无二致。因此，第二十八条实际上也承载了对很多房屋买受人生存权、居住权等更高价值的保护。以实现在先债权为目的的以物抵债与第二十八条规定的不动产买卖，二者的法益明显不同。而当以物抵债属于债务更新时，当事人合意将之前的债权债务关系变更为不动产买卖法律关系，旧债因新协议生效而消灭，债权人的权益因此全然转移到不动产上来，此时因不动产价值甚高而可能因债权人意志之外的原因不能及时完成过户登记等情形，才与第二十八条规定的本意相符。

（三）执行程序的基本特征

执行程序是个别实现债权的程序，区别于保障债权集体公平受偿的破产程序，在先的申请执行人作为勤勉、积极的债权人，可依法优先实现其债权符合实质公平及债权平等原则。在债务人有多个债权人的情况下，接受以物抵债的案外人在案涉房屋上既没有依法设立担保其债权优先实现的抵押权等，在抵债协议未能及时履行完毕时，也没有依法取得正式查封争议不动产的司法限制在先顺位。此时若根据第二十八条四项要件进行形式审查，属于新债清偿的以物抵债可能通过抵债之不动产的价值实现优先于执行案件申请执行人的债权受偿的效果，对勤勉的申请执行人有失公平。特别是普遍执行难的情况下，正式查封案件的申请执行人从诉讼程序到申请强制执行、再到执行异议及案外人或者申请执行人执行异议之诉，申请执行人付出的维权成本已然甚高。并且，案外人的诉请若得到支持，申请执行人还将承担以房屋市场价为价额、按财产案件计费标准收取的执行异议之诉的案件受理费。故从申请执行人的立场出发，符合规定要件的不动产买卖才能适用第二十八条之规定，将正式查封的不动产从执行案件中排除出去。

（四）风险产生的时间与原因

原先的债权债务关系产生的原因可以是五花八门的，但签订抵债协议时债权均已届期未能得到清偿。不论以物抵债协议属于上述何种性质，接受抵债的债权人取得不动产的对价不因“购买”不动产方才实际产生。在代物清偿、新债清偿、买卖型担保的情况下，都不使债权人在原先的债权债务关系基础上再生受损的风险，该等情况与制定第二十八条的目的相去甚远，不应适用。当属于债务更新时，虽金钱利益受损的风险并非自达成抵债协议时产生，但旧债因此消灭，债权人权利是否能实现的风险变更为是否能取得案涉不动产所有权的风险，此时才与一般不动产买卖相似。

五、以物抵债协议属于债务更新的识别要素

《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》第九条指出，“债权人与债务人之间存在金钱债务，有时双方约定以特定物替代原金钱债务的清偿。实务上将该种替代履行债务的方式称为以物抵债。一般情形下，当事人设定以物抵债的目的是为了及时还清债务。”《九民纪要》则将以物抵债直接论述为“作为履行原来金钱之债的方法”。可见，以物抵债协议一般被认为属于新债清偿。一般对应的例外情形，如何进行识别？原则上，尊重当事人意思自治与维护债权人的合法利益应当是其中的指挥棒。同时，案外人或申请执行人执行异议之诉中，多个债权人的权益相互竞争，这与单一以物抵债协议双方的权益有所不同。

（一）从协议的约定出发

从意思自治原则出发，协议本身的约定内容是最重要的判断依据。区分新债清偿与债务更新的关键在于新协议成立后，债权人是否仍有权主张履行旧债，即旧债的存废问题。如同2017年最高人民法院公报案例“通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷案”裁判摘要中的观点：“当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，亦可能属于新债清偿。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿”①参见最高人民法院（2016）最高法民终484号民事判决书，载于《最高人民法院公报》2017年第9期（总第251期）。。若以物抵债协议明确约定旧债因该协议成立而消灭，则当属债务更新。当以物抵债协议约定不明时，案外人应当举证证明存在债务更新的事实。

（二）清算

通过对生效裁判文书的检索，实务中存在以是否进行过清算对账来认定当事人是否存在变更合意的做法。最高人民法院发布的指导案例72号的裁判要点包括，借款合同双方当事人经协商一致，终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，将借款本金及利息转化为已付购房款并经对账清算的，不属于禁止流押的情形，该商品房买卖合同的订立目的，亦不属于“作为民间借贷合同的担保”，在合同不存在法定无效的情形下，该商品房买卖合同具有法律效力②参见最高人民法院指导性案例72号暨最高人民法院（2015）民一终字第180号民事判决书。。之所以将清算对账视为合意变更的表现，影响裁判者心证的形成。一是因为以物抵债容易产生虚假诉讼，侵害第三人的利益，在达成以物抵债协议之前有清算对账的过程，一般可被认为不存在利益的过分失衡。二是对在先债务进行清算，方可确定用于抵债的债权金额，从而才可与不动产对价进行匹配。三是从日常生活经验出发，未对原先债务金额进行清算，难谓存在消灭旧债的意思。但是，因清偿债务也可进行清算，故存在清算事实不能达到证明存在债务更新的高度可能性。

（三）直接占有

第二十八条对于占有要件的规定，强调占有是否合法以及占有的时间等，而不论是否为直接占有。占有作为法律事实，规定强调对房屋等的实际控制，而不以实际入住为占有的必要条件。如何完成占有要件的举证责任，对于当事人是有一定难度的。案外人执行异议之诉作为虚假诉讼的重灾区，对占有要件的严格审查是去伪存真的重要过滤器。实务中，案外人将房屋出租给他人或者委托第三方主体经营而进行间接占有的情形屡见不鲜。以案外人与他人签订的租赁合同等作为占有的证据，再重叠以物抵债的情形，更值得让人警惕案外人权利的真实性。

新债清偿与债务更新二者的区别，反映在本文关注的以物抵债情形下，主要是二者对取得登记在债务人名下不动产的目的不同。前者是为了实现在先债权，围绕不动产的核心利益是物的交换价值。后者则不尽然。基于新债清偿围绕不动产的核心利益是物的交换价值，债权人对不动产进行直接占有的可能性较小，以物抵债债权人若能举证证明其对债务人名下不动产为直接占有、实际入住使用等，可作为以物抵债协议约定不明时，协议性质属于债务更新的理由之一。

（四）证据不足以证明当事人真意时的推定

协议约定不明，且案外人不能举证证明存在债务更新的情形下，基于保护债权的理念，一般情况下对债权人有利的解释是认定以物抵债协议属于新债清偿。然而，按照本文前述观点，只有在以物抵债协议属于债务更新时，债权人因此转变为不动产买受人才符合第二十八条适用之前提。故在案外人或申请执行人执行异议之诉中，对案外人有利的解释是以物抵债协议属于债务更新。但是，这类案件中至少存在案外人、被执行人、申请执行人三方主体，案外人的请求能否得到支持，主要在于案外人的权利与申请执行人的权利二者之间的对抗结果。案外人与申请执行人都是被执行人的债权人，在证据不足以推定以物抵债协议当事人的真意时，不能径直推定案外人与被执行人之间签订的以物抵债协议属于债务更新，作出对案外人有利的解释。相反，基于与被执行人之间法律关系的沿革及一般理性经济人维护自身利益的心态等，案外人不能证明存在合意更新即旧债消灭时，应推定以物抵债协议属于新债清偿，即增加债务履行的方式。

六、结语

案外人执行异议之诉中案外人的请求能否成立，归根到底是案外人的权利与申请执行人的权利之间的较量，二者在价值衡量的天平上孰重孰轻，通常并非一目了然。以物抵债因容易损害第三人利益，滋生虚假诉讼，《民间借贷司法解释》《九民纪要》的观点对以物抵债的态度都非常审慎。目前，司法实务中，大部分裁判者在认定在先债权合法真实的情况下，较难突破以物抵债协议的形式内容，对以物抵债协议的性质进行区分认定，以以物抵债属于新债清偿、以物抵债债权人不属于不动产买受人、权利性质仍为普通金钱债权等为由，认为与第二十八条规定适用前提不符，而不予适用四项要件进行审查。从案外人的角度出发，属于新债清偿或买卖型担保的以物抵债债权人，在以物抵债协议不能及时履行，抵债之不动产不能及时过户登记时，应当依法救济自身的权益。否则，应自行承担怠于行使权利的风险。