卢荣婕

（东南大学法学院，江苏 南京 211189)

一、问题的提出

数据作为新的生产要素，在社会公众和行政机关中都扮演着重要的角色，习近平总书记多次提到数据是一种重要的资源。数据快速发展的前提是数据权属的清晰界定，为了更好地推进政府数据共享，国家顶层设计上对政府数据权属界定方面作出了一系列的努力。党的十九届四中全会提出数据应该明确其权属问题，换言之，明确数据的使用权与所有权的关系，明晰数据权利边界。习总书记在实施国家大数据战略进行第二次集体学习中强调，要对于数据资源予以整合与共享，目的是实现数据红利的最大化释放。2020 年10 月29 日《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十四个五年规划和二〇三五年远景目标的建议》重申了数据确权的重要性，明晰数据权属问题，提出数据共享统一平台的建立。2021 年3 月14 日《十四五规划和2035 年远景目标纲要》中提到数据产权标准的建立，对于数据资源产权的建立提出明确的标准。2021 年10 月9 日国务院关于印发“十四五”国家知识产权保护和运用规划的通知，又一次提到数据产权属性，实现数据要素安全有效地流通。为了破解数据流通的难题，对数据进行权属界定为破解数据共享以及责任承担提供了前提性方案。数据在流动与共享中不断地释放新的价值，一个个原始数据看似没有价值，但当海量数据进行聚集，再借助算法的计算，可以实现数据的整合与挖掘，将无效信息、低风险信息转变为有效信息与高风险信息。数据时代已经到来，政府数据共享便利了相对人的生活，但同时个人信息也面临着被滥用的风险。通过政府数据共享实现了“一趟也不用跑”，但同时也面临着程序正义，算法正义的挑战，相对人面对的不再是行政主体而是一个个APP，能否保证相对人的陈述申辩等程序性权利，都是政府数据共享亟需回应的现实问题。

政府数据的归属问题，虽然在顶层设计确定了其重要性，但是在立法层面或者实际的制度设计层面，目前均没有定论，这也是导致政府“不敢共享、不知共享、不愿共享”困境的前提性原因。立法层面主要存在以下三种方式，一是将政府数据归属于国家所有，将数据的所有权归属于国家，由国家行使数据所有权。如《西安市政务数据资源共享管理办法》第7 条规定，将政府数据的所有权归于国家享有，由市大数据产业发展管理机构行使数据管理权。《福建省政务数据管理办法》第3 条规定，政府数据属于国有资产的组成部分，属于国家所有。《汕头经济特区电子政务建设管理办法》第27 条第2款规定，政府数据的所有权归属于国家，由国家享有所有权，该数据包括行政机关在进行行政管理或者履行公共服务时所搜集或者产生的数据，并规定了综合管理机构即由市电子政务主管部门负责。第二种方式认为政府数据归政府所有，如《广东省政务数据资源共享管理办法（试行）》中第4 条规定，政务数据资源所有权归政府所有。第三种方式也是最常见的做法，对于政府数据确权归属问题，采取了回避的态度。如《辽宁省政务数据资源共享管理办法》《南昌市政务信息资源共享开放管理办法》等对于政府数据的权属问题采用了回避态度，相关的条文中并没有谈及政府数据的权属问题。

二、政府数据的权属分析

政府数据的权属实质上是探讨政府数据的权利归属问题，即政府数据由谁享有，如何享有，享有的界限如何。民事权利体系中有人身权与财产权两大权利类型，人身权依附于人身存在，与人身直接相关、不可分离，故不存在权利归属的界定，所谓权属仅针对“以财产为标的，以经济利益为内容”[1]的财产权，换言之，仅有财产权才有“权属”一说。数据作为一种新型人造“物”。[2]数据本身所具有的性质使得其可以作为权利客体而存在，如数据具有的价值性、可控性与独立性使其能够作为一种新型的财产类型而存在。基于数据所具有的可复制性、二次使用增值性、兼具有人格利益与财产利益等属性，为了更好地实现政府数据共享，我们需要根据政府数据的不同类型，制定数据共享清单。

（一）政府数据的类型

一是政府职务数据。此类数据属于政府机关及其派出机构在行使法定职权，履行法定义务所搜集与产生的数据。二是政府公共数据。政府主动搜集的数据，包括行政强制措施与行政强制执行等强制性手段所获取的数据，同时还包含通过订立行政协议的方式所采集的数据。此类数据政府只是行使使用权，并不享有所有权。三是政府环境数据。此类数据属于政府履行公共职能所采集的数据，包括气象、地理空间等基础性环境数据。四是政府民意数据。此类数据是政府提高公共服务能力的关键信息，既包括政府自己主动搜集关于自然人、法人以及社会组织的数据，也包括行政机关进行委托，委托第三方机构对自然人、法人以及其他组织所搜集的数据，后者主要是各大互联网公司，如阿里巴巴、腾讯等。

（二）政府数据的特征

数据具有以下特性：一是数据具有可复制性。数据虽然与其他四种市场要素相并列，但是却不同于其他生产要素。数据是无形的，数据使用的次数越多其价值反而越大。数据可以无限次复制，可以无限性使用与交易，可以实现指数模式的增长。二是数据具有二次增值性。原始数据或者云数据可能并没有什么价值，但是通过算法技术的运用，对于数据进行深度集合与挖掘，借助算法可以实现数据的二次增值。原本毫无关联的无价值的数据，通过技术手段可实现数据的有效整合进而释放数据红利，由无价值或者低价值的数据实现向高价值的转变。因而，数据的价值并不是仅仅在于数据本身的价值，还体现于数据进行流通而产生的价值，数据区别于有体物，不存在自然损耗，数据的分享与流通反而促使了数据价值的提升，成为行政决策、信用中国建设的重要数据来源。对于数据经过脱敏化处理所获取的二次数据产权，在法律层面上予以确认，明确了数据处理者针对自己处理的数据拥有所有权，可以更好地激励科技公司对于数据加工处理的积极性，实现数据主体与数据处理者针对加工数据享有的权利之间的动态平衡。

政府数据具有以下特点：一是分离性。数据的价值在流通与共享中得以实现，而非基于存储数据的载体，可见，政府数据价值的实现或者政府数据的有用性并不是依赖于存储数据的媒介，政府数据的价值就是基于政府数据本身所产生的价值。形式上政府数据的存储必须依赖于某种载体而存在，如政府数据的共享一般是通过共享平台，数据是存储于共享平台里，但是此类数据的价值并不是因为放在共享平台而有价值，其价值性根源于数据本身。二是可增值性。数据的二次增值性是数据权利的共性，数据是在开发与利用中不断地增值，政府数据通过与其他数据进行整合能够创造出更大的数据价值，更好地实现公共服务，这也是为何对于数据的共享是以共享为原则，不共享为例外。三是价值相异性。由于政府部门所享有的共享权限不同，其所获得的政府数据也是不同的，因而，进行政府数据共享时，即使同类数据基于政府主体的差异性，数据共享所体现的权限也是不同的。政府数据权属界定实质是对于数据进行权利的界定，确权是权利运用和保护的基础，也是利益保护的重要手段，确权后，相关主体能充分利用自己的权利。确权就是划定了权利边界，权利主体就能把属于自己的权利拿去运用，交易平台不再惧于触犯法律而畏手畏脚，敢于对有合法来源的数据进行交易，从而促使数据交易市场的活跃，利于数据产业健康快速地发展。因数据权的权利性质不同，因而数据权的归属也不尽相同。[3]

政府数据权属的界定，可以根据政府数据的类型划定政府数据权属。总体上政府数据是属于全民所有或者国家所有，①根据《宪法》第九条第一款以及《物权法》第四十五条可知“国家所有即全民所有”。政府及其职能部门只享有管理权，并不享有所有权。管理权的行使需要遵循法定原则，如“开放为常态、不开放为例外”的原则。对于该部分数据政府应该向全社会免费公开，并保障该数据具有可读性，确保公众能够真正获得数据。

三、政府数据权属确定的制度设计

政府数据权属的确定是政府数据共享的逻辑起点，即政府数据有效共享的前提是有明确的数据权利归属。政府掌握了80%以上的数据，可谓是数据最大的拥有者，[4]但政府数据共享工作推进缓慢，根本原因还在于数据权利归属不清，加之数据的可复制性以及非排他性，[5]对于政府数据共享存在的法律风险未做到事前规制与防控。可见，要想实现数据市场的最大化，激活更多“沉睡”的政府数据，最终实现政府数据安全有效的共享，需要对数据主体进行明晰，明确政府数据权属确认的原则，明晰政府数据的权利归属。

（一）明晰政府数据权利主体

根据数据资源推进的程度进行划分，大致可以将数据确权分为三个阶段即数据确权初始期、大数据确权加速期与大数据确权成熟期。

第一阶段（2015 年～2016 年）：大数据确权萌芽期。2015 年是数据权属界定的元年，以全国首家大数据交易所在贵阳成立为标志，数据能够进行交易的前提是数据资源权属得以明确界定。国务院《促进大数据发展行动纲要》的颁布，十八届五中全会正式提出国家大数据战略，“十三五”规划中再次强调国家大数据战略。该阶段对于数据权属的讨论主要集中在企业数据，通过物权法、知识产权法来确定数据权利归属问题。

第二阶段（2017 年～2019 年）：大数据确权加速期。2017 年12 月8 日，中共中央政治局就实施国家大数据战略进行第二次集体学习，习总书记强调推动实施国家大数据战略，加快完善数字基础设施，推进数据资源整合和开放共享，保障数据安全，加快建设数字中国，更好服务我国经济社会发展和人民生活改善。易言之，运用大数据提升国家治理现代化水平，将数据这一市场要素放在首位，更好更快地建立数字经济，加快实现我国的数据转型，实现由以海量数据为特征的数据大国，转变为以高质量数据为特征的数据强国。

第三个阶段（2020 年至今）：大数据确权成熟期。《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国数据安全法》《中华人民共和国个人信息保护法》等一系列法律的实施，对于数据给予明确的定义，确立了数据权权益，使得“数据权属”有了法律层面的意义。上海数据交易所正式揭牌成立，成为继3 月31 日北京国际大数据交易所成立以来，国内数据交易市场的又一重大进展。

基于政府数据所具有的双重属性，既有自然属性如财产权，又有社会属性如人格权，乃至公共利益。以政府数据所具有的财产属性为例，该数据与有体物相似，数据主体可以基于对数据本身的享有，而具有数据所有权，此时的数据与书信等以内容反映价值的有体物并无区别。当数据具有人格利益时，此时数据权所指向的权利客体就不再仅仅具有财产属性，更重要的是该类数据与数据主体的人格尊严与隐私权等人格权以及个人信息权益相关联，一旦该类数据被侵犯，将会给数据主体带来难以修复的信用损失，甚至会造成“社会学死亡”，因此数据持有者不能对数据行使所有权，最多只能是对数据行使数据管理权。①学者方新军即认为人格权的客体是人格利益，这些利益是人所以为人的必备要素，但并非所有的人格要素上都相应地存在一个人格权。参见方新军:《权利客体的概念及层次》，载《法学研究》2010 年第2 期。对于涉及人格利益的政府数据，应该建立一套新的处理规则，履行严格的程序规则，如对于数据进行匿名化处理，直至不具有可识别性。[2]基于数据本身所具有的相关性、预测性，通过对大数据进行搜索、数据共享、大数据碰撞、大数据画像（data profiling）、大数据挖掘等技术，实现对数据主体的网络关系进行确定，进而实现对数据主体的人格权和财产权的保护。因此，此类政府数据应由政府行使数据管理权。公共数据所有权应由国家享有，具体由地方政府行使管理权。《民法典》规定国家对于森林、山岭、荒地、滩涂等自然资源享有所有权。数据作为与土地并列的第五大生产要素，其所有权归应属于国家，尤其是涉及到公共利益的政府数据，该类数据应由国家享有所有权，地方政府只是承担相应的占有、使用权与管理权。

脱敏后的数据可由数据处理者享有财产权，互联网公司虽然对于元数据或者原始数据并不享有所有权，但是其对自己加工部分的数据享有财产权，如此安排方可实现对科技公司的正向激励。如新浪诉脉脉案件所确立的三重授权原则[6]，法院对于新浪微博的用户信息予以确认，认为其数据是新浪微博进行生产经营的基础，也是一种商业资源，第三方擅自使用该信息，属于不正当竞争。要想使用该类数据需要经过三重授权即基于用户的双重同意授权，获取数据时的同意授权与第三方使用的同意授权，以及平台的授权。可见，法院通过判决的方式对数据加工者数据权利予以一定的确认。如果该数据无法与数据主体相识别，不具有可识别性，[7]此时不需要经过三重许可，其所获得的收益也无须分配给原始数据权人。

（二）明确政府数据权属确认的原则

以政府数据与公众关系的紧密度为标准，可以将政府数据划分为政府工作数据、民意数据。政府工作数据是指政府在行使行政管理过程中所搜集的数据集，属于政府依法行政过程中所产生的数据，政府数据绝大多数都是此类数据。民意数据包括政府主动采集与协作采集的数据集，具体是指政府为了更好地实现服务型政府，更好地履行行政职能额外搜集的政府数据，亦或是政府在与其他社会主体订立行政协议时所进行的数据搜集与利用。此部分的数据具有较大的社会价值，是政府有效提供社会服务，以及建立数字政府的重要数据源。

可见，对于政府数据的确权不能进行一揽子的确权，需要结合政府数据类型予以分类确权。一是核心权属原则。对于全民享有的政府数据，基于具有公益性，对于该类数据的搜集、使用与维护过程应采取全链条监管，适用核心权属原则，给予最大化的保护。二是公益性原则。对于政府数据权属的确认应采取公益优先的原则，数据的共享与开发利用应坚持开发为了公共利益，共享为了公共利益，进而实现政府数据共享的最大化。三是非排他性原则。由于政府数据原则上属于全民所有，国家所有，因此他人不得对该数据主张权利尤其是排他性的权利。

可以说，对于政府行使职权过程中所采集的数据应适用核心权属原则、公益性原则，其他人须遵循非排他性原则。可以说行政机关在进行信息采集时应以公共利益为必要，对于信息的采集应进行利益权衡，符合比例原则，应以公共利益作为衡量的标准，不能违规共享。以行政处罚为例，对于被处罚人的隐私信息、敏感信息等与违法行为无关的数据不能进行共享，不能让行政处罚决定的公开沦为窥私权的工具。以行政处罚决定的公开为例，应当公开具有一定社会影响的行政处罚决定，而非所有行政处罚决定都要公开，而且要依法公开。事实上，基于具有一定社会影响的不确定性，行政机关对其进行法律适用时，具有很大的自由裁量权。但是作为国家公权力之一的行政权，该权力的行使必须遵循行政法基本原则，尤其是对于权力限度的遵守，不能超出法律的授权违规行使权力。何谓具有一定社会影响，一般有两种认定方法，一种是以违法行为为判断标准，当该违法行为造成一定社会影响，则应当予以公开。另一种是以被处罚对象的社会影响为判断依据，如果被处罚对象是一个公众人物，尤其是政府官员，其行政违法行为就是属于具有一定社会影响。显然，我们也可以采用公益性原则作为判断标准，所谓的公共利益就是不特定主体的利益而非多数人的利益，否则就会使得公共利益成为多数人暴政的“合法”理由。我们在对公共利益这个不确定性法律概念进行确定时，应当明确该事件所侵犯的利益到底是多数人还是不特定人，如果只是在小区内这个特定主体内造成影响，应当不认定为公共利益，只有当这个利益影响到不特定主体时才构成对公共利益的侵害。如果处罚行为或者处罚对象对于公共利益造成侵害，或者该违法行为侵害了公序良俗或者侵害了公权力的权威性，则属于具有一定社会影响。简言之，作为特殊的政府信息，行政处罚类政府信息的公开，应采用不公开为原则，公开为例外。

（三）明晰政府数据的权利归属

国家相继出台一系列法律文件实现数据合规，以保障数据的安全共享。国家立法层面，《国家安全法》《网络安全法》《数据安全法》及《个人信息保护法》等形成了数据保护的法律屏障。地方立法层面，截止目前已有十三个省市结合各自地区数据发展的需要，先行先试制定数据条例，为数据保护形成规范屏障。目前已经生效的数据共6 个条例，《天津市促进大数据发展应用条例》《贵州省大数据发展应用促进条例》《海南省大数据开发应用条例》《山西省大数据发展应用促进条例》《安徽省大数据发展条例》。将要生效的共3 个条例，2022 年1 月1 日实施的《山东省大数据发展促进条例》《深圳经济特区数据条例》《上海市数据条例》。以及一系列的草案如《辽宁省大数据发展应用促进条例（草案）》《黑龙江省促进大数据发展应用条例（草案）》《陕西省大数据发展应用条例（草案）》《宁夏回族自治区大数据产业发展促进条例（草案）》。

明晰数据权利归属，宜确立分类分级管理制度，根据政府数据的类型确定相应的保护与应用，制定政府数据归属清单，结合政府数据的特点，制定相应的实施细则，并对数据进行分级分类保护。关于政府数据归属清单的制定，可以采取禁止共享、相对共享、绝对共享清单。禁止共享清单是针对国家绝对保留的数据，如涉及商业秘密、隐私信息、私密信息等敏感信息以及不满十四周岁未成年人的个人信息或者法律法规规定不得开放的政府数据。该数据不仅具有财产属性，更多的是具有人格属性，一旦被其他主体非法使用或者数据泄露，对于数据主体产生的影响属于不可逆的，因此应列入禁止共享清单，这部分的数据所有权由国家享有，第三方主体如果想要共享此部分数据，除非有法定理由，否则可以排除其他人的权利请求。相对共享清单是指国家原则上对该部分数据享有所有权，其他市场主体有条件的也可以享有，该部分数据是指对于数据储存环境要求较高的、时效性较强的政府数据，原则上所有权应该由国家所有，其他市场主体必须符合国家标准才有资格共享此部分数据。绝对共享清单是指已经公开的数据，包括根据相关法律规定在合理的范围内处理个人自行公开或者其他已经合法公开的个人信息。除非公开时对其他人处理进行明确禁止，否则此部分数据的所有权归公众享有，任何人都可以进行共享。当然，对于禁止共享清单的数据，如果依法进行脱敏化处理或者相对人进行一一授权同意公开或共享，仍然可以转化为相对共享与绝对共享。

对于绝对共享清单中的政府数据，任何主体都有获取该类政府数据的权利，同时鼓励其进行数据地传播、使用。对于相对共享清单的数据，进行共享时，应当确保数据存储环境以及安全保障措施等硬性要件，方可进行共享，同时还需要与数据处理者签订数据利用合同，针对数据利用的条件和方式进行明确。建立异议处理机制，确保相对人撤回权、更正权以及删除权能够实现，相对人发现数据有错误，有提出异议的权利，行政机关收到异议后，应当及时进行审查，如果无法确定异议是否存在，应该先进行异议标注，向主管部门上报并及时反馈。审核的结果如果确有错误，应当及时进行撤回或者修改处理，并将处理结果及时告知相对人。即使没有错误，也需要将审核结果通知相对人，并告知其事实与理由。政府数据权属问题不仅是实现政府数据共享的关键问题，还是实现协同政府建设的关键，明确数据的所有权、管辖权以及使用权等数据权益问题，可以有效避免与防止由于数据权属模糊导致数据重复整合与数据错误等问题，实现数据的及时有效整合与跨部门流通，实现政府数据的分配与平衡。

四、结语

无论是政府信息公开还是政府数据共享，都需要对政府数据的权属予以明确界定，防止由于数据权属不清导致政府进行选择性共享或者相互推诿。正如绝对的权力导致绝对的腐败，政府对于数据的公开与共享很大程度上属于行政机关的自由裁量权。如果不加以限制，可能会导致共享或者公开成本加大，行政自由裁量权的扩大会限制行政相对人知情权或者监督权地行使，使得大量数据成为“黑灰产”，对数据安全产生一定威胁。因此，应对于政府数据权属进行界定，将数据的所有权与数据的处理权进行分类分级保护，根据不同数据所具有的特定属性适用相对应的权属确认规则，进而为政府数据共享提供前提性保障。换言之，为了更好地实现政府数据的共享，明晰政府数据权属是关键，通过对政府数据的类型化界定，根据政府数据权所特有的属性进行明确，最终实现政府数据权属确认的制度设计，明晰政府数据权利主体、明确政府数据权属确认的原则以及明晰政府数据的权利归属等制度设计，以待一方面能够明晰政府数据权的归属问题，另一方面政府部门可以安心共享，最大程度释放数据红利，实现政府数据信息的高效共享，发挥数据应有的价值功能。