宋 才 发

(广西民族大学 法学院，广西 南宁 530006)

《民法典》是国之大典，作为一部“固根本、稳预期、利长远”(1)胡明：《一部固根本、稳预期、利长远的法律》，《人民日报》，2020年7月8日。的基础性法律，它的颁布实施是我国“全面推进依法治国，加快建设社会主义法治国家”(2)《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，《人民日报》，2014年10月29日。的一个重要的标志性成果，实现了从“书本上法律”到“实践中法律”质的飞跃，对我国政治、经济、社会、文化和生态有着长远而深刻的影响。

一、《民法典》对“公序良俗原则”的确认

(一)《民法典》有关“公序良俗原则”的内在规定

公序良俗隶属于“民间法”和“习惯法”范畴。习俗与习惯来自人们祖祖辈辈生产生活的实践，是人们经过长期实践总结和自愿选择的必然结果。考究我国近代法治建设的历史进路，发现一个必须引起全社会足够重视的大问题，就是习惯引进欧洲大陆法系成文法国家的司法制度，很少从我国本土生活现实中挖掘和寻找规则，缺乏对中国自己传统习俗、惯例应有的总结、提炼、肯定、评价与确立，误认为中国没有“法治传统”，“中国人缺乏法治习惯”，“因而存在着很多规则与事实不符，法意与人心脱节”(3)许章润：《以法律为业：关于近代中国语境下的法律公民与法律理性的思考》，《金陵法律评论》，2003年第1期。的现象。习惯法权在我国事实上没有得到认可和支持，直到《民法总则》和《民法典》颁布实施前，在我国单行法律文本中，从来就没有使用过“公序良俗”这个概念。人们一般把“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”(4)《中华人民共和国民法通则》，《中华人民共和国常用法律大全》，法律出版社，2006年，第143页。的规定，视为“公序良俗原则”在民法体系中的主要体现。实事求是地说，国家法并非始终是解决民事纠纷最佳、最有效的方式。我国几千年农耕文明孕育了根深蒂固的乡土法律文化，国家法只有与传统法律文化相调适、相融合，才能深入人心并发挥应有的法律效力。可喜的是《民法典》摒弃了《中华人民共和国民法通则》使用过的“社会公德”“社会公共利益”概念，首次把“公序良俗原则”吸纳到《民法典》中来，规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”(5)《中华人民共和国民法典》，《人民日报》，2020年6月2日。“公序良俗原则”成为民事主体从事民事活动的根本底线。对于民事行为主体来说，无论何种原因抑或在何种情况下，违背公序良俗的民事行为，自始至终为不受法律保护的无效行为。在具有中国特色的《民法典》时代，如何更加准确地适应《民法典》的公序良俗条款，更好地自觉守护“公序良俗原则”，对于司法机关来说，无异于提出了一项全新的任务和要求。涵盖在《民法典》中的公序良俗原则，相对于此前法律文本中频繁使用的“社会公德”“社会公共利益”而言，其表述不仅更加严谨凝练、标准，也更加科学客观。

(二)《民法典》是公民生活的“百科全书”

《民法典》为其他领域立法法典化提供范例。《民法典》是中华人民共和国成立以来，第一部全面的、规范的、系统的民事法典，也是第一部规范、保障和引领公民生活的“百科全书”(6)王利明：《民法典开启权利保护的新时代》，《检察日报》，2020年5月20日。。《民法典》具有社会主义性质和广泛的人民性，很好地体现了人民当家作主的民主权利，是一部符合人民利益和愿望的好法典。民俗习惯作为乡土社会生活的基本规范，对每个社会成员的行为有一种自我强制性的规约。人们能够自觉尊崇这些土生土长的民俗习惯，正因为它能够满足人们对于生活秩序和交往规则的现实诉求。这就是我国传统的“礼失求诸野”“法律来源于习惯”的深刻道理。由7篇1260条法律条文构成的《民法典》，是国家民事法律的重要基础，公序良俗则构成了《民法典》的基本原则。《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)第二章规定了“公民的基本权利和义务”(7)《中华人民共和国宪法》，《中华人民共和国常用法律大全》，法律出版社，2019年，第6页。，这是国家最高法对社会主义“普适道德”的一种宣示。《民法典》把公序良俗作为其内在的基本原则，在本质上具有实践《宪法》、保护公民基本权利的功能。它的作用和价值突出地体现在两个方面：一是为把道德引入法律文本之中、适用于司法实践活动提供了一条现实路径，使得民法更加体系化和完整化，为民事审判实践提供了前所未有的价值导向；二是“公序良俗原则”成为公民从事民事活动最起码的行为要求、最起码的道德底线、最起码的现实期待。也即是说，在还没有确认“公序良俗原则”为具体法律条款之前，无论民事行为主体抑或司法审判人员，都可以适用“公序良俗原则”来弥补法律滞后的缺陷，抑或填补法律在该领域的空白地带。这里所论及的“公序良俗原则”，是指一切自然人、法人和非法人组织在从事民事活动中，既不得违背公共秩序和善良习俗，也不得违反各种法律的强制性规定。其中的“公序”是指社会公共秩序，“良俗”则是指遵从道德约束的善良风俗。《民法典》确认和吸纳的“公序良俗原则”，要求一切民事主体从事民事活动，都必须自觉遵守社会公共秩序，遵循大众普遍认可的道德准则(8)陈丽：《深入理解习近平关于基层社会治理的重要论述》，《中共山西省委党校学报》，2018年第6期。。它是衡量社会法治水平和德治水准的重要标志，可以起到弥补法律禁止性规定不足的作用。

(三)《民法典》开启公民权利保护的新时代

《民法典》以《宪法》为最高的法律依据，普遍尊重和保障人权，在本质上就是尊崇《宪法》的基本原则。习近平说过：“人民的幸福生活是最大的人权。”(9)习近平：《习近平致信纪念〈世界人权宣言〉发表70周年座谈会 强调坚持走符合国情的人权发展道路 促进人的全面发展》，《人民日报》，2018年12月11日。现代法治的基本价值在于保护人民权益，中国政府向世界庄严宣示，中国的一切法律制度都是以人民为中心，保护人民的生存权和发展权。《民法典》列出专章规定“民事权利”，旗帜鲜明地把公民的人身自由和人格尊严作为民法上的“一般人格权”，从而开创了公民权利保护和全面人格权保护的新时代。公民人身权、人格权、财产权就是《民法典》最核心的内容，高度体现了《民法典》坚持以人民为中心的发展思想。《民法典》站在新时代新的历史方位，对新时代的人权观从五个方面进行高度概括：在精神实质上，《民法典》蕴含着新时代的权利特质，“民法典的核心功能是保障民权”(10)王利民：《论民法典的民本性》，《中国人民大学学报》，2020年第4期。；在价值理念上，《民法典》以社会主义核心价值观彰显中国人权特色；在立法宗旨上，《民法典》以保护民事主体权利为首要目的；在基本原则上，《民法典》以尊重和保障人权为灵魂；在权利类型上，《民法典》全景式开列了明晰的权利清单(11)汪习根：《论民法典的人权精神：以人格权编为重点》，《法学家》，2021年第2期。。作为公序良俗内核的民俗习惯，既为法官独立行使自由裁量权提供客观标准，也对某些法官擅自决断行为形成必要的法律制约与监督，达到提高司法社会认同程度和司法公信力的目的。《民法典》是在总结新中国成立70多年来司法正反两个方面实践经验的基础上，经过整合、修订和创新，最终形成的民事领域极为重要的一部法律。它鲜明地体现和揭示了新时代的特点，尤其是把社会主义核心价值观融入其中，极大地丰富和发展了“公序良俗原则”的时代内涵，成为《民法典》一个突出的亮点；为提高社会治理能力和治理水平，把公序良俗作为《民法典》的基本原则纳入体系之中，建立了全面人格权保护的民法基础，由此中国进入了全面保护公民合法权益、维护公民正当权利的新时代。

二、《民法典》对“公序良俗原则”的吸纳

(一)公序良俗是公共秩序和善良风俗的统称

公序良俗是现代民法体系的重要渊源之一。《民法典》八次提到“公序良俗”这个概念，但是没有规定它的具体范围，因为土生土长的公序良俗所涵盖的内容，事实上是不可能穷尽的。民俗习惯和公序良俗的养成是一个艰难的发展过程，无论对于城市居民、还是对于乡村村民而言，形成一个良好的生活习惯和善良风俗，都不是一朝一夕就可以实现的。譬如，“生活垃圾分类”关乎每一个公民的身体健康和生活环境质量，看似是一件极为平常的小事情，但是真正做起来尤其是要把它做好，就不是一件容易的事情。我国提倡和实施垃圾分类已经4年了，但是效果仍然不是那么理想。在这方面，日本人的垃圾分类意识和习惯值得我们学习借鉴。譬如，日本民众能自觉地把生活垃圾用垃圾袋装好，按照规定的时间把垃圾分别投放到不同的垃圾箱里，这些垃圾很快就会被环卫人员拉走，很难看到地上有存放的垃圾物。在居民家里盘子里不剩任何饭菜，人们把口香糖嚼完之后，大人小孩都会用纸包好扔到垃圾箱里，即使用过的牙签也会折成几段以免扎破垃圾袋，厕所里几乎闻不到臭味。日本的垃圾袋上都印有清晰的房间标号，凡没有按照规矩分类就扔出去的垃圾会被送回来(12)李文彬：《日本人的垃圾分类意识，关乎国民素质和健康》，《科普时报》，2020年6月12日。。我国《民法典》第十条为民事主体从事民事活动以及为处置民事纠纷，提供了明确的法律规定和适用规则。即是说，主审法官只有在没有明确的法律规定的情况下，才可以适用“习惯”作为成文法的“补充”。《民法典》同时还规定法官适用“习惯”，不得违背“公序良俗原则”。把《民法典》第十条与原来的《中华人民共和国民法通则》第六条(13)《中华人民共和国民法通则》，《中华人民共和国常用法律大全》，法律出版社，2006年，第143页。作一个比较，就会发现《民法典》不仅认可了“习惯”的法源地位，而且明确把“习惯”作为处置民事纠纷的法律依据；法律不再将民事政策作为民法的渊源，在法律条文规定上删除了“国家政策”的一贯提法，以利于民事纠纷的裁决结果更为公正合理。

(二)公序良俗的法治价值是对法治社会的支撑

《民法典》吸纳了公序良俗的主要内容。“公序良俗原则”除了规范社会公共秩序和人们的日常生产生活秩序外，还在民事诉讼和民事审判活动中发挥了极为重要的功能作用。我国法学理论工作者和法律实务者，参照国外判例学说并结合我国的司法审判实践，把违反公序良俗的行为归纳分类为“十种类型”(14)这十种违反公序良俗的类型为危害国家公共秩序型、危害家庭关系型、违反性道德行为型、侥幸行为型、违反人权和人格尊严型、限制经济自由行为型、违反公平竞争行为型、违反消费者保护行为型、违反劳动者保护行为型和暴利行为型。谢鸿飞：《公序良俗原则的功能及其展开》，《探索与争鸣》，2020年第5期。。这十种具有较强操作性的违反公序良俗分类类型，已经被最高人民法院法官在实践中采纳运用(15)刘德权：《最高人民法院司法观点集成(民事卷)》，人民法院出版社,2014年，第83-84页。。我国诉讼法等法律针对公序良俗在司法审判活动中的适用问题，赋予法官一定的自由裁量权，目的是让法官在案件审理过程中，体现出法治思维能力和创造性精神，更好地对民事审判活动发挥有效调控作用。当社会公共利益和道德秩序遭到不法侵害，人民法院和主审法官无相应的禁止性规范予以制约的时候，可依据既定的法律授权，适用“公序良俗原则”判定该行为无效。法官在依据自由裁量权作出这个判断和裁决的时候，不需要顾及当事人的主观意愿(16)宋才发：《公序良俗在维系乡村秩序中的法治功能》，《中南民族大学学报》(人文社会科学版)，2021年第5期。。《民法典》第八条的规定，就是人们常说的守法与“公序良俗原则”。意味着“公序良俗原则”在一定程度上，限制和否定了“私法自治”的权利空间。即是说民事主体从事民事活动，除了必须在法律规定的框架内和法律允许的范围内活动之外，还必须使自己的行为符合社会道德最起码的标准。这条规定同时还意味着司法机关在判定公民民事法律行为的法律效力时，首要的条件是依法判定该行为是否违背法律规定和“公序良俗原则”。因而从一定意义上说，公序良俗的法治价值是对法治社会的有力支撑(17)谢鸿飞：《公序良俗原则的功能及其展开》，《探索与争鸣》，2020年第5期。。

(三)公序良俗是《民法典》人权精神的价值体现

名誉权是民事主体一种极为重要的人格权。人格权是公民最关键、最重要的一项人权。譬如，公民的姓名具有符号特征，姓名权就是一项受法律保护的极为重要的人格权。《民法典》第一千零一十四条就姓名权不受侵害进行了规定，明确姓名权保护的路径为“人格请求权”和“侵权损害赔偿请求权”。人格权关系到民事主体在社会经济生活中，所处的地位、受人尊重的程度和社会信誉等问题，是当下司法审判实践中纠纷最多的具体人格权类型。对于自然人、法人、非法人组织来说，名誉权反映了社会对其生产经营诸方面表现的综合评价，是他们在社会上安身立命、从事民事和其他社会活动的基本条件(18)胡雪梅：《关于〈民法总则〉的修改意见：以助益我国未来〈民法典〉之完善视角》，《法治研究》，2017年第4期。。事实上我国《宪法》高度重视名誉权的法律保护，《宪法》第三十八条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”(19)《中华人民共和国宪法》，《中华人民共和国常用法律大全》，法律出版社，2019年，第6页。名誉不应当是某一个特定人对另一个人的评价，也不是这个特定人所作的自我评价，而是社会公众对这个特定人的客观评价。“《民法典》人格权编从明确名誉和名誉权的内涵和外延、明确死者名誉受法律保护、妥当处理名誉权保护与新闻报道和舆论之间的关系、合理划分文学创作自由和名誉权保护的界限，明确赋予民事主体对失实内容的更正删除权等五个主要方面对名誉权保护制度作了完善。”(20)胡雪梅：《关于〈民法总则〉的修改意见：以助益我国未来〈民法典〉之完善视角》，《法治研究》，2017年第4期。即是说《民法典》意义上的名誉权，实质上是对民事主体的品德、声望、才能、信用等进行的社会综合评价。侵害名誉权最常见的行为表现，就是对他人进行侮辱、诽谤行为。这里的侮辱行为是指公然以暴力、谩骂等方式贬损他人名誉的行为；诽谤行为是指以散布捏造抑或夸大的事实故意损害他人名誉的行为，诽谤行为也包括文字诽谤行为等。在国外私法领域范围内，最崇尚、最流行、最基本的行为准则，就是法学界通常所说的“私法自治”。在我国《民法典》范围内，行为主体的行为一旦违反法律、行政法规和“公序良俗原则”规定，其行使私法自治权的行为效力将会受到根本性否定(21)徐勇：《2019年社会工作师〈社会工作实务〉备考指南》，《中国社会工作》，2019年第9期。。即《民法典》第一百四十三条之规定：“具备下列条件的民事法律行为有效：(一)行为人具有相应的民事行为能力；(二)意思表示真实；(三)不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”(22)《中华人民共和国民法典》，《人民日报》，2020年6月2日。私法自治权的行使，只有在“公序良俗原则”限定的最低标准范围内才有效，反之则无效。这些看似苛刻的法律规定，恰好反映了“公序良俗原则”尊重人权、维护社会最起码道德底线价值的正当性。也正是从这个意义上，笔者认为公序良俗既是《民法典》人权精神的价值体现，又是实现社会法治与善治的需要。《民法典》对私法自治权力空间限制乃至否定的法律条款，主要体现在如下各条具体规定上：(1)第九百七十九条关于“无因管理”的规定(23)《中华人民共和国民法典》，《人民日报》，2020年6月2日。；(2)第一千零九条关于“人体基因”“人体胚胎”等医学科研活动的规定(24)《中华人民共和国民法典》，《人民日报》，2020年6月2日。；(3)第一千零一十二条有关公民姓名权的规定(25)《中华人民共和国民法典》，《人民日报》，2020年6月2日。；(4)第一千零一十五条关于自然人姓氏选取权行使的规定(26)《中华人民共和国民法典》，《人民日报》，2020年6月2日。；(5)第一千零二十六条关于新闻报道权行使的规定(27)《中华人民共和国民法典》，《人民日报》，2020年6月2日。。

(四)构建公序良俗价值追求上的民法体系

“公序良俗原则”是对公民道德底线的基本要求。《民法典》确认和吸纳“公序良俗原则”的根本目的，是要促使所有社会成员、所有社会关系，都能够自觉地接受道德底线的约束。“公序良俗原则主要有三种功能：一是继受功能，即将不属于法律的其他规范赋予法律上的意义；二是转换功能，即公序良俗在个案的认定上，必须斟酌社会价值观念的变迁；三是正当化功能，即法院面对新的问题，须依据既存的社会价值观念，将公序良俗予以具体化，对法院造法之活动，予以正当化。”(28)赵霞，王德明:《围绕防范系统性风险界定公序良俗的范围》，《法律适用》，2020年第24期。“公序良俗原则”在司法审判活动中的广泛适用，既为司法机关审理民事疑难案件提供了解决问题的基本途径，又促使中国传统的民事习惯直接向近代民法转型。在我国浩如烟海的法律法规文件中，唯有《民法典》与人的道德关系最为融洽和紧密，其对道德的容忍度也是独一无二的。在国家法一时难于就《民法典》“公序良俗原则”所涵盖的范围、内容等作出定性界定的情况下，必须对“法官造法”予以高度重视，以充实“公序良俗”法治体系的构建。从民法立法顺序的视角看，把公序良俗确立为民法基本原则是顺理成章的事情，这个法律原则已成为“规则和价值的汇合点”(29)麦考密克，魏因贝格尔：《制度法论》，中国政法大学出版社，2004年，第90页。，成为“公序良俗原则”在《民法典》中安身立命的重要筹码，成为公序良俗法治体系和民法体系构建的起点。从完善法治体系的视角看，还需要对涉及违背“公序良俗原则”规定予以必要的补偿。从完善审判机制的视角看，适用“公序良俗”原则不属于法官内心的真实评价行为，而是法官依据法定程序和评价标准作出的科学判断(30)黄涛：《“以欺骗手段”取得的注册商标与〈民法典〉的“公序良俗原则”探析》，《中华商标》，2020年第8期。。法官在审理民事纠纷案件的过程中，如能对老百姓熟悉的习惯法、民间法和公序良俗更多地予以引用，就可以获得“低成本解决利益冲突”和“引导社会道德发展方向”的效果。

三、“公序良俗原则”在司法实践中的适用

(一)坚持《民法典》规范的类推适用

类推适用制度应当优先于民法一般原则。在中华民族五千年文明发展中，公序良俗素有德行教化的功能作用。“公序良俗原则”在法律适用上，其实只是一种合理的推理准则。无论是公民、法人组织还是人民法院的法官，都不能把公序良俗直接地适用于民事诉讼活动抑或民事审判活动。适用“公序良俗”原则，判断某个法律行为的法律效力所依据的并不是成文法，而是法律之外的伦理秩序。公序良俗的生命力体现在它的“不确定性”特征上(31)宋才发：《公序良俗在维系乡村秩序中的法治功能》，《中南民族大学学报》(人文社会科学版)，2021年第5期。。从一定意义上说，类推适用制度接近于法律的拟制过程。司法肩负的使命在于把法律上的抽象类型适用于现实生活之中，类推制度就非常契合法官独立审判的法律思维。在我国古代历史上，皇帝为了维护“金口玉言”“言必成法律”的绝对权威，历代统治者一般都禁止立法机构以外的主体解释法律，即使范式法典也没有规定类推制度。人类历史进入现代社会后，民法并不禁止类推制度的适应，这已经是不需要证明的公理。《民法典》提供了扩大法源类型、设置一般条款的方法和路径。譬如，《民法典》第十条就作出了这样的法律规定。但是《民法典》又没有明确以法律条文的方式规定类推适用制度，只是为民法研究工作者和司法实践者，就如何使用类推制度留下解释的空间。“民法典容许类推适用制度的正当性首先在于它契合‘法律适用的正义’，即‘同案同判，类案类判’。”(32)谢鸿飞：《民法典规范的类推适用》，《检察日报》，2020年11月30日。类推适用的必备条件是法律没有明文规定，或者现有的法律规定确实存在漏洞。当法官准备适用类推制度判断一个民事纠纷案子的时候，应当先进行成文法和习惯法的检视，因为类推制度适用以不存在习惯法为前提。“公序良俗原则”和类推适用制度在具体适用的时候，为了避免泛化的情况发生，应当严格按照上述顺序进行。“只有在不存在强制性规范时，才能适用违反公序良俗无效的规则。”(33)最高人民法院民事审判第二庭：《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》，人民法院出版社，2019年，第256页。

(二)实施公序良俗认罪认罚从宽制度

司法审判要体现保护“合理合情”者的权益。探讨民法公序良俗的刑法适用是刑法理论应对《民法典》时代，公法和私法之间如何融合发展的具体体现。公序良俗有与合法、公平、平等诸多法律原则相通的功能，体现了鲜明的价值导向(34)陈丽：《深入理解习近平关于基层社会治理的重要论述》，《中共山西省委党校学报》，2018年第6期。；它所表达的公民和法人的权利，在民事法律体系中突出体现在公平正义、诚实信用等基本原则上。其实在一部分刑事案件中，也可以通过适用习惯法、民间法和民俗习惯来解决现实生活中的罪与非罪问题。法官可以通过释放民俗习惯，为立法预留的“具体情况”“视情节轻重”，找到适用的法律依据。司法审判活动如果不能有效地保护“合理合情”者的权益，就会使许多原本游离犯罪边缘的人、本来可以挽救的人成为新的罪犯。每在这种情况下，法官就要在忠于法律的同时，恰如其分地适用民俗习惯，善于从“案件之中”和“案件之外”乃至“案件之上”寻找新的判断空间(35)周伟峰：《浅谈公序良俗原则的司法适用：以“泸州遗赠案”为例》，《法治与社会》，2012年第14期。。我国有许多包含用“但是”这样的连接词来表示转折关系的法律条款，人们习惯性地把从“但是”开始的这段文字称为“但书”。法官“可以通过刑法的但书条款、刑事司法政策、罪刑法定的法内出罪机能使民俗习惯找到其依存的位置”(36)张殿军，于语和：《民俗习惯的司法适用：路径及其走向》，《重庆大学学报》(社会科学版)，2012年第2期。。譬如，新修正的《刑法》第十三条“有关犯罪概念”(37)《中华人民共和国刑法》第十三条“有关犯罪概念”的规定就指出：“破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”《中华人民共和国刑法》，《中华人民共和国常用法律大全》，法律出版社，2019年，第1560页。的规定，其结尾处就有这样的一段“但书”文字。假如某人的行为尽管已经违法，但是如果法院依据民俗习惯来处置该案件，则会因情节轻微、社会危害性极小的理由，而不被认定为犯罪和不适用于刑罚。我国当下犯罪行为有愈来愈年轻化的趋向，为了教育和挽救犯罪情节轻微的青少年，各级法院应当依据公序良俗和法律“但书”条款的规定，坚持“认罪认罚从宽”的制度和政策予以处置。习惯法、民间法和民俗习惯的司法适用，既能够对法官判案提供借鉴和参考，又能够清除封建迷信和陈规陋习的认同空间。2010年出台的《关于案例指导工作的规定》，标志着“我国的法律样式正在从单一的成文法走向以成文法为主，以典型案例为辅的新格局的酝酿和起步”(38)武树臣：《中国“混合法”的过去与未来》，《检察日报》，2011年2月10日。。

(三)遵循公序良俗与法治融合的原则

司法审判要寻求国家法与公序良俗融合的新路径。民俗习惯是人们在生产生活的长期实践中自然形成的规则，是公序良俗的重要组成部分。新时代司法审判活动要遵循国家法与公序良俗融合的原则，努力探寻公序良俗与法治融合的新路径。当国家法的规定与民俗习惯原则一致的时候，由于国家法规定得比较死板和原则，习惯法和民俗习惯比较灵活且便于操作，处置民事矛盾纠纷时就要设法促使国家法与民俗习惯相融合。当国家法没有明文规定，而习惯法或民俗习惯有具体规定的时候，处置民事矛盾纠纷就应当把习惯法或民俗习惯引入司法裁判，作为法官判案依据的适用参考或理由(39)周伟峰：《浅谈公序良俗原则的司法适用：以“泸州遗赠案”为例》，《法治与社会》，2012年第14期。。当国家法与习惯法或民俗习惯出现相反规定的时候，法官应当采取“变通方式”来处置民事矛盾纠纷，一方面要维护国家法律的权威，另一方面又要针对具体案件和民俗习惯的具体情形，秉持司法正义与平衡理念(40)张殿军，于语和：《民俗习惯的司法适用：路径及其走向》，《重庆大学学报》(社会科学版)，2012年第2期。。把民俗习惯引入抑或融入司法实践，并不是要以此替代现行法律规范，只有出现国家法有可能违背法治价值的情况时，才能够寻求习惯法或民俗习惯的合理适用。当司法实践把习惯法或民俗习惯作为裁决标准的时候，应当依法对其现实性、正当性与合理性予以充分证成。司法救济是法治社会最有效的一种救济方式，是公平正义的最后一道防线(41)周伟峰：《浅谈公序良俗原则的司法适用：以“泸州遗赠案”为例》，《法治与社会》，2012年第14期。。《民法典》的实施不可能一劳永逸地解决民事法治建设问题，在实施的过程中需要不断地配套、补充和细化相关法律规定。譬如，从立法的层面看，对《民法典》推出的诸多新制度的施行，就需要通过后续制定与《民法典》相配套的法律规范才能落到实处；对《民法典》制度创新的若干新举措，就需要对原有法律和行政法规作出必要的修改、修正；尤其是涉及其他法律对民事关系有特别规定的，还需要由全国人大常委会对《民法典》与特别法的适用关系做出立法解释才行。从执法层面看，《民法典》在厘清公权力与私权力界限的基础上，对行政执法和行政权提出了更高更新的要求。再从司法层面看，司法机关必须致力于实现《民法典》体系法典化，实现“同案同判，类案类判”的基本要求；《民法典》增设了诸多作为裁判依据的法律规范，最高人民法院要在实施《民法典》上率先垂范，从司法解释诸多方面完善对相关法律的“立改废”事宜。

(四)发挥公序良俗在乡村治理中的功能作用

公共秩序和善良风俗是乡村治理的普遍价值追求。随着我国社会主要矛盾内涵发生重大的变化，农民群众在对物质文化需求获得满足的同时，对未来美好生活向往的期望值也随之快速攀升，公共秩序和善良风俗成为乡村社会治理的普遍价值追求。“新时代推进乡村治理和乡村振兴，不能仅仅依赖国家立法，还需要推动地方性法规与国家法律守望相助。在地方法规制定方面，民间规范是一种可资利用的重要资源。”(42)宋才发，刘洪源：《民间规范在乡村治理中的法律适用》，《理论与评论》，2021年第1期。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》强调要“发挥市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程等社会规范在社会治理中的积极作用”(43)《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，《人民日报》,2014年10月29日。。《新时代公民道德建设实施纲要》提出要把公共秩序和善良风俗作为新时代公民道德建设的重要任务。“以主流价值构建道德规范、强化道德认同、指引道德实践，引领人们明大德、守公德、严私德。”(44)中共中央、国务院：《新时代公民道德建设实施纲要》，《人民日报》，2019年10月28日。乡村社会秩序的维系和有效治理，要靠公民社会培育、公民文化弘扬以及公民意识塑造(45)梁慧星：《市场经济与公序良俗原则》，《中国社会科学院研究生院学报》，1993年第6期。。所谓“公民意识塑造”，说到底就是要重新培养公民规则意识，为乡村振兴和法治秩序的形成奠定坚实基础。党中央提出要实现乡村治理法治化，意味着必须建立和塑造乡村的文明秩序，凸显“公序良俗原则”的法治底线。