魁殿富

（湘潭大学 法学院，湖南 湘潭 411105）

反垄断法所规制的是企业实施的各种排除、限制竞争行为，但随着网络技术和数字经济的不断发展，互联网平台企业排除、限制竞争的行为时有发生，相关法律法规难以适用。杀手并购这一商业现象也越来越频繁地发生在互联网行业中，其中互联网平台的杀手并购更引人注意，这一反垄断视角也极具创新性[1]。但目前学界对这一现象有限的讨论主要聚焦于经济研究领域。张元钊等认为互联网平台垄断会导致杀手并购，而互联网平台杀手并购因其标的企业相对年轻、相关市场难以定义、并购大多非横向等特征，难以被各国反垄断机构识别和监管，致使行业技术创新停滞，经济效率难以提升[2]。陈弘斐等分析了互联网平台杀手并购的表现形式、特征、危害，并提出监管部门可以通过调整合并监管门槛、重视审查内部文档、运用动态的反事实场景、建立数字市场部门、加强国际合作等方式规制杀手并购[3]。刘柏等认为《反垄断法》确立的营业额标准难以规制互联网平台杀手并购，监管标准仍需完善[4]。经济领域学者阐释了互联网平台杀手并购行为的表现形式、特征及危害，但未对这一现象的法律规制提出建设性建议，即使部分学者提出政策建议，也并未从我国反垄断法律规范规制经营者集中的制度出发。我国反垄断法律规范主要以事前申报和实质审查制度规制经营者集中，事前申报制度旨在将具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中纳入规制范围，再经执法机构的实质审查判定是否集中，因此，有必要对互联网平台杀手并购行为的样态特征及现实争辩加以探讨，进而寻求现有法律框架下的规制路径。

一、互联网平台杀手并购的特征

杀手并购（Killer Acquisitions）是指一大型企业收购规模虽小，但具有快速增长的用户流量和巨大升值潜力的创新型初创企业。不同于传统公司战略意义上的并购，杀手并购的直接动机不再是避开进入壁垒，获取市场协同效应，而是“杀死”被收购对象，减少竞争，增强市场控制力。由于大型企业认为初创企业未来会形成威胁，因此选择将其彻底扼杀在萌芽状态，部分学者也将此类行为称为先发制人的并购（Pre－emptiveMerger）[5]。杀手并购的现象由来已久，已在制药行业引起关注，经济学家在研究中发现，大型制药企业倾向收购与其药品项目重叠的企业，在收购完成后却不会继续研发被收购方的药品开发项目，而是将其关闭[6]。以QUESTCOR 公司收购Synacthen Depot 药物为例，原本QUESTCOR 公司在美国享有罕见病药物Acthar 的产销权，而Synacthen Depot 是与Acthar具有相似疗效的药物，QUESTCOR 公司遂在其他经销商购入Synacthen Depot 之前将其收购，且关闭该项目，随后的时间里Acthar 为QUESTCOR公司攫取了巨大的收益。①现有企业收购创新目标，可能仅仅是为了停止目标公司的创新项目，抢占未来的竞争优势，即消灭潜在竞争者，保护其现有的市场力量。简言之，传统杀手并购就是大型公司收购未来对自身存在威胁的初创企业或项目，将其扼杀在“摇篮”之中。科技发展为互联网平台企业的扩张提供极大助力，近年来互联网巨头的并购案例时有发生。如Google 收购YouTube 和DoubleClick，Facebook 收购Ins 和WHatsApp，Microsoft 收购LinkedIn 等，而我国国内的互联网巨头也同样循此路径，如阿里收购优酷土豆，腾讯收购虎牙斗鱼等。由于互联网平台与社会经济发展的紧密联系，互联网企业间频繁出现的并购案例引起社会关注。但互联网平台杀手并购不同于传统杀手并购，存在一定的独特性。

（一）互联网平台依靠自身优势实施并购

首先，大数据时代的到来，使得数据的价值不再只局限于技术手段和信息处理等工具价值，由于经过挑选、分析和归类后所形成的聚合性数据具有市场需求和商业价值，数据甚至从单纯的信息转化为可变现的商品。大型互联网平台依靠数据流量优势，积累了大量数据资源并通过提供免费服务，吸引并固定了庞大的客户群体，形成了网络效应，在市场上拥有绝对话语权。其次，互联网平台在自身数据资源的加持下，积累了大量的资本，无论是人力物力都远超一般行业的竞争者，这为其实施并购奠定了坚实的经济基础。再次，互联网平台拥有海量的市场规模及固定的用户流量，被并购对象的业务与互联网平台的自身业务可迅速融合，初创企业被收购在一定程度上意味着打开了销售渠道。数据流量优势、资本资金优势、市场融合优势为互联网平台实施杀手并购战略提供了前提条件。

（二）互联网平台杀手并购的对象广泛

互联网平台杀手并购主要针对初创企业或新兴领域，并购对象遍及各行各业。互联网平台杀手并购以初创企业为并购对象，学界讨论较多，不再赘述。就新兴领域而言，市场边界往往是模糊的，互联网平台依靠原有市场力量涉足其他相邻市场，“跨界竞争”的现象十分普遍。由于互联网平台处于双边或多边市场，为自己营造了“赢者通吃”的网络效应，大量的数据收集和使用可以不断改善商品和服务或推出新业务，进而吸引更多的消费者，网络效应也进一步扩大[7]。以腾讯为例，近年来业务遍及媒体娱乐、出行交通、电子商务、移动互联等不同领域，涉及行业多样，逐渐形成完备的产业体系。平台经营者将自身技术或商业模式应用到新领域，在进一步扩张自身经营范围和市场力量的同时，也有利于带动新产业发展和整个数字生态系统的创新。互联网平台借助线上积累的优势实现对线下产业的进入和控制，导致互联网巨头与各行各业的经营者形成竞争关系，而作为与互联网巨头存在竞争关系的经营者，无疑会被视为敌对竞争者，尤其对各行业领域的初创企业而言，两者间悬殊的经济实力和规模增大了互联网巨头杀手并购的可行性。

（三）互联网平台杀手并购的目的不单一

初创型企业以创新技术为竞争力，从而在市场竞争中获得一定优势，进而牟利。传统杀手并购目的在于彻底损害或转化被并购对象的创新点，消灭潜在竞争对手。互联网平台杀手并购虽有此目的，但并非唯一，如Microsoft 收购LinkedIn 案中，前者主营业务是互联网工具服务，而后者是主营业务是职业社交网站，两者溯其根源并不存在竞争关系，但在收购LinkedIn 后，Microsoft 提供的工具服务依托职业社交网络成为体系，增强自身竞争力。互联网平台杀手并购不再局限于初创企业所制造的竞争力，而是逐渐将优势扩张至初创企业所在的行业，形成新的竞争优势[8]。此外，互联网平台杀手并购还具有浓厚的数据驱动色彩。数据作为新的经济增长点，是各个互联网企业争相获取的资源，单一平台本身所掌握的数据体量和种类有限，并且无法通过合法抓取获得更为丰富的数据，并购则可以轻易地解决平台在数据收集和整合中所面临的困境。实际上，前述Microsoft 收购LinkedIn 案也类属于数据驱动型并购，集中体现了数据驱动型并购反垄断审查中涉及数据的相关问题点[9]。针对新兴领域的经营者，互联网平台杀手并购的目的在于获取新的经济增长点，将此类经营者纳入自身产业体系，如近年兴起的社区团购，各大互联网平台争相进入。

（四）互联网平台杀手并购不足经营者集中的申报标准

传统杀手并购之所以规避反垄断机构的审查，原因在于此类并购不满足经营者集中的申报标准。互联网平台的收购同样具有这一特点，如Facebook 收 购WhatsApp 案，因WhatsApp 在 德国的营业额不足500 万欧元不满足德国的申报条件，而不受德国联邦卡特尔局管辖。此种现象在国内也时有发生，滴滴自收购了快的与优步后，成为了中国最大的网约车平台企业，但两次收购均因未达到《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条之标准，而未事先申报。申报标准多以营业额为考量因素，不同于传统行业，实际上互联网平台多以免费或实惠的方式进行商业活动或抢占市场，这一方式严重弱化了营业额作为衡量经营者集中程度考量因素的可靠性，导致反垄断执法机构在面对互联网平台杀手并购时，无法可量。

二、互联网平台杀手并购的争辩

（一）互联网平台杀手并购的合理动因

从传统的公司经营理论来看，并购作为公司发展战略的主要途径，无论是对并购方还是对被并购方，或是对消费者都存在积极作用。就互联网平台而言，并购动机主要在于避开进入壁垒，获得协同效应，增强市场控制力三个方面。其与初创企业合并后，可以获得协同效应进而形成体系，有利于增强互联网平台的竞争优势和市场控制力。立足于新型技术的初创企业对大型互联网平台产生威胁，大型互联网平台将其收购后，无论初创企业趋于关闭或融合，都会致使互联网平台增益，新型技术有利于大型互联网平台企业加强竞争优势，关闭后的初创企业不再对互联网平台企业造成威胁，这便使互联网平台有目的性地收购初创企业。而互联网平台并购新兴领域的经营者同样是其获取竞争力的一种方式，通过并购获得外部增长也是大型企业重要的发展动力来源。

对被收购企业而言，中小型初创企业将技术出售给大型企业，可以利用大型企业的资金优势，提高研发成功率及市场化效率。初创企业在某一阶段由于技术优势获取了一定程度的经济增长，但囿于没有强有力的资金支持，经济实力难免捉襟见肘，大型企业收购无疑会解决这一困境，创业者退出后可获得经济回报，或可激励创新。初创企业还面临市场控制力不足的难题，而互联网平台由于网络的锁定效应，拥有稳定的消费群体，可以为初创企业打开销售渠道，这也是新兴领域经营者所需求的。初创企业或新兴领域经营者依附大型互联网平台后，依靠后者的数据流量优势、资金优势、市场优势进而谋取商业利益，符合商业规律，存在合理性。

对消费者而言，作为商品或者服务使用者，一项商品或服务是否完备是消费者考量的重要因素，互联网企业繁多复杂，其产品及衍生品五花八门，消费者的选择权虽然得到保障但却无法使用高质量的商品或服务。大型企业兼并被收购对象时，必然经历择优的过程，互联网平台在增强自身商业实力的同时，化解了业务单元阻隔的现状，提供的服务更加完备。可见，互联网平台进行商业并购的动因并非彻底的不正当，收购方、被收购方以及消费者在此行为过程中都存在合理的利益诉求。

（二）互联网平台杀手并购的非正当性

互联网平台杀手并购依靠于互联网巨头与被收购对象的现实需求，存在合理动因，但不受监管控制的恶意并购必然导致严重的后果，尤其是在互联网行业，互联网巨头广泛不加限制地收购与自身业务相关的中小型初创企业，而后将其关闭或融合，无疑会导致垄断的发生。互联网平台杀手并购的非正当性主要体现在以下几方面。

首先，并购作为经营者集中的一种表现形式，早已被反垄断法律规定所规制，其主要危害在于被收购对象被兼并后，互联网平台的潜在竞争对手趋于消灭，与其在市场上相竞争的对手数量极大减少，在相关行业逐渐形成垄断地位，进而损害竞争。被收购对象之所以被互联网平台忌惮，所依仗的主要是新型技术，在其被兼并后，互联网平台自然会享有新型技术的控制权，使用新型技术增强自身实力的同时，逐渐形成技术垄断，扩大与其他竞争对手之间的差距。对于未被收购的初创企业而言，因其无法得到融资，且存在已有创新技术增益的互联网平台，此类初创企业无法与互联网平台竞争，竞争威胁不复存在。前述中提及，互联网平台的并购对象并非仅有与自身直接竞争的初创型企业，新领域的经营者同样也作为被并购对象，这类被收购对象并不与其直接竞争。但对该类对象的收购无疑会对相关行业的其他经营者产生巨大影响，如互联网平台依靠自身优势扩大在相关行业的影响力，致使消费者转向自身，排除其他经营者的竞争。具体而言，当下开展的社区团购大战中已显端倪，社区团购对腾讯这类互联网巨头而言是新领域，为参与竞争，腾讯向社区团购企业兴盛优选出资，扩大其在社区团购行业的竞争力。

其次，虽然数字经济领域大型互联网巨头的并购对于小企业来说并不一定意味着扼杀创新，譬如商业模式的升级，此类型的并购可能有利于消费者及社会福利发展，不一定对创新的发展不利，也有可能会促进创新意识的发展以及技术迭代。②但在数字市场中，当大型企业占据主导，则随后的创新多围绕大型企业进行，随大型平台企业的商品或服务作改良[10]。互联网平台通过杀手并购抢占先机，在数据流量优势的作用下，用户由于互联网的锁定效应逐渐对平台产生依附性，创新难免迟滞。对部分初创企业而言，互联网平台杀手并购是一种毁灭性打击，当面对互联网巨头的掠夺性收购时，初创企业的选择较少，极大阻碍了此类企业今后发展的可能性。以Yahoo 为例，其收购Vizify、Donna、Sparq 等多家初创型企业时，并入Yahoo 的这些创业公司的产品趋向被关闭，原有消费者被抛弃，创业者失去自身产品和服务。即使初创企业最终选择不被收购，互联网巨头亦可利用自身优势地位阻碍其发展，互联网平台享有的数据流量优势使其有能力禁止初创企业为消费者提供创新服务，使其难以被消费者关注，无法获得营收，进而没有资金进行宣传来获取消费者关注。即使得到公众关注，初创企业最终也将面临互联网巨头的强势挤压，难以与其抗争。且因杀手并购多不足申报门槛，法律规则无法有效适用，创新积极性被损害也较难避免。

最后，并购虽在一定程度上向消费者提供较为优质的商品或服务，但因扼杀创新，最终会缩减消费者选择的权利，初创企业的关闭致使消费者只能选择互联网巨头提供的商品和服务，且消费者之后在商品费用、数据迁移存在转换成本。当消费者无法自由多样选择商品和服务，对互联网平台产生依赖时，互联网平台就有可能提高商品或服务价格，降低商品或服务质量，减少所提供商品或服务的多样性，进一步损害消费者利益。互联网平台杀手并购的对象涉及面较广，当消费者只能选择互联网巨头及其收购的商品服务时，消费者数据利益已然被互联网平台所掌控，发生信息泄露的风险会加剧，而借此数据优势，互联网平台可不恰当地使用消费者数据信息。尤其是消费者完整的数据信息被互联网平台所掌握时，消费者更易被区别对待。

三、互联网平台杀手并购的规制

（一）互联网平台杀手并购的规制思路

互联网平台并购并非完全不利于经济发展，应认识到其具有一定的合理动因，契合互联网平台和初创企业的利益诉求，互联网平台采取杀手并购的行为同样符合商业逻辑规律。但是也应看到，不加限制的杀手并购必然会导致市场秩序的崩坏和科技创新的停滞，以及消费者利益的损害。互联网平台杀手并购不能以单一标准判断是否正当，需要对个案分析权衡，综合多种考量因素进行实质审查。我国反垄断法体制下，事前申报制度作为实质审查的前置环节，将有限的执法资源聚集到可能对市场竞争产生损害的经营者上。事前申报制度和实质审查的改进需从申报标准制度和审查考量因素出发，而后者由专业性较高的反垄断执法机构依职权而行，较难从制度规范进行改进，应将重点着眼于申报标准制度的改进。

互联网杀手并购因其特性不符合申报标准的情况时有发生，因此，首要解决的问题是将此类经营者集中案件纳入相关法律法规的规制，即针对互联网平台杀手并购行为之特性出台特殊的法律法规，根据具体损害市场竞争的情形进行设置，以期有法可依，为之后实质审查疏通障碍。但值得注意的是，经营者集中审查制度目的是对企业形成或加强潜在的市场支配力进行事前预防和控制，防止市场力量过度集中，以维护合理的竞争结构，对经营者集中规制的关键目的在于控制[11]。反垄断法只应禁止对市场竞争有严重损害的并购，且由于部分经营者正当的利益诉求，作为经营者集中审查制度入口的申报门槛不应太低，否则会导致对市场竞争有利或者中性的并购带来不必要的成本[12]。但申报门槛同样也应注重互联网平台的特殊性，尤其是互联网行业不同的商业模式运作方式。而互联网平台杀手并购特征之一即是不足经营者集中申报标准，遂在申报标准难以发挥效用时，仍应根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第四条的内容，保留反垄断执法机构依法进行调查的制度路径，以防部分互联网平台躲避审查，恶意实施并购。实质审查的考量因素也应根据互联网平台杀手并购的样态特征及现实争辩进行调整，最终得出是否集中的判断。

（二）互联网平台杀手并购申报标准的完善

2021 年2 月7 日，为预防和制止平台经济领域垄断行为，引导平台经济领域经营者依法合规经营，促进线上经济持续健康发展，国务院反垄断委员会出台了《关于平台经济领域的反垄断指南》（以下简称为《反垄断指南》）。《反垄断指南》主要针对当今互联网平台经济领域的垄断行为，第四章专章规定了平台经济领域的经营者集中，其中第十八条、第十九条分别对申报标准、国务院反垄断执法机构主动调查作了规定，当前互联网平台杀手并购的规制可从《反垄断指南》中寻找法律依据。

《反垄断指南》第十八条明确了平台经济领域的申报标准，即营业额标准，言明营业额包括平台销售商品和提供服务所获得的收入，且强调若行业惯例、收费方式、商业模式、平台经营者的作用存在不同，营业额的计算也有所区别。另外当平台“仅提供信息匹配、收取佣金等服务费的平台经营者”时，根据平台收取的服务费和其他收入计算营业额，而针对“平台经营者具体参与平台一侧市场竞争或者发挥主导作用”的情况，引入交易额标准。交易额标准作为合同对价直接体现在合同价款当中，具有可获取性强、确定性高的特性，同时能通过对合同对价的数额评估衡量营业额指标难以覆盖的特殊资产（如用户数量、数据、技术等）估值、企业估值及其他不可量化因素[13]。较《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条所规定的传统营业额标准，《反垄断指南》具有一定进步性。

《反垄断指南》第十九条规定的反垄断执法机构主动调查权的适用情形，实质上直接指向了互联网平台不正当并购行为。当平台经济领域未达到申报标准的经营者集中满足一方经营者为初创企业、新兴平台，或因采取免费或者低价模式导致营业额较低，或其相关市场集中度较高情形的，且参与竞争者数量较少的，具有或者可能具有排除、限制竞争效果，国务院反垄断执法机构将依法进行调查处理，经营者也可就未达到申报标准的经营者集中主动向国务院反垄断执法机构申报。这一条款对当前规制互联网平台杀手并购行为具有一定的积极意义。第一，这一规定指向当前多数互联网平台杀手并购的行为，当杀手并购不足申报标准时，仍应进行规制。规定显然考虑了互联网平台的行业特征，采用免费或者低价模式导致营业额较低的集中同样也被纳入重点审查的行列。原有的申报制度采用单一的营业额标准，其脱胎于专注产品产出和价格竞争的传统经济时代，而互联网平台由于采用低价或免费模式，在实施并购行为时往往因营业额较低不足申报标准。《反垄断指南》继承了《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第四条的规定，经营者集中申报制度不仅有自行申报的法定标准，还存在反垄断执法机构依法进行调查的另一路径，赋予反垄断执法机构极大的自由裁量权，使其更好适应经济社会发展现状，弹性化地适用审查集中的权力，使躲避申报标准的经营者集中存在规制的可能，打开了适法的大门。第二，《反垄断指南》第十九条首要针对的是初创企业与新兴平台，即互联网平台杀手并购的主要对象。初创企业与新兴平台作为创新技术的引领者，为科技创新作了巨大贡献，反垄断执法机构对此的偏重足以看出立法者对当前互联网平台损害创新问题的关注。这一情形将初创企业纳入重点审查范围，为初创企业躲避互联网平台收购提供了重要依据。此外，《反垄断指南》赋予了经营者当未达申报标准时主动申报的权利，这为互联网平台杀手并购提供了一种事前救济方式，疏通被并购一方寻求救济的渠道，极大地保护弱势经营者的利益。

就互联网平台杀手并购这一行为而言，《反垄断指南》有关集中申报的规定仍存在不足之处。首先，由于互联网平台杀手并购的影响，建立科学实效的经营者集中申报制度具有重要价值，《反垄断指南》虽考虑到当今互联网平台的免费或低价的经营模式，但实质仍采用营业额为准、为主的思维。互联网领域在新兴产业的商业模式、盈利模式、竞争力影响因素等已发生重大变化，营业额标准无法对互联网平台的市场竞争力作出准确评估，从营业额标准出发判断申报与否，不仅会造成经营者自身成本损失，更会加大执法机构的执法成本。对初创企业而言，多数初创企业未达到公司法公开公司财务的程度，其营业额信息的捕捉为执法机构徒增障碍。市场竞争中存在海量营业额较低的经营者，若以营业额较低作为执法机构调查的准入门槛，难免导致执法机构大量的无用功，营业额较低的表述更无具体标准，极易导致规制不足和执法机构“怠政”。对互联网平台经营者集中申报标准的规制若仍以营业额为主，已然不符合当前互联网行业的经营模式，应采用新型定量标准作为互联网平台独特的申报门槛。虽然《反垄断指南》十八条针对具体情形提出交易额标准，但依条款所言，交易额标准是第二性、补充性的，而非与营业额标准居于同一位阶，何况交易额作为新引入的计算标准，目前具体细则并不完善，难以行之有效。无论营业额标准还是交易额标准，都难以全面反映互联网平台经营者集中的全貌，前述提及互联网平台杀手并购特征之一即并购目的不单一，具有数据驱动色彩，旨在获取更全面充分的用户数据和流量，或可循此路径，将数据标准、流量标准等其他指标作为量化互联网平台集中的重要补充。

其次，《反垄断指南》第十九条所针对的初创企业、新兴平台无法全面涵盖和具体界定。互联网平台杀手并购的对象不仅仅限于初创企业或新兴平台，互联网平台由于多边市场及数据优势的作用，业务涉及多样，为增强市场控制力，扩大经营范围，介入之前未涉足的新领域成为必然，与该领域经营者相互竞争，该领域经营者虽与互联网巨头差距甚远，但在该行业领域内拥有足够优势，此类经营者并非初创企业，亦非规定所言的新兴平台，当该行业领域不符市场集中度高或参与竞争者少的情形时，则该领域的经营者无法被《反垄断指南》纳入保护对象。初创企业或新兴平台也同样无法界定，当今全球市场融通，外来资本涌入我国市场参与竞争，如滴滴与优步的并购中，优步虽是国际网约车行业的先驱，但在我国国内影响并不充分，只进入中国市场三年就被滴滴收购，即使在国内，主动集中者及其背后的推手往往都是大型的移动互联网公司[14]。初创企业或是新兴平台这一简单定性在不同的市场环境下，易被错位，繁杂多样的公司经营模式为适用法规增添了困难。因此，应将互联网平台涉足新兴领域所实施的集中纳入反垄断执法机构的调查范围，并考虑国际资本进入国内市场的情形。

（三）互联网平台杀手并购实质审查的补充

《反垄断指南》第二十条对平台经济领域经营者集中的实质审查考量因素予以规定，对《反垄断法》第二十七条所列举的考量因素做了针对性的细化和补充，即经营者在相关市场的市场份额、经营者对市场的控制力、相关市场的集中度，经营者集中对市场进入和技术进步的影响，以及经营者集中对消费者的影响。针对实质审查的考量因素，《反垄断指南》一改《反垄断法》原则性的规制路径，转而对各项考量因素重点关注的事项予以细化，对反垄断执法机构全面合法进行审查提供依据，进步性不可谓不明显，但也存在部分瑕疵，或应对之予以补充。

首先，《反垄断指南》旨在解决平台经济领域出现的新问题，但这一制度回应并未及时关注到互联网平台的新变化。如前述所言，互联网平台杀手并购并非只针对与自身平台存在竞争关系的其他平台，而是以“赢者通吃”的网络效应实现跨界竞争，依靠线上优势进入和控制线下产业，构成新型的企业市场关系。《反垄断指南》第二十条规定的考量因素第一项即是相关市场的市场份额，当开展反垄断实质审查时，首要任务是界定相关市场。《反垄断指南》总则部分第四条对相关市场界定有专门规定，其沿用传统的替代性分析方法，针对多边市场，“可以根据平台所涉及的多边商品，分别界定多个相关商品市场，并考虑各相关商品市场之间的相互关系和影响”。就目前《反垄断指南》第二十条的规定来看，除列举的七项考量因素外，规定还言明，“对涉及双边或者多边平台的经营者集中，可能需要综合考虑平台的双边或者多边业务，以及经营者从事的其他业务，并对直接和间接网络外部性进行评估”，但究竟以何种方式评估平台的网络外部性成为理论和实践必须面对的难题，从《反垄断指南》中也难以找到合适答案。互联网平台依靠强大的数据和资金优势，再借助网络效应的放大，使其经济体量、市场控制力一直处于浮动状态，其所涉及的市场边界也过于模糊。国内部分学者也已注意到这一问题，提及域外的新布兰代斯运动的主张，即对互联网超级平台采取相对严厉的反垄断执法，应更加重视市场结构[15]。互联网平台为各行业经营者提供交易场所，保障交易安全，但也以各行业经营者为潜在并购对象，成为各行业经营者最强大的竞争对手。长此以往，互联网平台或将成为特定行业的管理者和经营者，这难免对竞争秩序和市场结构造成损害。目前《反垄断指南》的实质审查并未对市场结构有过多考量，仍按照传统理念首先界定相关市场的方式，面对新形态的经济现实，传统方式难免存在疏漏。

其次，《反垄断指南》第二十条虽将数据纳入考量因素中，但只局限在经营者掌握和处理数据的能力，对数据接口的控制能力，以及消费者数据的迁移和不恰当使用等几个方面，重点关注市场控制力和消费者利益。鉴于前述互联网平台杀手并购的目的不单一，部分互联网平台以全面掌握用户数据信息为并购目的，因此，宜将数据集中程度纳入实质审查的考量因素。数据集中程度应从两方面考量，一是实施并购的互联网平台所掌握的用户数据信息的完善程度；二是互联网平台所掌握的用户数据信息与被并购对象所掌握的用户数据信息的契合度。

四、结语

互联网平台杀手并购具有新的时代内涵，符合商业运行逻辑，存在一定合理性，但会损害竞争秩序及技术创新，最终导致消费者利益受损，因此需对其进行规制。杀手并购作为一种特殊的经营者集中方式，对其规制仍应在反垄断法经营者集中审查的法律框架下进行。为应对这一问题，相关法律法规适时出台，申报标准制度和实质审查因素得以改良，但对互联网平台杀手并购这一行为而言，仍有不足与疏漏。营业额或交易额的申报标准已然无法全面反映平台的经济体量，国务院反垄断执法机构的主动调查也无法全面保护平台杀手并购的对象。实质审查考量因素进步性地改变了《反垄断法》原则性规定的方式，但应注意到市场结构和数据集中程度两者在平台并购审查的考量因素的重要性。

注释：

①Retrophin,Inc.v.Questcor Pharms.,Inc.,41 F.Supp.3d 906 (C.D.Cal.2014).

② 参见南开竞争法中心：《讲座综述：数字经济领域的并购反垄断审查（三）》，载微信公众号“南开竞争法”，2020 年09月29日。