金龙鑫

（杭州师范大学 沈钧儒法学院，浙江 杭州 311121）

赠与人死亡后，其继承人是否享有任意撤销权，法条上未予以明确，从现有的判例来看，早期多主张赠与义务随着赠与人的去世而消灭，此时则无需考虑赠与人的继承人是否享有任意撤销权。但近期多数法官不认可继承人享有任意撤销权，认为该权利为不是财产权，不能继承，且继承人负有履行赠与合同的义务。最高人民法院相关文献中也引用一定案例说明赠与人的继承人不享有任意撤销权[1]。其理由是基于继承人的身份地位，可能会引发其做出与赠与人生前相反的意思表示，进而损害受赠人合理的利益。在学理上，则认为任意撤销权乃一种形成权，本身不可继承，忽略了该形成权的基础乃是一项财产权的事实。并且在法定撤销权能由继承人行使的设置上，其并行的任意撤销权不能由继承人行使，没有充分的理由。

此外，从司法实务情况来看，受赠人在赠与人生前，一般不享有请求权，从相关文献来看，早年对《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）188 条的注释为“就一般的赠与而言，赠与人不给付赠与财产，受赠人也不能请求赠与人给付或承担违约责任”[2]。全国人大法工委的文献解释为“对一般赠与合同，赠与人不给付赠与财产的，受赠人不能请求赠与人给付赠与的财产，赠与人不承担违约责任”[3]。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）实施后，全国人大法工委相关人员的著作对《民法典》第660 条的注释为，对于普通赠与合同“赠与人不给付赠与财产的，受赠人也就不能请求赠与人给付赠与的财产”[4]。学者的观点也趋于相同，“在普通赠与合同中，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，所以受赠人不能积极地请求交付，只能等待赠与人的交付行为，如赠与人不交付赠与财产，不构成违约”[5]。虽然上述注解都非官方发文解释，但从法条语义上来看，应是明确普通赠与合同的受赠人无请求权，否则，法条没有必要专为特殊赠与合同的受赠人单列请求权。这一在赠与人生前无法行使的权利，却在赠与人死后能向赠与人的继承人行使，这在逻辑上和道德理念上有一定问题。

本文试从赠与人死亡后，受赠人的请求权和赠与人继承人能否行使任意撤销权这两方面来论述赠与人去世后，未履行的赠与合同的履行问题，并希望在一定程度上，基于我国社会的实际情况，在法条上能明确赠与人的继承人享有任意撤销权。

一、赠与人死亡后留下的主要问题

赠与合同在我国为诺成合同，同时又在该类合同中赋予赠与人任意撤销权，这在《合同法》年代已经施行多年，在《民法典》实施后，沿用了《合同法》对于赠与合同的所有规定，自然也包括赠与合同的诺成性与赠与人的任意撤销权。赠与合同的诺成性，使得赠与人即使“豪于外而吝于心，赠与终属有效”[6]，但现代民法考虑到实际情况，在赠与诺成性的前提下，设置了赠与人的任意撤销权来进行平衡。

从邻国日本的民法学者观点来看，对于任意撤销权，日本学者我妻荣认为，《日本民法典》第550 条的“立法主旨在于对赠与人轻率订立契约的行为进行警告的同时，期待赠与人明确意思以避免日后发生纠纷”[7]，这实际上是赋予赠与人反悔的机会。

此外，也有立法例在重大财产赠与时，设置相对比较严格的成立或生效要件，以平衡当事人的利益。以我国台湾地区立法评述为例，“对不动产赠与的成立或生效设严格要件，旨在使赠与人不致因一时情绪冲动，思虑欠周，贸然应允将不动产等价值贵重之物品无偿给予他人，即受法律上的约束，可免遭受财产上的不利益[8]。我国台湾地区的民事立法，尤其是对房地产的赠与，将以前的书面契约进步为要求必须办理公证，否则，该赠与契约无效[9]。加入公证元素，就会使一些冲动轻率的赠与人在公证时进行适当的考虑，其观点乃为赠与契约无效，而非过户及物权的问题，即是说，若不办理公证，该赠与合同无效，受赠人自然也没有给付请求权。

王利明教授认为，“在采诺成合同的立法例中，只有赋予赠与人任意撤销权才可平衡赠与人与受赠人的利益”[10]。其目的是赋予本该为实践行为的赠与，在契约模式下反悔权利，以平衡当事人之间的利益。那么，诺成的赠与合同与要物的赠与行为是否存在区别，赋予赠与人任意撤销权后是否能够达到想要的效果？

有学者认为，赠与合同采实践规则的立法例和赋予诺成性赠与合同以任意撤销权的立法例在效果上是殊途同归的[11-12]，但实际上，当赠与合同订立后，赠与人去世或丧失民事行为能力，两种立法例的区别就非常明显了。采实践规则的，由于赠与并未成立，不存在交付的问题，更没有受赠人的请求权；采诺成规则的，赠与合同已经成立，受赠人实际上享有交付赠与物的请求权，而在我国法律规定中，并未明确赠与人的任意撤销权是否可以继承或代理，这就导致在实务中出现很多问题。

（一）任意撤销权的行使人限定问题

我国现行的《民法典》并未特别强调对不动产等重大财产实施赠与，签订赠与合同时所需要附加的特别条件，原则上普通条款即可，仅是在进行涉及不动产的处分时，要求书面形式，这样一来，虽然小额的赠与在实际上没有多少区别，但大额的赠与，特别是房产的赠与，由于涉及到过户，就会引发赠与人去世或丧失民事行为能力后，赠与合同是否需要履行，即赠与人的继承人或法定代理人能否行使赠与人的任意撤销权这一问题。现实生活中关于任意撤销权的问题也主要集中于赠与人身故后，财产并未交付（有时候甚至是空头支票），此时是否能由其继承人来行使任意撤销权这类问题上。

任意撤销权作为赠与人的单方意思表示，该权利的继承和法定代理人行使上是存在区别的。法定代理人作为代理，本身可以代理丧失相应民事行为能力的赠与人的该项民事行为，其属于赠与人意思表示的一种。但赠与人的继承人并不能代表赠与人的意思表示，其只能做出属于自己的意思表示。在这点上，一部分司法实务人员的观点就是任意撤销权只能由赠与人行使，不能由赠与人的继承人和法定代理人行使。以江苏省南通市崇川区人民法院的民事判决书（2019）苏0602民初830 号为例，其在判决书中写明：任意撤销权的主体仅限于赠与人本人，不包括赠与人的继承人和法定代理人。这一观点有失偏颇，相对而言，中国法院网刊文在评述疑似该案例时的用语就相对谨慎，虽然也引用了判决书中“任意撤销权的主体仅限于赠与人本人，不包括赠与人的继承人和法定代理人”的语句，但又在之后的“法官说法”中以“撤销权为形成权，是行为人的单方意思表示，而一个人的意思表示具有专属性，除非根据法定或约定的授权，否则其他人不能代替他人进行意思表示”做评述[13]，留下一定空间。

笔者以为，如前文所述，继承人和法定代理人是两种法律关系，法定代理本身就是一种法定的被代理人的意思表示，其代理的意思表示就是作为被代理人的意思表示的，若无法律特别规定，被代理人（丧失相应民事行为能力的赠与人）的相关权利，理应由其法定代理人来行使，任意撤销权也不例外。而继承人的意思表示并非能作为被继承人的意思表示，自然也不能行使相关的权利。崇川区法院的案例虽然是针对继承的，但在判决书中的用语过于轻率冒失，特别是那句“不包括赠与人的继承人和法定代理人”，容易引起误解。当然，也可能主审法官就是认为该权利只能由赠与人行使，法定代理人也不得行使该权利，与笔者观点相异。既然法律没有特别规定该权利必须由赠与人亲自行使，又不是纯获利益的行为，反而是一种利益损失的行为，那任意撤销权就是能够由法定代理人代理的权利。

（二）受赠人请求交付权存在与否

徐国栋教授认为“把赠与看作一种合同，意味着强调赠与人的允诺可以强制执行，把它看作一种取得方式，则不具有这种意味”[14]。《民法典》第660 条的规定为：经过公证的赠与合同或者依法不得撤销的具有救灾、扶贫、助残等公益、道德义务性质的赠与合同，赠与人不交付赠与财产的，受赠人可以请求交付。反向理解的话，是否可以认为普通赠与合同，受赠人没有请求交付权？还是仅仅只能理解为受赠人不能向赠与人请求交付？

从法条表述上来看，相对应的是赠与人和受赠人，受赠人的请求交付权也是针对赠与人，按照债的相对性原则，是否为受赠人不能行使请求交付权的相对人也仅是赠与人，对其他人则没有这个限制？实务中，矛盾争议也是在赠与人去世后，受赠人要求获得相应的财产，此时受赠人行使的是对赠与人的请求交付权吗？看起来不是，那么受赠人行使的是什么权利？他凭什么要求获得财产？

《民法典》第660 条看起来和第658 条“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。经过公证的赠与合同或者依法不得撤销的具有救灾、扶贫、助残等公益、道德义务性质的赠与合同，不适用前款规定”的内容相对应，即赠与人在除了特定的赠与合同之外，不交付赠与财产的，也没有行使任意撤销权的，受赠人不得请求赠与人交付。

如果结合《民法典》第659 条“赠与的财产依法需要办理登记或者其他手续的，应当办理有关手续”的规定，以房产为例，未办理过户手续的，受赠人能否要求过户？

《民法典》的这几条规定与《合同法》的规定没有实质区别，早在《合同法》施行初始几年，就有学者就赠与合同的诺成性做出过热烈的讨论[15-16]，更有学者认为，“《合同法》第188条的规定一方面在承认特定的赠与合同的履行请求权而说明其诺成性外，对于受赠人不享有履行请求权的赠与而言，则只能划入实践性合同之列”[17]。若将普通赠与合同作为实践合同，受赠人自然也就没有请求交付权。

张谷教授曾在《民法典》出台前，就《合同法》赠与人的任意撤销权和受赠人的给付请求权做过详细论述，并建议在《民法典》中干脆取消赠与人的任意撤销权[18]，但《民法典》出台后，立法依旧沿用了《合同法》的设置，并未做任何改动。如此，则逻辑上的矛盾依旧存在，若普通赠与合同的受赠人不享有请求支付权，赠与人的任意撤销权没有存在的意义，若受赠人享有请求支付权，为什么有要规定特别赠与合同受赠人的请求权？

笔者以为，若要保留任意撤销权，那么干脆取消第660 条的规定，受赠人对所有的赠与合同，都享有请求交付权。否则，就有一个逻辑上，或者说是道理上的问题：受赠人在赠与人生前不能对赠与人行使的请求交付权，难道在赠与人死后就可以了？若是这样的话，那岂不是受赠人都会盼着赠与人早死，好早点行使请求权？

（三）先继承还是先清偿

逻辑上来考虑，谁拥有赠与财产的所有权，其即应拥有赠与的任意撤销权，任意撤销权针对的是未交付的财产，该项财产未交付，仅在债上成立。从继承规则上来看，《民法典》第1159条的规定为：分割遗产，应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务；第1161 条的规定为：继承人以所得遗产实际价值为限清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务。《民法典》第230 条规定：因继承取得物权的，自继承开始时发生效力。综合来看，法条和司法实务，都没有规定是先继承还是先清偿债务，对于普通债来讲，虽然先继承可能有“如果继承人利用占有遗产的便利挥霍、浪费、隐匿、侵吞、毁坏、转移、虚报死者遗产，就会给遗产债权的实现制造种种障碍，侵害遗产债权人的正当权益”的情况出现[19]，但先继承或先清偿理论上产生的结果都一样，债权人在遗产范围内都能得到清偿。而对于赠与合同而言，在不考虑前文所述之受赠人的请求交付权的前提下，若从谁所有，谁就拥有任意撤销权的逻辑关系来看，先继承还是先清偿就截然不同。先清偿，则此时所有权尚未转移，所有权依旧是已经去世的赠与人，无法确认其撤销赠与的意思表示之下，实施赠与是尊重赠与人的表现，此时合同应继续履行，将财产交付给受赠人；若是先继承，则继承人继承财产后应能享有任意撤销权，即便是负有债务，其行使该权利后，赠与被撤销，也就无需履行赠与合同。

目前的法律规定并未明确是否让继承人自由选择先继承还是先清偿，如上文所述，对普通债而言，继承人不论做何选择，结局都不会有太大影响，除非该继承人本身拥有抗辩权或能够主张抵销，而这些并不影响实际结果。所以，由继承人自由选择，没有任何问题。但赠与合同之债，若是自由选择，相信绝大部分的继承人都会选择先继承后清偿，毕竟这样的选择起码可以把主动权掌握在自己手中。

二、赠与人去世后赠与财产未交付的焦点

赠与人的任意撤销权、受赠人的请求交付权和赠与人的继承人是先履行赠与合同的义务还是先继承未交付的赠与财产这三个问题，在各自发生线路上，存有一个交汇点，即赠与人的继承人所继承的是否是赠与人在赠与合同上的主体地位。

（一）任意撤销权的属性

1.形成权的主要属性

从权利基础属性上来看，任意撤销权属于财产权，法律并未禁止该权利的转让。但是，任意撤销权作为一项形成权，“非独立的财产权，应受权利人其人或该当法律关系的拘束，原则上不得单独让与，仅能附随于其法律关系而为移转”[20]。此外，作为形成权，“不能与基本权利的法律关系相分离而单独发挥作用，离开了其基础法律关系，形成权的存在也就失去了意义”[21]。

若赠与人在赠与合同订立之后，又将赠与财产写进遗嘱中，此时该如何取舍？是否能认为该行为已经是赠与人行使了任意撤销权？此前就有学者认为宜将赠与规定为单方法律行为，以解决行为效力问题[22]。一旦将赠与视为一种单方法律行为，赠与人在未交付前又将赠与的财产列入到遗嘱中，同样是单方法律行为的遗嘱，作为后来的意思表示覆盖了先前赠与的意思表示，以在后的意思表示为准。只是在目前业已成熟的民法典机制下，赠与可作为一种诺成合同运行已久，并未出现重大问题，加之将赠与视为单方法律行为，所能解决的问题不多，而将赠与当作合同的做法，对赠与人和受赠人都是一种保护，故目前也没有必要将赠与作为单方行为来进行利益的维护。但因赠与的合同属性，法律上赋予了赠与人任意撤销权，而撤销权的行使是否能默认或推定，是个需要实际面对的问题。此外，若是先立遗嘱，后订立赠与合同，按《民法典》第1142 条第二款“立遗嘱后,遗嘱人实施与遗嘱内容相反的民事法律行为的,视为对遗嘱相关内容的撤回”的规定，是否认为用赠与的意思表示覆盖了遗嘱的意思表示，或撤回了先订立的遗嘱呢？

从赠与合同来看，赠与人在合同订立后，只负有交付这么一个基础义务，不存在相应的基础权利，那么，撤销权的让与是采用合同权利义务整体转让的方式，还是仅将赠与合同约定的财产的所有权转让？如果是前者，所谓撤销权的让与变得毫无意义，赠与人完全可以行使任意撤销权后，再将赠与的权利赋予原本撤销权的受让人；如果是后者，任意撤销权就是所有权的一项附属，应先明确若赠与人有意思表示将财产转移给他人，则是否可以推翻其先前设立的赠与合同，或者说推定赠与人行使了撤销权？如果能推定，因任意撤销权已经由赠与人行使了，就不存在任意撤销权的让与或继承问题；如果不能推定，则需要明确作为形成权的任意撤销权，其基础权利是对赠与财产的所有权，否则也无法实现该权利的让与。

有学者认为赠与人的任意撤销权在理论上更像是一种解除权[23]，也有学者认为任意撤销权为撤销，而法定撤销权乃为合同解除[24]。从传统解除权的定义上来看，这种任意撤销权又颇类似于约定解除权[25]，只是约定解除的条件统一由法律设置，而这又非传统的法定解除权，故更倾向于约定解除权。学理上不同观点，对赠与合同任意撤销权的构建颇有裨益，虽然属性上的区别对权利的行使影响不大，但深入考虑后，不同属性的权利还是会有一定差别。

解除权的存在是以法定或约定的解除条件为前提的，或者说，若没有特别规定或约定，该解除权不具有人身专属性，也就是说，解除权是可以由更新的合同当事人行使的。而赠与合同的任意撤销权，体现在“任意”一词上，其人身专属性相对就比较强烈，是否能够继承行使，是值得商榷的。

我国《民法典》与先前的《合同法》都规定了赠与人的继承人和法定代理人的法定撤销权，可见，从法则设置上，法定撤销权由赠与人还是赠与人的继承人或法定代理人来行使是有区别的，虽然仅仅是权利期间上的区别。那么，在任意撤销权中未规定赠与人的继承人或法定代理人的权利，是否意味着继承人或法定代理人不应有此项权利呢？

法定撤销权实际上是一种索回权，是在赠与实施之后，出现法定原因才能行使的。这种权利更像是一种对受赠人的惩罚或索赔，其与任意撤回权这种对契约反悔之权利是截然不同的，虽然两者都是形成权，但不能以法定撤销权来片面推导任意撤销权。在任意撤销权是否能够继承这一问题上，赠与人的法定撤销权并没有多少借鉴意义。

2.抗辩权的实际附带功能

如德国学者海因所言，做出允诺一般是为了得到某种回报。一个人允诺去做某事而根本不图回报是不正常的[26]。从国情来看，国人多数比较内向，即便是做出了赠与的意思表示，很多情况也并非真实意愿，出于好面子、卖弄、人情等因素，冲动轻率的做出了赠与，故而赋予赠与人以任意撤销权。但这个权利的行使对国人而言又是痛苦的，因为从法律上来看，虽然合法，但明显是违反承诺的，而从道德上来看，典型的出尔反尔将会使其社会评价降低。实际上，任意撤销权的行使往往带有一定的抗辩性，即受赠人行使请求支付权或要求赠与人履行合同时，赠与人才行使任意撤销权，很少有直接行使任意撤销权的。这就带来一个后果，若受赠人长期不要求赠与人履行合同，赠与人也就不会主动行使任意撤销权。虽然撤销权本身为形成权，但形成权与抗辩权在理论上有一定的共性，在某种情况下，可以将某个抗辩权看作形成权[27]。而在实务中，赠与人任意撤销权的激发原因绝大多数是受赠人请求履行赠与合同，所以在这个角度上来看，其带有抗辩的属性，类似于传统民法学理上的权利障碍的抗辩，主张请求权因契约不成立而根本不发生，实际上就是通过撤销权的行使，使得赠与合同不存在，受赠人自然无从适用请求权。其实，这在民间就是一种默契，大家都知道这个赠与合同的赠与人不愿意履行了，受赠人不想自取其辱般的因要求履行而被撤销赠与打脸，赠与人同样不用在形式上违反承诺，在道德上也能盖上一层遮羞布。

（二）受赠人请求交付权的相对人

法条上的用语让人们有些疑惑，除了一些特殊的赠与合同的受赠人享有请求交付权外，普通的赠与合同的受赠人是不享有这一权利的，这样的规定实际上会使赠与合同的属性由诺成性偏向要物性，故而在一些司法实务中，法官们更倾向于合同的履行，以前文所述案例即如是，理由即为合同的诺成性，契约严守原则是作为合同法的基本原则存在的，否则，赠与合同的诺成性除了特殊的赠与合同外，对普通赠与合同而言，没有任何意义。从这个角度来分析，笔者以为，《民法典》第660 条规定的受赠人的请求交付权是一种强调，并非是反向推断的普通赠与合同的受赠人不享有请求交付权，但需要明确受赠人的请求交付权的相对人是谁。受赠人的请求权交付权毫无疑问是向赠与人行使的，赠与人去世后，该权利是消灭还是向赠与人的继承人行使？从请求权的一般规则来看，赠与人去世后，谁取得了本应赠与财产的所有权，受赠人就应向取得该财产所有权的人行使请求权。但赠与合同本身为一种无偿且单务的合同，赠与合同的存在，必定是合同当事人之间存在某种关系或某种超乎常人的信任，否则，该种赠与就是不正常的，应被法律所禁止。如此，赠与合同的人身性非常明显，好比赠与人的任意撤销权一般不能由他人行使一般，受赠人的请求交付权也仅能向赠与人行使。若是承认任意撤销权的绝对人身属性，即任意撤销权不能继承，则相对应的受赠人的请求交付权，也不能向赠与人的继承人行使。反之，若是受赠人能向赠与人的继承人行使请求交付权，因人身属性关系，赠与人的任意撤销权也能由其继承人继承。

（三）继承遗产的先行必然性

未履行的赠与合同，赠与物的所有权归谁这个问题，其实并没有多少好争论的，赠与物未交付前，所有权不发生转移这是原则，目前《民法典》也未对赠与合同的物权有特别规定，从物权法定的角度出发，按一般原则，赠与物未交付前，其所有权就是赠与人的，而继承的发生，按《民法典》第1121 条的规定“继承从被继承人死亡时开始”，赠与人死亡时，未交付的赠与物所有权即转移至继承人所有（或全体继承人共有），此时，受赠人应享有的是债权——请求交付权，而不是在遗产分配之前要求先履行所谓的赠与之债。如前文所述，先继承还是先清偿，法律并未做规定，甚至于从现有的法条上来看，继承人享有先继承还是先清偿的选择权，即便是选择先清偿，按继承发生的规则，实际上也是先由所有继承人共有后再清偿，清偿完毕后再对剩余遗产进行继承人之间的分配，毕竟被继承人已经去世了，无法作为法律主体从事相应的民事法律行为，只能由其继承人来完成。如前述，受赠人此时若要行使请求交付权，只能向赠与人的继承人行使，而此时受赠人的继承人，按法条规定，已经取得了未交付赠与财产的所有权。此时也就引发了赠与人的继承人能否行使任意撤销权的问题。

此外，从债的主体变更来说，继承是一种法定原因的主体变更，德国法作为近现代民法的典型，影响深远，其一般认定债的主体的变更，新债务人可以原债务人的抗辩对抗债权人，[28]这也为多数民法法系国家所确认。我国《民法典》第553 条也规定：债务人转移债务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。如此，若考虑任意撤销权的抗辩性，则继承该赠与物的继承人本身就应享有任意撤销权。

综上述，赠与人去世后赠与财产未交付所引发的诸多问题的交汇点其实就是赠与人的继承人能否继承赠与合同的赠与人主体地位，并行使任意撤销权这一问题。若是继承人能行使任意撤销权，则绝大多数明面上的问题都能解决，唯一的问题乃该行为是否为被继承人的真实意思，至于继承人行使任意撤销权而引发的所谓公平问题，笔者以为不存在，有学者曾言，“与普通债务相比，无偿性债务与负担若未得到给付，后果仅是权利人的财产没有获得预期增益，并未损及固有财产权益。”[29]普通赠与合同就是单纯的利益输出，撤销后不存在公平与否的问题，至于合同背后的其他利益交换，乃当事人之间的意思自治，在不触及原则的前提下，不应由法条去规范调整，而特殊赠与合同已有法条特别规定。所以，对受赠人而言，唯有的也就是其因赠与合同而产生的实际损失，故而只要明确继承人行使任意撤销权的前提条件并确定受赠人应受到弥补的损失，完全可以由法律设置或者明确继承人可以行使任意撤销权。

三、赠与人任意撤销权的继承

“财产继承制度的目的就是尽量保证死者的遗产能够留给死者的近亲属”[30]，任意撤销权作为一项合同权利，本就为财产权，其人身专属性不同于人格权中的人身专属性，虽然形成权不能单独让与，但在继承上是否也应如是则值得商榷。

民法作为私法，如果没有特别禁止，就应该是允许的，这是一个常识，也是一项原则。在法定撤销权中有对继承人和法定代理人行使权利的规定，即应认为为许可性设置，而在任意撤销权中未规定继承人和法定代理人的权利行使，参照一般原则理解，应为可以继承和代理的。

关于任意撤销权的继承，应主要分以下两种情况：其一是假定赠与人仍存世或未丧失民事行为能力，是否会行使任意撤销权。比如在赠与合同中，赠与人明确表示放弃任意撤销权或未来不会行使该权利，这样即可推定赠与人若存世或未丧失民事行为能力，不会撤销该赠与；其二，当无法推定赠与人的意愿时，继承人放弃或行使任意撤销权，对赠与人的利益是否有益，是否会引起超出合理限度的不公平后果或者有违公序良俗。比如老年人将房产赠与保姆，生前未过户，死后保姆以此赠与合同要求取得房屋所有权。此时若该房产为老年人名下唯一房产，且继承人并无未尽赡养义务的行为，应考虑撤销赠与更符合老年人的意愿，且赋予继承人任意撤销权，可以免除当前类似案件中需要证明老年人赠与当时的精神状态的繁琐，或者出现保姆抖出所谓证据让已过世的老年人晚节不保，法官因情理法原因难以判决等问题。

（一）继承任意撤销权的现实理由

赠与人的任意撤销权，在一定条件下可以由其继承人行使，其理由如下：

首先，我国相当一部分普通赠与，尤其是房产赠与，其未过户是有一定原因的，只是有些原因碍于国人久已养成的情面等因素，无法宣之于口，或者有些干脆是鲁莽的甚至是违法的，如房产赠与过户问题，按目前的规定，必须当事人亲自到场，或者进行过户委托公证，否则不予以过户登记，以老年人将房产赠与保姆为例，若要去过户，在相关部门工作人员的询问下，恐怕根本过户不了。设置赠与人的继承人也享有任意撤销权，可以督促合同当事人及时履行合同或行使相关权利。

其次，大部分赠与人与其继承人的利益虽不是共同的，但是单向一致的，即赠与人的财产增加了，继承人能继承的财产自然也就增加了。俗话说“自己少花一点，孩子就能多花一点”，而作为赠与人的继承人，绝大部分与赠与人有密切关系，若是赠与人将财产，尤其是不动产赠与给他人却不留给继承人，若没有特殊原因，该行为本身就有违于我国的传统道德和文化礼俗。在没有公证甚至过户（交付）的环境下，由继承人来决定是否履行该赠与，并不会产生所谓契约精神的违反这种说法，反而能从实际上更大利益的保护相关当事人。

最后，赠与人将大额财产赠与给继承人之外的其他人，特别是房产之类，过户（交付）是一项必须的过程，经过这么多年的普法，绝大多数国人都知道这一规定，若长时间不过户，已可推定赠与人不愿实施该赠与；至于赠与人希望死后再赠与的这类藉口，在现代法律体系下有点说不过去，若真要这样，直接写在遗嘱中即可，没必要搞生前赠与，死后履行的做法。

（二）继承任意撤销权的条件

对具体的民法实务而言，“苦心于实际的具体案件判断的，是作为一种要求，只要是具有普遍的价值标准，那么承认这一重要价值是当然的，否则就会感到坠入对法律中心的职能不关心的逻辑游戏之中”[31]。故而，实际如何行使任意撤销权，在明确逻辑体系后，最根本的还是应考虑该权利的行使是否有利于社会公平正义。

从现有的情况来看，任意撤销权的继承应符合以下基本条件：

（1）赠与合同为普通赠与。按照《民法典》第658 条的规定，经过公证的赠与合同或者依法不得撤销的具有救灾、扶贫、助残等公益、道德义务性质的赠与合同，赠与人没有任意撤销权，自然也就不存在继承与否的问题。也就是说，只有普通赠与，赠与人才具有任意撤销权，赠与人具有的权利，其继承人才能继承。

（2）受赠人非赠与人的近亲属。虽然目前司法实务中，多数法官将赠与给近亲属的赠与合同理解为道德义务，但法条并未明确此点，法律的预判功能并未体现出来，总不能每次案件都让当事人去猜，让法官去搞所谓的实质正义。直接在规范性文件中明确该类赠与合同也不能任意撤销，或者再加上书面形式这一辅助要件。一方面规范对近亲属的赠与，另一方面明确对非近亲属的赠与的任意撤销权的存在，加之现行《民法典》第1045 条第二款的规定为“配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女为近亲属”，已经明确了近亲属的范围，所以完全可以认定某项赠与是否为对非近亲属的赠与，由此也可以让非近亲属的受赠人明了赠与合同到底是怎么一回事，并督促其行使自己的权利。

（三）继承人行使任意撤销权后的赔偿

从逻辑关系上来看，赠与未交付，在物权上即未实现所有权的转移，所以在逻辑体系上，该赠与物还是赠与人所有，赠与人去世后，所有权由继承人继承，其是否履行赠与，仅是一个债上的关系。此时若继承人不交付赠与物，其承担的是债上的责任，以赠与合同来说，应承担违约责任。

我国违约责任一般包括两部分，即违约金和损失赔偿，赠与合同不大会有违约金的约定，主要剩下的违约责任就是损失赔偿，此时就应考虑受赠人的损失到底是什么，涵盖哪些范围。

对于附义务的赠与合同，王利明教授认为，附义务的赠与，受赠人所完成的所附义务并不是对待给付，附义务的赠与和不附义务的赠与一样，赠与人都享有任意撤销权[10]。同时，在赠与人行使任意撤销权之后，如果因此给受赠人造成损失（如受赠人为接受赠与而租赁场地、交通、食宿等费用，因赠与人撤销赠与，使其遭受此种费用的损失），受赠人有权基于缔约过失要求赠与人赔偿其所受损失[10]。

若没有信赖利益的损失，也就不存在合同损失，所以，即便是赠与人违约，也无需承担实际的违约责任。前期即有学者认为，赠与合同经任意撤销后原则上不产生赠与人责任[32]。对于无偿的赠与，由于法律设置了任意撤销权，“既然法律规定了赠与人的任意撤销权，那么，受赠人就应该清楚这种任意撤销权随时可能行使，故其信赖一般难以获得确认并保护”[33]。甚至还有学者认为，“受赠人的这种信赖一方面建立在其与赠与人之间的赠与合同之上，另一方面也建立在赠与人可以对该赠与合同任意撤销的情形之下，因此，受赠人的这种信赖是很微弱的。受赠人基于如此的信赖而仍为接受赠与财产付出代价，并由此产生损失，是由于自己的考虑不周造成的，应由自己负责，而不应由赠与人承担损害赔偿责任。”[34]

笔者更倾向于赠与人不承担违约责任的论点，否则受赠人向赠与人的继承人要求履行合同的行为，就存在巨大的道德风险隐患。但不论何种观点，当继承人行使任意撤销权后，其违约赔偿责任不可能超过赠与人的责任，至多也就是与赠与人等同。

（四）请求支付权的除斥期间

从期限上来看，合同成立后，未约定交付期限的，在合理期限内未交付（过户）的，应视为赠与人撤销了赠与，如此前有学者建言，将任意撤销权也设置一个除斥期间，自赠与合同成立之日起算[35]。笔者以为，鉴于国人偏于内向的特点，许多赠与人碍于情面之类的因素，无法将撤销赠与的意思表示宣之于口，加上受赠人为利益获得人，其应自己争取利益，可考虑如下：在保留赠与人的任意撤销权的基础下，增加受赠人享有履行赠与请求权的除斥期间一年，从赠与合同订立之日起算。逾期后，受赠人即不享有请求交付权，此时也就不存在利益的损失。

四、结语

“人类在解决自身问题的态度上，越来越注重的手段的有效性及其对实质正义的贡献，而不再受困于某个理念或者某种形式，这也应是人类理性的一种进步”[36]。对于赠与合同的法律规定，在考虑合理公平以及逻辑因素的基础上，还应考虑比如国人的传统文化礼俗等因素，并且由于我国社会各项发展在近年来都比较迅速，在设定各项法律法规时，尤其是涉及到一些概念属性本身不确定的，如赠与人的任意撤销权之类的，应考虑法条制订时的客观情况与当前的情况是否发生变化，特别时生活水平、人际关系和利益价值观等方面的变化，对于一些可能长期存在类似赠与合同之类的内容，不应局限在以前的部分法内，应联系结合如婚姻、继承等方面的法规，综合考虑其利弊得失后，予以相对明确的设定，确立赠与人的继承人享有任意撤销权，督促合同当事人及时履行合同或行使权利，并以此体现法律的指引作用。