马志强 董嘉旎

(郑州大学 法学院，河南 郑州450001)

作为解决国际投资争端的专门机构，国际投资争端解决中心(The International Center for Settlement of Investment Disputes，简称ICSID)通过调解和仲裁的方式，为解决东道国与私人投资者之间出现的投资争端提供了便利。近年来，一些国际投资争端解决中心仲裁裁决中出现的问题，引发了国际社会围绕ICSID上诉机制设置的争议。投资者-国家争端解决机制(Investor-State Dispute Settlement，简称ISDS)作为ICSID中解决投资者与东道国之间纠纷最为重要的机制，同样面临着不少争论。《关于解决国家和其他国家国民投资争端公约》(下称《ICSID公约》)作为ICSID建立的依据与运行的核心，对ISDS机制的运行具有至关重要的影响。

一、ISDS转型的起点

ISDS机制设置的最初目的是实现对发达国家的投资者在向发展中国家进行投资过程中的利益维护。东道国在双边协定或投资合同中，通常作出同意适用仲裁机制的决定，出现投资纠纷后，外国投资者拥有单方向ICSID或者是其他仲裁院申请仲裁的权利，东道国在仲裁中则为被告，这就使得东道国在仲裁的启动中处于较为被动的地位。ISDS机制初步确立时，大多数情况下，发达国家的投资者为资本输出方，发展中国家为资本输入国。但是，近年来随着经济全球化的加快，发展中国家的经济投资也逐渐繁荣，越来越多的发展中国家的投资者成了投资仲裁中的原告，越来越多的发达国家成为投资仲裁中的被告。由于不同的国家在国际投资活动中需求存在的巨大差异，加之《ICSID公约》给予仲裁庭较大的、缺乏有效制约的自由裁量权，导致在国际投资仲裁实践中，ICSID作出的仲裁裁决的“合法性”不断遭到各国质疑[1]。

目前，各国对于ISDS机制的质疑主要表现在以下几个方面：一是专门委员会委员的选任。多重任职可能导致不同案件的仲裁员和委员互相之间产生观点或者利益上的影响。二是仲裁庭作出的裁决具有不一致性。不同的专门委员会对于相似的案件作出的撤销决定不尽相同。三是仲裁成本。仲裁庭作出的裁决当事方申请撤销后，可以再次提起仲裁。该仲裁裁决仍然可能进入撤销程序，造成了资源浪费。四是不同案件的专门委员会在作出撤销决定时，对自己审查案件的权限具有不确定性，在管辖权问题上体现得最为明显。五是对于投资者保护的标准十分模糊，没有具体规定何种待遇的保护标准。由于以上几个主要原因，导致裁决出现漏洞，使得投资者与东道国对于案件的走向无法预期，合法性危机开始出现。

ISDS设置的最初目的已经不能有效适用于当下的国际经济投资仲裁，投资争端解决机制的弊端开始显现，因此，ISDS机制如何进行改革是当下各国都在考虑的问题[2]。

二、欧盟、美国与部分发展中国家对ISDS机制改革的分歧

(一)欧盟建立常设性国际投资法庭的改革方向

欧盟倡导的投资法院方案，系2015年在《跨大西洋贸易与投资伙伴关系协定》 (Transatlantic Trade and Investment Partnership，简称TTIP)谈判中首次提出的。与美国不同，欧盟认为当前ISDS机制已经无药可救，属于系统性的缺陷，不是进行完善就可以继续适用的。因此，欧盟提议改革内容为在ICSID以外建立一个常设的国际投资仲裁法庭，认为只有完全改变当前商事仲裁模式才能实现公平合理的投资争端解决秩序[3]。因为常设机构自身的常设性，对于特殊情况也应有详细的解释与说明，以使得实践中规则的运用保持有效与一致(1)参见UNCITRAL第三工作组:第三十五届会议欧盟提交的材料(2018年4月23日至27日,纽约)https://undocs.org/zh/A/CN.9/WG.III/WP.145,2022年5月29日访问。。欧盟提出建立的常设性国际投资法庭在运行机制上具有以下不同于ISDS机制的特点：一是具有强制性磋商程序，并且磋商程序前置，在没有达成合意情况下再进行投资争端解决程序；二是投资者向法庭的申请诉求只能是磋商过程中争议的事项；三是取消当事人的意思自治，当事人无权选择审理人员，也不能协商变更审理程序；四是法庭设立上诉机制；五是强制性的承认与执行。为保证法官的独立审理与裁决一致，虽然拟设立的国际投资法庭的审理法官由各缔约国进行选任，投资者与东道国无权选任，但是在实践中难以确保法官的选任不具有政治化倾向，并且建立常设性的国际投资法庭具有一定的难度，进程缓慢，且完全否定了现行的ISDS机制，成本更高，耗时更多。

(二)美国改良主义的改革方向

美国是改良主义的主要倡导者，坚持ISDS机制。美国在内的一些发达国家与联合国国际贸易法委员会(United Nations Commission on International Trade Law，简称UNCITRAL)认为，国际投资仲裁是解决争议的主要途径，有利于东道国吸引国外的直接投资，不应当放弃当事人意思自治为核心的争端解决机制[4]。当下对于ISDS机制的批评过于夸张，在仲裁员选任制度、仲裁程序透明程度、缔约国联合解释机制、信息披露等方面进行完善即可弥补当前ISDS机制的缺陷与不足(2)参见UNCITRAL第三工作组:第三十四届会议临时议程说明(2017年11月27日至12月1日,维也纳)https://undocs.org/zh/A/CN.9/WG.III/WP.141,2022年5月29日访问。。

(三)部分发展中国家卡沃尔主义下的改革方向

卡沃尔主义是20世纪80年代发展中国家在处理国际争议时提出的东道国救济、反对发达国家强硬外交保护手段的一种主张[5]。虽然近年来随着国际投资水平的提高，很多发展中国家逐渐加入ISDS机制，同意将投资争议提交至ICSID，但是仍有少部分国家因为对ICSID存在质疑而选择放弃ISDS机制。如巴西就始终没有与其他国家签订包含ISDS机制的双边投资协定；印度也曾经积极参与BITs，但由于后期多次被诉，于2015年推出新的BITs范本，对ISDS采取严格限制的态度;南非于近年来也终止了其签订的BITs;玻利维亚、厄尔多瓜、委内瑞拉等其他几个南美国家也先后退出了ICSID，他们认为ISDS机制没有很好地保护到本国利益。但当今国际社会大多数发展中国家仍然依赖于ISDS机制解决国际投资争端的现实决定了摒弃ISDS机制的这种导向并不会根本性地影响ISDS机制的改革方向[6]。

三、世界贸易组织上诉机构对于ISDS机制改革的启示

世界贸易组织(WTO)作为当代最重要的国际经济组织之一，其上诉机制是WTO争端解决机制当中最具有优势的一个设计。但是在2019年底，因上诉机构法官的法定人数低于最低限度(3人)，无法履行审理新受理案件的职责，加之美国不断阻挠新法官的选任进行，WTO上诉机制被迫暂停运行。美国阻挠新法官选任的主要原因有：WTO上诉机制的审理期限超期、越权裁决、法官“超期服役”等，虽然不排除有政治因素的存在，但不可否认的是，以上几点确实是WTO上诉机制运行过程中存在的严重缺陷。当前，尽管WTO上诉机制的运行并不顺利，但其上诉机制运行当中出现的这些缺陷对正在进行的ISDS机制改革来说，是具有十分重要的警戒作用和借鉴意义。

(一)审理期限的调整

审理期限应当避免过长，如果在开始审理前就能预期到将会延长审理期限，应当事先告知争端的当事方，便于其提前安排好后续进程，避免因时间过长产生不必要的损失。虽然WTO争端解决机制目的是快速解决成员方之间的贸易争端，但是目前大部分成员方赞同将上诉机制审理期限从以往的90天延长至120天[7]。

综观目前大多数国际纠纷，许多案件进入审理阶段并不是真正想要解决纠纷，而是存在着主观故意拖延案件的情况，因此，一味地延长审理期限可能会对那些真正想要解决纠纷的当事方不公平[8]。当前，ISDS机制缺少对于初审仲裁时效性的规定，在解决争端过程中会消耗大量时间，对于案件的处理结果产生不利影响。因此，对于审理期限的调整还需要考虑更多的因素，应当在公约中加以明确，并制定一套行之有效的机制来满足各方要求。

(二)审理权限的范围

WTO上诉机构审理范围仅限于专家组争端解决案件中的法律问题，包括对专家组报告涉及的法律问题和专家组所作的法律解释进行审查，不包括成员方的行为。但在实践中，上诉机构会对事实问题进行审查，并且会审理超出上诉范围的问题，因此，应当明确上诉机构的审理权限，同时也要制定禁止上诉机构对事实问题的审查。过于宽泛的审查权限将会损害成员方的主权，同时也会造成审理时间的延长。

ICSID审理案件的范围仅限于与投资相关的法律问题，对于案件标的额大小的判断属于事实问题，不在审理范围内。ICSID审理案件应当避免出现类似WTO上诉机构受案范围模糊的这种现象，只有争端当事方同意在ISDS机制下解决纠纷并出具书面协定，仲裁庭方可在法律范围内审理该案件。

(三)上诉机构成员的选任标准与任期

WTO争端解决机制中应当明确规定上诉机构成员在其任期到期前完成其在任期内参与案件的审理。洪都拉斯提案也提出过类似的建议，具体包括以下两点：第一，期限届满成员应当完成其在任期内已经接手的案件；第二，上诉机构应当在成员任期届满前60日内不再给即将任期结束的成员安排其他案件。由此可以看出，成员方对于上诉机构成员超期审理案件持否定态度。但另一方面也保持了一定的灵活性，比如同意任期届满的成员完成任期内接手的案件，为了避免司法资源的浪费，由已经接触的人员继续审理，避免审理期限因上诉机构方客观原因而延长。除了对于上诉机构成员任期届满后续处理进行规定以外，欧盟在《世界贸易组织现代化概念文件》中对于上诉机构成员的数量、任期、工作性质也进行了规定。主要内容有：第一，为了提高上诉机构的效率，将上诉机构成员由以往的7人提高到9人，为上诉机构成员提供长达6—8年的单一任期；第二，注重上诉机构成员的地域平衡，使得成员分布更加合理；第三，由于上诉机构成员工作性质属于兼职，应当在以后改为全职，明确工作人员的工作性质，在养老金和薪酬方面加以提高；等等。

在ISDS机制下，仲裁员大部分是由律师、学者等人临时组成，并且是由争端当事方进行指任，无法排除一定的利益关系，因此案件审理的公正性可能会有失偏颇。WTO上诉机构的成员固定，可以长期任职，如果ISDS机制在成员选任这方面进行借鉴，在一定程度上，可以提升案件审理的专业性与公正性，提高争端解决机制的公信力。

上诉机制是WTO最明显的优势，WTO上诉机制的存在为成员方带来了巨大的便利，也是ISDS上诉机制设立的动力与目标。但ISDS上诉机制的设立不能照搬WTO上诉机构的模式，二者在管辖、法律适用以及人员选任等方面存在着很大的差异性，且以上WTO出现的缺陷也是ISDS机制改革应当注意的问题。

四、中国对ISDS机制改革的应对

当前，ICSID撤销机制根据《华盛顿公约》第52条规定了五个撤销理由：第一，仲裁庭成员的组成是否正当；第二，仲裁庭的权力是否超越了界限并且达到明显的程度；第三，仲裁庭的成员是否存在受贿行为；第四，是否违反了基本的程序，并且达到特别明显的程度；第五，仲裁庭在裁决中是否向当事方陈述了所依据的理由。ICSID撤销委员会撤销决定的相互矛盾以及各国对于ISDS机制改革的关注，使得建立上诉机制迫在眉睫[9]。上诉机制的建立并不是削弱对投资者的保护，而是维持各利益相关者之间的公平与平衡，使对仲裁结果不满意的一方可以有机会通过上诉机制申请上诉，因此，上诉机制的存在能够提高ICSID仲裁结果的可预测性和一致性。这与当前撤销机制对于案件只能撤销裁判结果、没有权利进行改判以及案件审查范围也仅针对以上五种情形而不审查实质性问题也有很大不同。

对于其他一些制度性问题，可以通过订立国家间BITs解决，但更多的根本性问题还是需要通过对投资者与国家间争端解决的多边规则的改善和机制建设进行解决。改革既要解决当下ISDS机制的重大缺陷，也要增强国际投资争端解决机制的法治化建设，保证投资者与东道国之间的合法权益，公正公平，提升各国对于国际投资争端解决机制的信心。我国对建立上诉机制持支持的态度，在积极探索的道路上贡献着中国智慧，并提出了切实可行的改革方案(3)参见UNCITRAL第三工作组:第三十八届会议中国政府提交的意见书(2019年10月14日至18日,维也纳)https://undocs.org/zh/A/CN.9/WG.III/WP.177,2022年5月29日访问。。

(一)上诉机制的构建

为了提高国际投资争端解决机制的公信力与参与度，解决当前存在的缺陷，中国对于建立上诉机制的改革方案表支持的态度。基于国际投资协定设立多边常设上诉机制，细化程序、人员选任等，对推动国际投资具有重要作用。一方面可以对仲裁裁决进行纠错，维护当事方的权益，完善纠错机制，上诉法庭不能修改有关投资条约当中的一些规定，但是可以通过对于条约进行解释说明使得其具有一致性[10]。另一方面，促进国际投资，增强各国对于投资争端解决机制的信心。一般来说，通过双边国际投资协定，对上诉机制进行规范，或者进行类似上诉机制衔接的条款建立统一的多边国际投资规范规则，更有利于统一裁判的标准，降低制度性成本，增强各国的可预期性，但实践起来有难度，可以视为改革的一种趋势。

(二)保留一审指定仲裁员的权利

由于ICSID解决的是国际投资争端的问题，因此争议可能会涉及不同专业领域，所以仲裁员不仅要具备法律素养，而且在争端涉及前沿领域如新能源、生物医药、稀有金属等新型投资，也要具有相关专业的经验，具有复合背景。在一审对投资争端涉及的事实与法律进行认定时，由当事方选择合适的人选组成仲裁庭，仲裁员的专业方向、相关实务经验等，对于当事方的利益的实现是重要的保证。传统意义上，在国际公法、国际经贸领域，当事方均有权利选择自己信任的专家审理案件，国际投资仲裁机制发端于投资保护，因此保留了这一传统，并为各方所接受。保留当事方在一审时指定仲裁员这一制度，可以增强当事方尤其是投资者的信心，应当予以支持。

(三)仲裁员相关规则

在保留争端当事方有权指定仲裁员的同时，也要对仲裁员的资质、利益冲突、回避程序等进行完善。由于投资者与国家之间的争端具有公法的属性，还要考虑仲裁员的国籍，防止由于不同国籍仲裁员因不同的文化背景，出现潜在的利益冲突。因此，改革应当完善仲裁员选任的回避程序，细化利益冲突的情况，提高透明度。

(四)替代性争端解决措施

ISDS改革可以考虑引入投资调解机制，相比投资仲裁，调解机制具有更强的灵活性与自主性，调解员可以采取更为便捷的易被当事人接纳的方法促进解决投资争端，使当事方达成共赢结果，同时可以免于复杂的仲裁程序，节省昂贵的诉讼费用。从长远来看，设立调解机制，还可以维持投资者与东道国之间的合作关系，避免矛盾过分激化，和平地解决投资争端，我们认为应当适当引入投资调解机制。

(五)强制磋商程序

将磋商程序作为启动仲裁程序的强制性前置程序有助于仲裁机构更为清晰地了解当事方的投资争议诉求，促使投资者与东道国在该程序内协商争议解决办法，了解涉案的争议缘由、诉求和东道国内法的相关规定，尽可能在仲裁程序启动前化解纠纷。许多国际投资协定已经包含了类似规则，并在国际上被广为接纳。中国支持强制磋商程序纳入改革的范围。

(六)投资者保护的信息透明度

所谓投资者保护的信息透明度是指涉及争端方面的信息应当被争端双方了解并接受的程度。对信息进行披露就是为了保护争端双方的利益，所以对信息进行披露就是要以保证仲裁的公平为目的，尽可能公示出准确、全面的信息。其中最重要的就是对第三方资助进行披露。第三方资助有助于推进投资争端的解决和资金的流动。相关方应当披露有关的资助情况，避免仲裁员与第三方资助者存在直接或者间接的利益冲突，保证仲裁的公平性、公正性。应当对第三方资助采取有效的监管措施，提高第三方资助的透明度，扩大公众知晓的途径，在第三方资助出现不公正的情形下，提供听证程序进行纠错。如果不履行相关的披露义务，应当明确相关方需要承担的法律责任。

中国作为“一带一路”的倡导者，应积极参与到ISDS机制改革之中，维护我国的国家主权以及海外投资者的利益，保护我国在国际投资领域内的合法权益，提升我国国际规则制定的话语权。通过与有关国家既有的双边多边机制，共同打造政治互信、经济融合、文化包容的利益共同体，利用区域平台构建多元化的投资争端解决机制，并在多边机制改革进程中积极发挥协调作用，在双边和区域层面形成改革共识。当前，我国已在UNCITRAL的改革会议中提交了自己概括性的改革意见，对已经提交改革意见的各成员国的改革措施持开放态度，并赞同通过借鉴WTO上诉机构的优势与弊端，构建“初审仲裁+上诉机制”的解决路径。对于之后如何构建上诉机制、上诉机制的运行程序如何、上诉机制与ICSID之间的关系怎样等问题，在国际层面还应与他国通过多边机制进行及时的沟通与协商。我国对ISDS机制的改革应当积极提出中国方案、协调各成员方，发挥大国作用。