杨 磊

（中国矿业大学（徐州） 江苏徐州 221000）

最高院自2010年起，便陆续发布了《关于案例指导工作的规定》《关于建立法律适用分歧解决机制的实施办法》等规范性文件，全面推进“案例指导和类案检索”制度。2020年7月，最高院颁布《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》（下文简称《指导意见》），对于强制检索的案件类型、范围、平台、方法、顺序，承办法官的责任程度、工作目标等提出了全面要求。但总体而言，目前理论界和实务界对于案例指导制度的研究尚未有定论，实践中法院也未能严格执行案例指导制度的相关的规定。本文以23号指导性案例的司法适用为切入点，①通过对相关判决的分析解读，总结提炼案例指导制度实践的特点、揭示出指导性案例及类案检索机制的运作实际，以此来探讨案例指导制度发展和完善的进路。

一、案例指导制度的司法实践：以23号指导性案例的适用为视角

（一）指导性案例23号司法适用的情况分析。本文以该指导性案例颁布后的时间，2014年1月26日至2020年12月31日为样本选取的区间，实现时间维度上的封闭，以下是该案例司法适用相关数据的具体分析。

1.提出主体的特点。从提出主体的特点来看，无人提及的有169个，占比约51.21%，仅由当事人或代理人提出适用的有156件，占比约47.27%，由当事人及法院同时提出（一般是由当事人提出，法官予以回应）的仅有5件，占比约1.52%。

2.引述方式的特点。《实施细则》第11条明确规定了在裁判文书中引述相关指导性案例的，应在裁判理由部分引述指导性案例的编号和裁判要点。从实践情况来看，该规定的执行并不彻底，在明确提及指导性案例的161个判决中，只提出存在指导性案例的有92个，占比约57.14%；只提出案例编号的是35个，占比约21.74%；提出并引述裁判要点的有8个，占比约4.97%；提出并引述裁判说理部分的有5个，占比约3.11%；提出并引述裁判的案例事实的有10个，占比约6.21%；提出并引述指导性案例中并不具有的内容有3个，占比约1.86%；综合引述的8个，占比约4.97%。

3.适用结果特点。就适用结果来看，不予适用的有219个，占比约66.36%；予以适用的有111个，占比约33.64%，且几乎均为隐性适用，表现为：当事人提及指导性案例而法官不予回应，但其作出的判决结果与指导性案例保持一致，共53个，占比约16.06%；或是当事人与法官均未提及指导性案例，但法官作出的判决结果与指导性案例保持一致，共58个，占比约17.58%。

比较突出的一点是：该指导案例予以适用比例远不足一半，予以适用的方式均为隐性适用。

4.参照内容的特点。在适用指导性案例的111份判决中，参照裁判结果的有106个，占比约95.5%；综合参照的有5个，占比约4.5%，其中，参照裁判要点和裁判结果的有2个，参照裁判理由和裁判结果要求的有3个。从参照内容来看，在适用该指导案例的裁判中，只有不到5%的案件依照规定“参照裁判要点”的作出裁判，95%以上的案件仅参照裁判结果，采取综合参照方式的裁判文书寥寥无几。

（二）案例指导和类案检索在司法实践中的难点。

1.在主观意识层面，法官、律师尚未养成检索的思维和习惯。《指导意见》对在检索类案、类案检索的范围、平台、方法、顺序提出了明确规定，并要求法院应当参照指导性案例作出裁判。《指导意见》同样明确了诉讼参与人提交类案作为诉辩理由，法官应当在裁判文书中回应是否参照并说明理由。而从实践情况来看，少有法官在裁判案件时进行指导性案例的检索和参照适用，也少有代理人在代理案件时作类案检索的工作并向法院提交与案件有关的指导性案例、公报案例。这也意味着法官和律师间接地放弃了论证层面的资源。

2.在程序上，缺乏对指导性案件强制参照适用的程序性制裁措施。《指导意见》未规定不参照指导性案例的后果，没有否定后果的规则显然不具备强制约束力。另外调研时发现，很多中基层法院法官认为，随着审判案件数的增加和审判经验的积累，尤其是专业化审判推行后，绝大多数的案件都可以划归为“简单案件”，这类案件是不需要寻找类案支撑的，法官更偏好在已经审理过的案件中提取共同性要素作出裁判，基于效率追求而放弃类案检索或有意无意地忽略该步骤。

3.在技术层面，当下的类案检索仍是弱人工智能的检索。正如有学者所言，当下的类案检索技术距离“对大量案件进行采集、取样和归类，实现智能推送、精准匹配、文书生成以及裁判偏离预警报告等目的”相差甚远。[1]当然，由于指导性案例数量有限，法官在检索过程中不会因检索结果复杂难于辨识和类案结果差异难以参照，而陷入到多个案件和多重困境中难以取舍。[2]但恰恰是因为指导性案件的稀缺，导致案件的参考和推送缺乏数据基础。

1.4.1 材料 显微外科器械、无菌培养皿（10 cm）、无菌移液管离心（15 mL）、无菌PBS、Ⅳ型胶原酶0.5%（每只1.5 mL）、无菌注射器（5 mL、1 mL）、无菌六孔板、碘伏、棉签、乙醚、DMEM（高糖）培养基。37℃水浴预热Ⅳ型胶原酶，按照0.5%Ⅳ型胶原酶/PBS=1/4比例配置Ⅳ型胶原酶工作液（即每只10 mL）。

二、“类案比较识别”的司法实践：以案件相似性分析为视角②

（一）“不适用指导性案例”裁判中的“类似案例识别”。在60个进行比对的案件中，不适用该指导案例进行裁判的有47个，占比约78.33%。在47个判决中，有20个案件中当事人及代理人提出适用指导性案例，7个案件对待决案件与指导性案例进行了简单比对，认为“待决案件与指导性案例基本案情有着本质区别，不可参照适用”，③但只有2起案例对于待决案件与指导性案例之间的区别作出了详细且有力的分析，主要是从指导性案例的裁判要点和裁判理由进行回应，并且对于“法院应当参照作出裁判”作出了释明。④19个当事人及代理人提出并引述指导性案例的裁判要点、裁判说理或进行综合引述的案件中，4起案件法院认定原告不具备消费者身份，6起案件法院认定无证据证明涉案商品存在影响食品安全的质量问题，9起案件法院同时对原告的主体身份和食品安全质量问题作出否定性评价。其中10起案件法院直接或者间接表明不支持知假买假。

此外，将待决案件与指导性案例进行相似性判断，论证的说服力明显更强。如张爱玲因与北京苏宁易购销售有限公司买卖合同纠纷一案⑤，法院并没有单纯地直接给出结论，宣告“23号指导性案例不应适用于本案”，而是结合法律规定和指导性案例的裁判理由进行分析，并将最高院的答复意见作为引证。该判决不但做了正面论证，还针对当事人提出的指导性案例应当参照适用进行了有力反驳，也正确地实现了立法目的和指导性案例的法律精神。

（二）“适用指导性案例”裁判中的“类似案例识别”。在60个进行比对的案件中，适用该指导案例进行裁判的有13个，占比约21.67%。在13个判决中，有5个案件对待决案件与指导性案例未进行比对，且13个判决中绝大多数为隐性适用。当事人提及应参照指导性案例23号，法院未在判决书中回应，但判决结果与案例保持一致。法院主要是通过《食品安全法》《最高院关于审理食品药品纠纷案件的司法解释》中的相关规定和裁判要点的适用来裁判案件。相较于不适用指导性案例的情形，在适用指导性案例的情形中的类案识别有自身的特点：

1.在适用指导性案例的情形中，简单得出结论的裁判占比更高。在适用指导性案例的情形下，法官为了论证背离指导性案例的原因，说服当事人、上诉法院及形成内心证成，论证需求和论证压力自然更大，这也解释了在不适用指导性案例的案件中，法官更倾向于将待决案件与指导性案例进行相似性判断和分析，给出正面或反面的论证意见，而非直接给出结论。适用指导性案例的裁判则没有这么重的论证负担，往往仅是将指导性案例作为裁判的进一步佐证，未做进一步的比对分析。

2.在是否适用指导性案例的两种情形中，比较点的选择存在相似。如前文所言，法院在判定是否适用指导性案例时，主要集中在消费者身份认定和食品是否符合安全标准上，消费者身份的认定更是关键。在胡一定系列案件中⑥，胡一定作为实际上的职业打假人，得以胜诉的原因主要在于其均是购买了少量的不符合食品安全标准的特效强凉茶，在身份的辨识上巧妙地规避了现有法律和指导性案例的规定。而绝大多数的案件当事人一旦被认定为职业打假者，其诉请均未得以支持。

3.文书说理上反映出多数法官目前尚不具备运用“类案”进行论证的习惯和能力。类案判断的比较与识别并非是一个明确的问题，从法律逻辑上讲，案由相似就可以被认为是同一类案件，但是通过案由的细分也仅是一个程度性的问题，[3]还要依靠法官进行法律推理、提炼。指导性案例与待判案件是否属于类案案件是决定是否适用指导性案例的基础前提，也是类案类判的首要步骤之一。[4]在选取的样本案例中，适用23号指导性案例的裁判占比32.72%，90%以上为隐性适用，且只有不到5%的案件对类案的比较与识别进行分析和论证，仿佛是来自法官直觉地认定，回避识别的论证本质上是一种贫乏论证的体现。

三、指导性案例在类案检索中的运作分析

（一）“类似案件识别”的普遍难点。如前所言，指导性案例与待判案件是否属于类案案件是决定是否适用指导性案例的基础前提，也是类案类判的首要步骤之一，而类案的判断标准并不明确，目前普遍的观点认为需要从四个方面加以判断：待决案件的诉争焦点、关键事实、诉争焦点及关键事实所关联的基础法律规范、价值标准与参照案例是否相同。四个方面的比较本质上都是进行类比推理，由于类比推理是一个“从特殊到特殊”的推理，相较于演绎推理“从一般到特殊”的推理，其中的根本问题是如何对差异点的相关性加以确定。尽管如有些学者所言，“类案标准客观存在、有一定的相对性以及并不单一，”[5]但仅是发现和证成“类案”的初步工作——锁定关键性事实、判断相似性即非常复杂和费时费力，遑论比较点法律意义存在差异化解读的可能性，以及由此而造成的“适用/不适用”的正当性的判断。

（二）指导性案例在类案检索中的优先地位。尽管类案检索因多方掣肘未能发挥所预想的效用，包括是没有统一的来源，平台多样化，检索基数过于庞大导致检索的时间成本高，以及没有统一的标准，检索的精度不够准确，导致检索的效率成本高。[6]但指导性案例作为特殊的制度性事实从而具备了最优先地位，其普遍的指导效力可以获得制度性和实质性的双重保证。这两个方面叠加在一起所产生的规范性力量，[7]使得指导性案例的检索无需面临上述困境，且指导性案例来源明确、数量较少、效力层次更高、最具权威性，检索、筛选也相对容易。若在指导性案例中检索到类案的，可以不再进行后续顺位的检索。从这个角度分析，或许可以得出这样的结论：作为检索的来源，截止到2020年，最高院仅发布了156号指导性案例，其数量不是过于庞大而是过少，甚至有学者认为，“案例指导制度能否发挥常态作用，重要因素就是其提供的规范数量要多，只有量化规模才能制度性地产生影响。数量过少，会让人们的期待落空。”[8]

（三）指导性案例的正反面参照特点。类判类案的具体内涵有两个方面：一是类似案件裁判结果应具有大体一致性，二是不同类案件的裁判结果应具有相互协调性。[9]作为“从特殊到特殊”的类比推理，需要事实层面的比对、逻辑上的证成、法律适用上的一致和价值衡量上的同等，四个核心要素相同或相似方可。反之，突破先前案例往往是待决案件与类案四个核心要素具有实质不同。例如在60个进行比较的案例中，大部分案件都是简单言明“本案案情同于/不同于23号指导案例，应当/不可参照23号指导案例的裁判要点裁判”，这恐怕也与论证能力和论证负担有关。但就《指导意见》本意而言，即使法院认为不应当适用指导性案例时，应当在裁判文书中说明不适用的理由。

（四）允许作出与指导性案例不一样的判决。指导性案例对于类案检索无疑是提供了一条非常有效的解决路径，具有说理性、准确性和权威性的案例能够为参考者提供强烈的心理支撑，强化内心确信，增强判决结果正确性。但是指导性案例，包括其他案例的援引参照应该经过严密的类案判断与识别，通过案件诉争焦点、关键事实、诉争焦点与关键事实所关联的基础法律规范、价值标准判断相似性是否构成类案和是否需要类似审判的结论。否则，不应直接按照指导性案例的逻辑去判断待决案件，以免造成反向推理导致的结果不可知。当决定采用或不采用某类案作为案件裁判的依据时，应当明确说理论述规则。

结语

案例指导制度借鉴了先例制度，类案检索机制则是依托了人工智能和大数据，二者的结合就成了指导性案例的检索。[10]必须认识到，案例指导制度对于扩大可利用的法律论证资源、加强判决书释明说理大有裨益，这也是新时代司法需求下法官办案的新方式。从23号指导性案例的司法适用来看，实践中大多数法官尚未适应类案检索的相关要求，这与长期以来养成的审判习惯与思考方式、案例指导制度和类案检索机制运行时间短、配套机制不够规范和健全是分不开的。考虑到类案的判断十分复杂，既包括程序性和实体性的论证规则，又依赖于审判经验，需要在《指导意见》实施的基础上，加强法官适用指导案例的自觉，在实务中不断完善类案裁判标准的统一及可操作性，最终以达到提升裁判可预期性和提高司法公信力之目的。

注释：

①本文的研究对象是23号指导性案例“孙银山诉南京欧尚超市有限公司江宁店买卖合同纠纷案”的适用情况，缘于如下理由：一是近年来利用食品安全法十倍赔偿的规定进行职业打假在司法实践中多发且颇受社会关注。二是除法律依据之外，23号指导性案例为裁判规则和思路提供了参照价值。三是根据有关研究，23号指导案例应用较多，[1]便于考察该案例的援引情况及侧面分析指导性案例在实践中的应用情况。

②前一部分是以指导性案例23号司法适用的宏观情况为分析视角，本部分则从“案件相似性判断”的微观视角出发，对该案司法适用样本中明确对“类似案件识别”作出判断的60个裁判为“二级样本”进行分析。

③判决书文号为：（2019）粤06民终6582号；（2020）闽09民终148号；（2019）粤03民终30160号。

④判决书文号为：（2019）京02民终10261号；（2020）沪03民终133号。

⑤判决书文号为：（2019）京02民终10261号。

⑥判决书文号为：(2020)桂0109民初1140号；(2020)桂0109民初1139号；（2020）桂0109民初1750号。