郭宗哲

（北华大学法学院 吉林吉林 132013）

一、自甘风险规则的法理基础

（一）正当性基础。自甘风险规则并非我国新创，在域外法律中早有相关规定与表述，学界大多认为，自甘风险起源于英国普通法，是法谚“自甘风险者自食其果”（volenti non fit iniuria)的体现，也即当受害人对某种风险知道或应当知道而依然进行了具有该种风险的行为时，如果受害人真的因为该种风险的发生造成己方损害，就应当认定为是自愿冒此风险而自愿承受后果，由此具备了自甘此风险现实化的正当性，从而不再具备向他人追责的正当性。简言之，该法谚的重心在于后半句“自食其果”的论断，自甘风险规则的正当性基础也由此上升至“禁止矛盾行为”的原则精神，一方面受害人知道或应当知道其将要所为行为的风险，无论何种风险，风险本身就可以理解为潜在的损害、未来的损害或是将要发生的损害；而另一方面受害人依然进行了相关行为，这就构成了矛盾行为。矛盾行为的成立则表示受害人可以无视自己本就意识到的风险而制造或参与制造了使得自己处于危险处境的事实，继续向行为人就危险的实现请求责任承担，这就有悖于民事法律诚实信用原则，故自甘风险的出现在理论上就是对矛盾行为的否定，也是对诚实信用原则的延申。总而言之，自甘风险规则法理上即是在讲，受害人为自己已经意识到风险的行为，损害事件的发生就不是一定可以避免的，每个此种行为者对此都应当有所预料，他也可以认为其他与其一同行为者也承担了该种风险，尤其是在我国《民法典》所限定的文体活动中。[1]

（二）价值基础。正当性基础与价值基础相比是一内一外的关系，是某一规则法理基础中关于理论抽象和实践具象的两个维度。探寻自甘风险规则的价值基础则应当从其存在价值和内在价值两个方面去考察。独立的存在价值方面：其一，该规则的出现有着强烈的社会发展变迁需求，是法律文化进步的现象，更是广义上司法文化的传承，有着其产生与发展的惯性和必然性；其二，只要还存在有风险的行为，侵权责任法律体系就不能也不应该完全消除个人在风险承担中的作用，这是法律本身追求公平正义的要求；其三，自甘风险规则不是一成不变的，其具体规定会随着社会现状、国家政策指向等有所变化，从而实现个案正义，承担起矫正正义的作用。[2]（P14-19）内在价值方面：当事人意思自治和契约精神则是自甘风险规则的内在价值所在。当事人的意思表示在民事法律行为中占据至关重要的地位，基于对民事主体行为自由的尊重，我们应当认可每一个独立主体对其本身是否进行冒险行为的决定，并以此为前提制定相关规则，以保证行为主体与其他主体的权益。而契约精神则是指主体在进行自甘风险行为时，相当于和其他行为人或参加者约定了由自己承担风险的协议，相关人员应当信守承诺，而法律中的自甘风险规则则对此予以确认，以法律强制力保证该契约的实现。

二、《民法典》中自甘风险规则的一般性构成要件

（一）主观自愿参加。《民法典》第1176条中开头即表明自甘风险规则的适用需受害人自愿参加，此处的自愿参加即为自甘风险规则的主观构件，这也是“自甘风险者自食其果”的正当性所在，是自甘风险的伊始，鉴于对自愿参加构件的考察偏向认定受害人的主观表示，故该构件认定应当从人的角度出发，对一般群体和特殊群体在自愿参加方面进行不同标准的考察。一般群体即是站在普通的正常人立场进行考察与认定，具有最一般性的认定标准，推定其具有正常的认识能力；而特殊群体在民法领域主要是限制和无民事行为能力人，也即未成年人和精神病人，对该群体自愿的认定除了必须考察其监护人对其参加自甘风险行为的主观态度外，也应当提高考察其自身主观表示的标准，未成年人和精神病人作为参加者，在其认识能力明显不足的状态下，可能会影响其对过失和风险的判断，进而出现“形式自愿实质非自愿”的情况，因此如果受害人的认识能力较差，可以适用过失相抵规则决定各方当事人的责任，而不宜单由受害人自甘风险。[3]（P56-60）其次，还应当区分明示自愿参加和默示自愿参加，这两种情况对受害人认识能力的要求应当有不同标准。明示自愿参加无需对受害人的意思表示进行推定，在受害人本身方面可以认定其符合自愿参加的要求，只需继续考察其他客观事实，如实际的认识能力、监护人主观态度等；而默示自愿参加则是基于受害人的行为推定受害人存在默示同意，这便需要进一步考察受害人本身的实际认识，如果只认识到风险的存在，而没有完全认识到风险的程度，不宜认定为“自愿”，可以考虑过失相抵。[4]（P128-143）总之，对主观自愿参加构件的认定应当综合受害人的意思表示形式、实际的认识能力，以及其他客观事实等，以行为主体为中心进行评价和认定，并要注意区分自甘风险规则和其他侵权责任规则的适用范围。

（二）致害行为非故意或重大过失。我国《民法典》对自甘风险规则的规定中，特别用但书对其他参加者故意或重大过失致人损害的行为进行了排除，这说明我国自甘风险规则的行为构件要求致害行为正当。在我国自甘风险规则限定的文体活动中，各参加者的行为除法律外也要受到活动规则的限制，如果参加者的致害行为超出了最广义活动规则的范围，超出了该文体活动字面意义上包括的活动行为，超越了活动本身的性质和目的，就会转化为普通的民事侵权，此时便不再涉及自甘风险规则。[5]（P39-45）

如果参加者的致害行为还属于该文体活动广义上活动行为的范围，便需要结合活动规则来认定致害行为是否属于故意或重大过失，因为不排除参加者的行为具有故意或重大过失却符合活动规则的要求，典型的活动如拳击等强烈对抗性的体育活动，此种情况理应认为参加者的致害行为正当，符合自甘风险规则，排除其就符合活动规则的行为而承担侵权责任的可能性。[6]（P32-40）另外，对于违规行为，则需要区别一般违规行为和目的致害的违规行为，前者属于致害行为非故意或重大过失，实践中文体活动的一般违规不可避免，无论故意与否，该违规行为均应当属于受害人可以意识到的风险范畴，不具有对行为人进行责难的正当性，也符合适用自甘风险规则的法理基础；后者则属于《民法典》自甘风险规则中但书部分所排除适用的，其他参加者的违规行为是为了对受害人进行伤害，是典型的故意致害，而重大过失违规行为致害在一定程度上也可以评价为行为人对受害人的权益毫不在乎，进而等同于故意致害，此种情况下致害参加者具有明确的主观过错，应当承担相应责任。

（三）行为和损害之间具有因果关系。一般侵权责任构成要件中的违法行为与损害后果之间具有因果关系在自甘风险规则的适用中也有重要地位。因果关系作为承担侵权责任正当性的逻辑起点，具有着决定侵权责任的成立和限定责任范围两大功能，抛开单纯强调某一客观状态的事实因果关系不谈，法律上的因果关系作为行为人承担责任的理由依据，承担起了法律平衡自由和安全价值的重要功能。[7]（P189-194）自甘风险规则作为特殊的侵权责任规则，也需要行为和损害间的因果关系来确定受害人自甘风险是对何种范围内的损害进行适用。

在认定自甘风险规则中行为和损害之间的因果关系时，主要在于区分形式因果关系和实质因果关系。形式因果关系比如登山活动中被其他参加者绊倒致害、乒乓球活动中被其他参加者脱手的球拍击中致害等，此类因果关系徒具表面形式，但实则不属于该活动中受害人可意识到的风险，应当适用一般过错责任，而不宜认为属于自甘风险规则中的因果关系。而实质因果关系才应当是自甘风险规则中的行为和损害间的正当因果关系，如篮球活动中其他参加者抢球致害，该因果关系要求其他参加者的行为属于活动本身的内在风险，而受害人之损害又是该活动内在风险的现实化。[8]（P33-43）也就是说，其他参加者的行为是活动内在风险现实化的原因，而内在风险现实化则引起了受害人的损害，这是一种有条件的、具有环节性的因果关系。

三、《民法典》中自甘风险规则的限定性构成要件

（一）活动具有一定风险。在《民法典》规定自甘风险规则的条文中，要求参加的文体活动有一定风险，鉴于受害人所受损害正是由于该风险现实化而产生，所以在适用自甘风险规则时便需要对该风险的范围加以界定，并不是与活动有关的所有风险都可以作为自甘风险规则构件中的风险。一般而言，自甘风险规则中的风险应当具有不确定性、客观性和异常性。具体来说，不确定性表明这里的风险不是确定的危险，受害人在参加活动时并不想风险实现，也不会将自己置身于肯定出现损害的活动，因此对于参加时一定会发生的风险不能认定为自甘风险中的风险。客观性也即固有性，是源于活动自身特点所产生的风险，就像上文提到的球拍脱手致人损害就不是活动固有风险的实现，而球类活动参加者抢球致害风险才是这里的固有风险，活动的风险和活动的特质紧密相连，不是由场地、器材等各种外在因素引起的。[9]（P13-27）而风险的异常性则是强调要和活动中一般性的日常生活活动风险相区分，不能将自甘风险规则的适用泛化至文体活动中的一切风险，该风险应当是活动中的异常风险，不能是活动中存在的却属于生活中的一般风险，否则可能出现受害人参加任何带有广义上风险的活动都将面临行为人的自甘风险抗辩，这样显然有失公允，非常不利于很多日常活动的开展。[10]（P1-12）简言之，对自甘风险规则中风险构件的认定要从该规则的立法本意入手，去考察该规则实质上想要由受害人独自承担的风险范围，因为损害和风险具有直接的对应性，只有认定好风险才能继续讨论损害。

（二）适用限于文体活动。我国自甘风险规则的适用限于受害人参加文体活动遭受损害，这是该规则的范围性构成要件。自甘风险规则的适用可以排除一般侵权责任规则的效力，故在其范围方面，《民法典》的立法本意应当是尽量限缩该规则的适用，只在具有一定风险的文体活动中运用。

文体活动从字面意义来看应当包括文化活动和体育活动两大类，由于文体活动需具有一定风险才涉及受害人的自甘风险，故可以风险的不同来对文体活动进行分类。第一类，风险较低的文体活动，如唱歌、跳舞、下棋、打牌等活动，其风险应当属于上文所说的生活中的一般风险，不应当适用自甘风险规则；第二类，风险较高的竞技性文体活动，如大多数的竞技体育活动，不论参加者之间的对抗性是否强烈，都有着活动本身固有的风险，应当属于自甘风险中的文体活动；第三类，风险不确定的娱乐性质文体活动，如户外组团骑行、游乐场玩具赛车比赛等，此类活动需要视情况而定，如确定其的确存在一定的风险，则应当属于自甘风险规则的适用范围。[11]（P121-138）此外，对于上述文体活动的日常训练，学界颇有争议，笔者赞同通过考察日常训练与正式活动面对的风险是否一致来区分日常训练是否属于法条中的“具有一定风险的文体活动”。[12]（P216-220）如果训练过程中确实没有正式活动中固有风险的存在，仅有一般性的日常生活活动风险，则不应该认为属于自甘风险中的文体活动，但如果该训练中的风险和正式活动相似，或其本身就可以评价为上述三种活动类型范畴，则应当适用自甘风险规则。

（三）致害主体为其他参加者。自甘风险规则的最终法律效果是确定当事人责任之分配，是将责任负担于特定主体之上，故该规则最后的构成要件也应当是对主体的明确，明确责任人员后则应当视为完成了自甘风险的适用，由于受害人在案件中易于辨认，所以本部分主要探讨致害主体的范围。

首先《民法典》中自甘风险规则明确规定不适用于活动组织者，只适用于其他参加者的行为致害，活动组织者的责任被指引向了其他法条，故应当区分活动组织者和其他参加者。其次，不是只要是其他参加者的行为致害都属于受害人自甘风险领域，要明确其他参加者的行为和活动风险现实化的相关程度，传统民法对自甘风险规则的损害要件要求是活动中的某种风险发生而使自愿参加者遭受损害，[13]（P107-120）所以只有致害行为造成活动固有风险实现的其他参加者可以依据自甘风险规则抗辩，而非适用于所有造成活动中出现损害的其他参加者。再次，对于广义上也进行了活动参与而非组织者的观众、评委、辅助工作人员等，当由于其原因造成活动中某些损害的发生时，应当也是考察致害行为和活动固有风险现实化间的联系性和相关度，看是否属于受害人应当意识到的风险实现的情况。最后，在人员无隶属关系且各方相对自由、自主和平等的风险活动中，例如户外旅游、探险活动等，由于该种活动具有历时长、涉及面广、风险种类多、损害一般较大、取证认定困难等特点，宜对自甘风险规则进行限缩适用，同行的人员是否可以看作其他参加者应基于狭义范畴的活动本身内容去考察，如因为同行人员改变路线、准备工作不充分等仅涉及活动本身走向的原因致害，则可以认定其属于自甘风险规则中的其他参加者，可以适用自甘风险规则。[14]（P13-26）但其他不仅仅涉及活动走向的复杂情况还是应当首先考虑一般侵权责任规则，以保证较为弱势的受害人权益的恢复。

结语

自甘风险规则涉及受害人和行为人责任的特殊分担，故对其适用必须谨慎，尤其是我国《民法典》对其适用进行了很明确的多方面限制，司法实践中要想获得良好的法律效果和各方当事人的一致认可，则需要审慎认定自甘风险规则中的每一个构成要件，无论是一般性或是限定性的，都要考虑到自甘风险最本质的含义。上文对该规则构件的诸多论述只能作为其认定内涵的一部分，风险活动的种类不免随着社会的发展而产生变化，自甘风险规则的内容也就不可固定，但其最终想要的结果永远朝向公平正义，我们可以沿着此目标不断去发展这个规则，以适应社会的进步。