江嘉浩，廉 睿，2

(1.渤海大学 法学院，辽宁 锦州 121000； 2.中国政法大学 刑事司法学院，北京 100081)

一、“法就是罚”思想与现代本土资源的结合路径

(一)传统礼治思想的新定位

在战国以前，中国社会本无“法”的概念。追溯到上古时期，“五帝用德化”“尧舜之道，孝悌而已矣”等主要规范人们社会行为的手段是“德”。随着历史进程的演变，汉朝在政治上虽然继承了秦制，但是在国家意识形态上，儒家的“德主刑辅”逐渐取代了秦朝法家的“严峻刑法”。所谓“礼治”，即乡土社会规范的“潜在”规则，表现为多数的“个人自由观念”经历了由“内”到“外”的转变，而法律的调整是依靠国家和社会组织的强制力形成的。然而，我国在历史上长期受“德治”影响并相对缺乏法治的本土资源，为此，法治进化论者主张从中国的国情出发，挖掘中国的传统文化。因此，寻求某种民族文化意义上的“法律之治”便成为当前首先需要回应的问题[1]。在传统中国的法制语境下，法就是为了罚，也只有罚才能大快民心、满足民意。在“民意”的反映下，审判者陷入了“舆论危机”，他们开始通过寻找一些理由，来达到平息社会的目的，其本质是传统“杀人偿命”思想与现代司法“慎刑”的碰撞。因此，用当时的眼光来审视秦法确实是比夏、商、西周的“贵族审判”模式更具有进步意义。中国传统社会是以血缘关系为纽带。在这种条件下，礼治在维持秩序时不得不依靠国家的权力。但在帝制崩溃前，礼治秩序既会使用社会的力量，也会使用政权的力量，而后者与法治秩序相比并无太大的差异。在中国古代以小农经济为主的社会中，受中国传统法制思想的影响，“熟人社会”的背景是一个不可忽视的问题。

形式法治论者关注的是法律的外部表现形式，即仅要求法律的明确性、统一性和普遍适用性，强调法治的工具性；即便是邪恶的法律，也是可以成为法律之治的。这似乎近似于实证分析法学派的“恶法亦法”理论。形式法治强调的是严格执行已颁布的法律，是彻底的法律的统治。法律“镜子”与“剪刀”理论的冲突，实质是“工具法学主义”与“法律治理主义”的争辩。自管仲提出“以法治国”以来，法律就被认为是“治世之具”，我国的法律工具主义思维可谓根深蒂固，其严重影响了我国法治理念的发展。而代表现代法治的“治理主义观”的落实，又是实现“以礼入法”的关键议题。法律的作用不仅是惩罚不法分子并昭示着他们去改变；更是帮助国家稳定社会，提高公众的规则意识。实现社会治理的法治化，不仅需要对“法律工具主义观”的根本摒弃，还需要法律与其他社会制度规范的整合以及公众普遍法治意识的形成。“礼”在现代伦理性的中国所凸显的责任伦理包括对个人、家庭、社会和国家的守护，不管是伦理与法理还是法理与道德的歧义与冲突，都需要礼与礼治的再定位。

(二)法治一元化治理的反思

古代中国受“天朝法治体系”又称“华夏中心论”的影响，间接灌输国民“修身、齐家、治国、平天下”的观念。唐太宗李世民吸取隋炀帝滥用刑罚的教训，采取“慎狱恤刑”的方针政策，使老百姓渐知廉耻，达到社会和谐，这与马克思主义“物质决定意识”的思想不谋而合。在讨论醉驾是否该入刑的问题时，有不少学者强调西方不少发达国家都已将醉驾入刑，所以，我国也需要仿照西方进行酒驾入刑的改革。但中国有特殊的国情，不仅刑罚体系有着与西方国家较大的差异，而且生活方式也是大相径庭的。在中国，公民一旦被烙上犯罪的印记，在其之后的生产和生活中会招致相应的限制性因素，进而对行为人及行为人家庭的正常生活与工作等带来负面影响，具有再次激发社会对立和分化的风险，沉淀社会矛盾。在研究醉驾入刑的法理问题时，不得不与中国特殊的本土资源相联系。在我国，个案推动法规修改并不罕见，研究个案中的法理是必要的。2008年12月14日，成都孙伟铭酒驾超速行驶，造成四死一伤的严重后果，此案在国内造成了很大的影响。2010年的两会上，就有代表提出增加危险驾驶罪。2011年的《中华人民共和国刑法修正案(八)》修改了原有的交通肇事罪，被社会称为“醉驾入刑”。

法律人如果在社会热点个案中整体性地陷入“法律目的型失范”的境地，盲目追求一定时期的特定利益，就会与自我的认知相违背；因为法律做为一门实践理性的科学也早已成为学界的共识，法律必须走出象牙塔形的引经据典式研究，法律必须有力地回应社会个案所带来的矛盾热点问题[2]。一些偶然的成功却被一些学者放大，认为严刑是适合“本土资源”的；这其实是法治的内在性与外在性的分离，是制度与社会脱节而产生的结果。“失范者”仓促甚至盲目地介入其中，在没有深入了解社会基础与矛盾焦点以及具体法律规范的前提下，就急于修改法律以达到“偃旗息鼓”的效果，这显然是不合时宜的。法律惩罚不是要加大批判力度而是应端正方向。实现个案研究的一般性理论意义并不在于增加个案的数量；因为只要不是穷尽性的，无论增加多少个个案，仍然逃脱不了概率论上的攻击[3]。法律所具有的“普适性”特征，使我们需要考虑的不是法律是否介入的问题，而是应当以何种方式介入的问题。在具有乡土情结的国度，我们要试着为法律找到一个较好的根据，要找出强制背后的某种推力，因为强力不可能是实现社会控制的最终现实。

二、多元社会规范与人格化治理的实际效能

(一)礼与法的混淆与分立

礼在精神道德方面具有很好的引导性与突出性，但是在惩戒与预警作用中效用不足，而“法”正好相反；国家法与民间“礼”冲突的根本问题在于法的内生性与外生性。道德是出于内心善良的动机，而法是基于惩罚的外在目的；随着时间的推移与社会的变化，社会治理手段逐渐达到“内生性规范”与“外生性规则”的相对统一。这种礼与法混淆的治理方式会在一定程度上造成法的位阶下降；而“以礼入法”，以道德理念滋养的法律规范的地位逐渐上升，成为国家调整各种社会性的基本行为规范，从而获得维护社会的稳定。例如汉代定罪量刑中的“亲亲相得首匿”的原则的适用就是我国社会利益与家庭礼仪博弈获胜的结果，也符合当时社会发展的渊源。中国法律近代化的开端是从洋务派引进西法开始的；目前来看，可以较肯定地说，清末移植西方法律是失败的。法律不仅需要有选择地移植，还需要在移植中结合中国的国情，适合中国的法律一定是在本土社会发现并“长”出来的。

中国基于深厚的“酒文化”历史所形成的“酒的传统”，加之当前社会酒文化“结构混乱”的现状，仅依赖推动醉驾入刑解决如此“社会顽疾”的作用是不明显的，且对行为本身的威慑力不足，以至在学界出现了“运用刑罚防控醉驾与运用行政手段防控的效果差别不大”的观点。社会治理的“价值论”与“文化论”的争论在于治理是要注重“法条主义”还是“后果主义”，其矛盾焦点问题就在于礼与法的根本区别。礼并不具有法的“程序”核心和立法本身的真空性缺陷，这使任何一部法律都不能做到放之四海而皆准的效果，而地方的礼治却能因本土居民的历世不移而达到与社会的互动。有着庞大人口数量的国家存在需要适用不同治理规范的人群，民众的素质程度不同，治理酒驾简单地适用醉驾入刑这种非常态化的社会治理模式的效果并不理想，对于不同人群使用相同类型治理手段会加剧“醉驾入刑”的负面效应。法律滞后性的一种表现是立法者不可能提前预见到社会关系的所有变化，来实现超前的立法，而是通过在一定的社会结构性紧张的条件下做出的应急性回应来达到法律自身的完善。孟德斯鸠认为：适中宽和的精神应当是立法者的精神；刑罚适用的目的是预防犯罪的发生，刑罚不是万能的，只是防止犯罪的一种措施。一个立法者关注问题的焦点应当是如何预防问题的发生，而不是惩治问题。“徒法不足以自行”，社会治理必须把善政与律令结合起来，即礼治与法治的结合。例如，秦朝重法家思想，推行“法治”，将法律作为社会控制的唯一手段。在一个以个人利益为中心的高压社会，以社会成员不予认可的手段调整所产生的争端，通常的结果会造成社会成员产生“趋利避害”的本性，成为“低欲望人群”。秦朝的“法治”极端化使得社会产生了具有依赖性强的弱点，进而导致王朝的灭亡。由此可以看出，仅依靠法律是不能治理好国家的。在我国以血亲集团为单位的特殊血亲组织社会中，法律应是在各种矛盾集合体中化解纠纷的“最后一公里”。完备的中国特色社会主义法律体系既应包括“硬法”，也应包括“软法”；而最终达到制止私人间或私人与社会间的矛盾与冲突的应是传统伦理习惯与内部纪律，即柔性治理模式。

(二)国家法中“软”与“硬”之间的矛盾

现代社会用一种新概念所阐释的礼与法关系其实是一种“软法”与“硬法”的联系。国内关于“软法”一词的观点大多来自法国的弗朗西斯·施耐德的定义：“软法是原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规则。”软法的实施是不依靠国家强制力的。虽然“软法”一词发源于西方，但是我国却赋予它丰富的形式与内涵。软法“并不是从某个法学家心中流淌进中国法学的异在，也不是中国学者先验的形而上学，更不是法律逻辑的外化推演，而是在全球各重大法治领域内的人类实践理性充分展现的总格局、新趋势。”[4]“软法”广泛存在在社会的各个领域，这突出表现在“软法”的社会来源上，即“半熟人社会”的矛盾解决方式依赖于柔性治理手段。在我国广大的农村中，拥有“隐性治理模式”的“软法”发挥着不可替代的作用，而这一切的运行基础都是依靠社会层面的认同，而社会层面的认同又依靠的是发源于传统习惯的非正式制度的本土资源。在一个法治国家，“软法应软，硬法应硬”；而在当下的中国，“硬法不硬，软法不软，软硬混淆”的现象却很常见。我国的宪法作为实实在在的“最硬的法”，其条文也包含着一定程度上对“礼”的回应；在具体实施中，既没有相应的保障措施，又因为本身带有抽象的原则和宣示性的政策，使得在具体应用过程中显得“过软”。《中华人民共和国道路交通安全法》是依靠国家强制力去实施的，其规则也是具体明确的；但是，在人口众多的大城市，交通法规的违法者多，执法不严、法不责众的现象明显，法律在实施过程中很难“硬”起来。所以，在民意中就有了想借助比交通安全法更“硬”的刑法来解决交通中的“顽疾”，但是动辄就入刑的解决的方式并不是法治的趋势，反而使发展了几十年的“实质法治”转向“形式法治”。形式法治根本上是一个“规则至上”的问题，它追求法的安定化，即不论现实规则的良善与否，最大限度地追求法律的权威和作用，这在相对意义上促进了近代以来公众对“法律至上”为特征的形式法治的认同。虽然现代社会比传统社会在立法上具有跨越式的进步，但是“法制有限，情变无穷”的问题没有得到根本解决。

软法不是“软规则”，是相对于硬法依靠国家强制力而言的。刑法罪名的过严只会导致社会的结构性抑制，造成阶段性的紧张，而达不到法治想要预防的效果。常态化、全方位地执法并保持严管态度，这是“严法”促进“严治”；根治酒驾问题仅靠投入大量的人力、物力，不仅达不到全领域覆盖，也会造成一定的司法资源浪费，且真正需要打击的“深度醉驾”往往会被忽视。因此，如果继续依靠常态化人格权威治理，那么“硬法”规范不免会遭受“失范”的危险。社会公民并不明确现代道德与法律的分工机制，因此，“软法”与“硬法”的协调之道就显得尤为重要。“软法”的发展使得社会自身治理能力倾向于有序组织和教化社会成员的力量；所以国家治理能力现代化进程中，我国应着重构建回应型的“软法”体系，继而对自治型的“硬法”体系进行完善，通过两种体系的互相配合，为国家治理能力的提升提供充足而完善的法律规范供给[1]。

(三)“软法治理”与“人格权威治理”的碰撞与融合

对于酒后驾车，行为人在主观上并没有犯罪的故意；而且“酒后不开车”的理念，本是“自律”与“他律”的问题。以法律介入道德规制的问题是不切实际的，且用高压状态下的人格权威执法手段，会使社会对酒驾行为的否定是基于“不敢违”，而不是出于“不能违”的心理状态。法律不是万能之器，法之条文有限，而现实社会复杂多样，法的滞后性与模糊性所带来的对社会的危害已经开始显现。仅靠单一化的法规与行政治理模式，可以在短期内达到一定的效果，然而从长远来看，则会导致法治文化基础薄弱的社会分化态势越加明显。所以，“法意”与“法规”的矛盾不应该出现“分离”。法官在判案时，也会大量参考民间的公序良俗。法律唯一的合法权利来源于国家，在现代随着传统社会治理模式的失灵，国家治理逐步兴起，治理既涉及私人领域也涉及公共领域，并在私人领域发挥着主导作用，成为民事行为的唯一判断标准。这种法意与民意的博弈与平衡在进入21世纪以来，随着社会的爆发性变革和各种信息的涌入，政府不再是法律权力唯一源泉，在处理一些重大紧急的社会问题的时候，政府的反应、判断能力与公共社会相比是迟延的，这就促使公民社会也同样成为法律权力的来源，一元化的治理结构开始过渡到多元主体的公共治理。

“软法不应软”。“礼”在一定程度上作为软法的组成部分不仅可以用普遍原理规范来弥补硬法的漏洞，而且可以在对法的共识理解上，赋予法更多的中国经验。立法权开始由国家与社会共享，“礼法合治”将自下而上形成的礼与自上而下颁行的法有机地结合在一起，国家并没有过多地干涉民间自发形成的秩序，而是借助这种秩序，奠定了法的基础[5]。尽管从法学专业角度看，软法并没有比硬法更重要，但从实际生活来看，在社会生活中真正起作用的并不是“硬”法律，也不是“人格化”权威的压力。

三、软硬法治理的混合之道

(一)协调：法律机制与社会的融合

“合抱之木，生于毫末；九层之台，起于累土。”就我国而言，我国的法治之路与西方有很大的不同，中华民族作为世界上唯一文明未曾中断过的民族，在实现现代化法治社会转型的过程中，必然要受到我国传统法律文化的影响；但如果一味地追求现代意义上的法治，批判传统法律文化的“遗产”，则不过是法学傲慢的僭越。法治在信息时代是不需要“追求”的，法律的本身不是目的，法律的生命也不在于逻辑。目前，我们的法学研究与法学教育似乎成了西方法制的传声筒，我国古代的法律机制几乎完全被湮没，我国的传统文化也逐渐“失语”。法律施行的关键是经验，有合法性，自然有法治。现今，无论我国当代法律制度的西化程度如何，我国古代传统法文化仍然对中国现代社会有深远的影响。经济水平与社会矛盾的关联性已经成为一个必然规律，其最主要的表现是西方化与本土化的关系问题。批判地继承我国古代传统法律文化，做到“洋为中用，古为今用”，走一条适合我国国情的法治之路，将具有重要的意义。适应国际立法趋势来证实我国醉驾入刑的参考性与必要性是片面的。理性主义者所主张的“人为世界立法”只是一种价值上的预设，表达了人类改造大自然的信心，但同时也表明了理性的僭妄与自负[6]。法律作为社会关系的调节器，在错综复杂的社会矛盾中应具有危机管理意识。受部分“民意”的影响，原先占主导地位的“自然风险”逐渐被人为不确定性的“风险社会”影响所取代。由于汽车这种交通工具的普及，导致的交通事故比例逐渐上升，激发了社会民意对整个社会治理结构的忧虑：认为只要加大处罚力度，就能从源头上杜绝这一危险事件。盲目地借鉴西方“醉驾严刑论”却不与我国的具体实践结合，“制度解决风险论”就会导致立法与社会的脱节，面临制度运转失灵的风险。在这种矛盾体制下，风险对象的不确定与零散性将会导致整个社会的裹足不前。

纯粹的“中国法学”，在学术界被批判得体无完肤，追求本土资源、注重本国的传统，往往容易被理解为单纯从历史中去寻找。当然这种资源固然是重要的，但更重要的是要从社会生活中的各种非正式法律制度中去寻找，人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度是更重要的本土资源[7]。

(二)定位：醉驾制裁的理性结构化

法治在我国属于传来而非本土生成。对于我国这样的国家来说，往往存在外来的法治理念与我国传统观念之间的不协调，二者之间存在一定的紧张关系，换言之，存在一个中国化的问题[8]。现阶段，由于个案引起“酒驾处理更严论”过盛，造成了社会的严重不安，在一个国家特别是法治国家，犯罪的人应当是越少越好，事前的教育要大于事后处罚。如果不加取舍地对任何不法行为都进行刑事制裁，这会与法律的谦抑性原则相悖。一项措施在一个国家的实现程度，取决于社会对它的需要程度。在我国特殊的国情下，社会缺乏对法治价值情感的认同，我们不能与西方的国家的处罚方式相比。由于醉驾在我国打击的覆盖面广、入罪门槛低，导致醉驾案件仍然逐年呈上升态势。但是，醉驾行为本身的危害性与刑法的处罚是不成比例的，醉驾案件的后果，尤其是附随后果的过于严苛，使得“醉驾入刑”既没有带来短期的治理效果，长期以来也会给社会带来更多不稳定的因素。

“法律作为一种地方性的知识”，法律建构的根本源头就是来自人们的接受和认可。在公民素质低下的时期，法律的意义在于迫使人民去考虑，使他们在犹豫不决的情况下选择符合自己良心的做法，而不是靠一种威胁论去达到理想的决定性义务。如果立法者在选择过滤民意时，只考虑特定的事实情况，那么就必须为这个特定的事实制定一个特定的威胁，使其符合特定现实社会。格劳秀斯和19世纪的形而上学法学家们强调伦理因素，把权利的“道德评价”作为保障利益的根据。现代法律担当起维护和促进社会和谐的任务，这就使我们考虑到有效法律行动的局限性，我们需要建立起一种经由法律手段治理社会伦理“失范”或对理想社会“失序”的限制，使醉驾治理达到合理的期望。醉驾制裁对普适的法治资源的取舍和运用，必然取决于国人的法治理念并依靠物质环境来决定，是共同集体的道德感以及在当下“经济利益至上”观念盛行的社会秩序的迫切需要。通过权威性政治组织的社会控制，利用国家机器使法律在有秩序和有系统的方式下进行运转，这种社会控制会持续多长时间还有待考究。“中国的本土法治资源”应为醉驾制裁主导的理论建立一套良性的长效机制，依靠“长期预防+区别化”的治理模式，而不是依靠“常态化”的人格权威与“持久战”“阶段式”爆发性的整治。

(三)治理：“软法”入“硬法”的共治平衡

法律包含强力，但最终并不是依靠强力，从这种意义上看，法律对社会干预得越深，社会其他的治理手段就会反过来影响法律，对社会稳定产生极大的不利影响。法律必须是通过间接作用且重要的手段来履行职能。软法的生成机制经历了国家治理模式向公共治理的转型，具有治理主体多样化的特征，软法也在一定程度上体现了民主协商价值；相对于内在单方意志为内容和外在以强制力为手段的硬法，软法在实现公共治理的机制创新上有着不可或缺的作用。软法在整个社会治理体系中起到的是“后备军”的作用，徒“硬法”不足以自行。传统的“硬法”存在滞后性、灵活性不足等问题，当前社会发展与信息不对称的原因导致硬法不能实时为社会治理提供足够的规范。因此，在硬法体系中急需引进“软法”作为补充。

根据“硬法”对一些行为赋予价值并加以衡量，并确定某一要求应当优于其他要求，我们不得不思考“硬法”除开“强制”规定的总和外，不存在其他的内容。法律法规对醉驾的治理只能是治标不治本，我们不能给予受到过刑罚的人更多的合理性期待。一些法律人士呼吁继续加强醉驾从严立法，并将醉驾人员列入社会道德负面清单。既然他们否定道德对人性的教化，只强调“硬法”的规制作用，为何又要用道德去惩戒人格？人们往往把酒后驾车行为屡禁不止的根源归结为司机有侥幸心理、违法成本过低、公众安全意识和法律意识淡薄；但是，这些归根到底就是思想领域警惕性的匮乏，是人文精神缺失的集中体现。这就表明了“软法”在治理中的重要性。公共治理应当是硬性管制与柔性治理相结合的；而作为治理工具的法，其前景也必将是软硬法的混合实施[8]。我国法律思维中一个特别顽强持续的特征是，在实质真实和法律(程序下所建构的)真实之间，具体经验和抽象理论之间，侧重实质真实和具体经验[9]。“软法”的适用是不排斥抽象的法律原则和道德准则。社会治理中普遍存在的“软法”是理性的。“软法”不仅作为法律体系的一个必要的组成部分，而且将错综复杂的矛盾问题转为人之共性的道德问题，将刚柔模糊的治理手段转为易于操作的法律适用。“软法”通过对“硬法”的补充与导引，将其多方协商达成合意的过程与崇尚内心信服的偏好与品质传导给“硬法”，从而使得“硬法”的制度安排更加重视与社会的衔接与呼应，更加贴近公域实践，更加清晰地感受社会脉搏的跳动，更加重视民主协商机制，从而加快推进公法领域的均衡化[10]。

经过十余年的酒驾刚性治理，醉驾案件依旧高发，大量情节相对较轻的醉驾入刑案件，所引发的负面效果也逐步显现，表现出为了一般安全保障的迫切性致使牺牲了更多的社会秩序。在对醉驾立法时，零刑罚的理想成分是有决定意义的，但从现代法治来看，在当代社会化条件下，仅凭“有法可依、有法必依”这种具有传统性的权威并用权威性的手段予以保障的方针已经不能支撑法治的建设。在社会治理中，用“硬法”给予“软法”支撑，用“软法”弥补“硬法”的空白，消解硬法的条条框框，达到二者共生共治的平衡，并将我国的法治建设与中华优秀传统文化相融合，实现“创造性转化”。从深层次来分析，这种“转化”必将导致社会与国家的适度分离。实现多元治理规范在社会变迁中的现实意义，使国家减少对社会的干预；打破“法治经验论”，优化制度性法律“保护弱者”裁判理念，增加社会治理“功能性替代”方式，使治理的思维方式上由纵向服从转向横向妥协，有利于现代公民社会的建设[11]。