王璐瑶

(中国人民大学法学院，北京 100872)

近些年来，对赌协议这一交易模式在我国蓬勃发展，其中重复征税和多征税的问题引发了不少争议。实务界与理论界有声音认为，对赌协议所得税的处理应当借助实质课税原则，回归经济实质而非拘泥于交易形式。然而，实质课税原则作为税法的适用原则，其提出主要是针对税收规避行为，目的是防止纳税人滥用交易形式逃避税负。实质课税原则扩展适用于非反避税领域，则尚存在争议。有学者认为，实质课税原则适用于其他领域也是其潜力所在；[1]但也有学者认为探究交易的经济实质是例外而非常态，在不存在滥用行为的情况下，纳税人如果选择更加复杂、非正常形式的交易安排实现其经济目标，则应当承受此形式产生的成本和风险。[2]那么，具体于对赌协议所得税问题，实质课税原则是否真的有其用武之地呢？本文认为，应当消除实质课税原则与反避税问题关联的惯性思维，回归实质课税原则的本来面貌。对赌协议所得税实质课税原则的适用必要、正当、可行，且能够与税法基本原则相互平衡协调。

一、反向现金补偿型对赌协议及其所得税争议

(一)反向现金补偿型对赌协议的具体界定

对赌协议又称估值调整协议，常出现在资本市场股权融资交易之中。具体而言，对赌协议的类型多种多样，①实践中运用最为广泛的是反向现金补偿型对赌协议：目标公司或其股东、实际控制人作为融资方向投资方转让股权，当对赌协议目标未达成时，融资方再向投资方给予一定数额的现金补偿。此种交易模式在我国《上市公司重大资产重组管理办法》中早有规定，②在司法裁判中也同样得到认可。③反向现金补偿型对赌协议产生的根源在于当事各方难以确定目标公司的未来发展状况，因而在股权转让的同时约定了后续现金补偿的事宜，其目的是为了尽可能实现交易的公平与合理，既保护投资方的利益，同时也对融资方起到一定的激励作用。[3]

(二)实践中的所得税争议

反向现金补偿型对赌协议中所得税问题的核心争议是，股权转让及现金补偿在税法层面上应当看作一个交易还是两个交易。若看作一个交易，则应在对赌协议目标达成或不达成之时纳税，且不应就现金补偿再单独纳税；若看作两个交易，则应分别确认股权转让和现金补偿的应纳税所得额，并于各自的纳税时间进行纳税。实践中因此产生了合并处理和分别处理两种税务处理方式。合并税务处理将股权转让与现金补偿看作一个整体交易进行合并处理。例如，海南航空案中，海南省地方税务局认为，对赌协议中取得的利润补偿可以视为对最初受让股权定价的调整。④然而，在缺乏相关法律规定的情况下，税务机关并不一定认可该种做法，如厦门市税务局曾指出除国务院、财政、税务主管部门另有规定外，不得随意调整计税基础。⑤实际上，出于规避执法风险的考量，税务机关一般会进行分别税务处理，即将对赌协议中的股权转让和现金补偿看作两个交易分别进行处理。股权转让方面，若对赌协议中安排直接由目标公司转让股权，则其需要依据《国家税务总局关于贯彻落实企业所得税法若干税收问题的通知》第三条的规定，于股权转让协议生效且完成股权变更手续的当期确认企业所得税的收入。⑥若对赌协议中安排由目标公司的股东、实际控制人转让股权，则需要依据《股权转让个人所得税管理办法(试行)》第二十条的规定，于满足支付全部或部分价款、股权转让协议生效等条件的次月15日内申报个人所得税。⑦现金补偿方面，接受补偿的投资方需要将补偿作为收入，在当期缴纳所得税。例如在斯太尔案中，湖北市地税局曾作出《市地方税务局关于斯太尔动力股份有限公司业绩补偿款征收企业所得税的批复》(荆地税〔2017〕38号)，认为斯太尔接受目标公司股东的业绩补偿款，应依法履行企业所得税纳税义务。给付现金补偿的一方，企业原则上可以在符合条件的情况下申请税前扣除，个人原则上可以在符合条件的情况下申请退税。但在实践中，申请税前扣除与申请退税可能会因为现金补偿被定性为非公益性捐赠而无法得到支持。[4]

(三)争议的本质是实质形式不统一

合并税务处理与分别税务处理分歧的本质是对赌协议的经济实质与交易形式的不统一。在交易形式上，对赌协议交易由股权转让和现金补偿两部分组成，每个交易都能分别符合课税要件，但本质上仅有(股权转让：现金补偿)部分的金额具有经济实质的意义。对赌协议设计复杂的交易模式，实际上是因为投资方与融资方在交易时股权估值具有不确定性，为了规避市场风险，投资方先全额支付，未达到目标情况下再对投资方进行现金补偿，相当于对初始投资额进行调整。在经济本质上，股权转让的真实金额在对赌协议目标达成或未达成之时始才确定。因而对赌协议交易中的股权转让或现金补偿，尽管均在形式上符合课税要件，但经济实质上可能并不满足课税要件。

二、实质课税原则的引入

(一)实质课税原则的基本内涵

实质课税原则属于税法的适用原则，是在税法具体适用的法律解释或事实认定过程中应遵循的原则。[5]对于实质课税原则的定义，理论界尚无定论。但一般认为，实质课税原则指的是，在交易形式与经济实质不一致的情形下，应当按照经济实质而非交易形式进行课税。我国《关于确认企业所得税收入若干问题》规定的确认企业销售收入应当遵循实质重于形式原则，⑧即是实质课税原则的体现。具体而言，交易形式与经济实质不一致，在逻辑上可能包括两种情况：形式上不符合课税要件但实质上满足课税要件，形式上符合课税要件但实质上不满足课税要件。相应地，实质课税原则也应当包含两个方面：一方面，如果形式上课税要件未满足，而实质上课税要件满足，则课税要件应视为已经满足；另一方面，如果形式上课税要件似乎已经满足，但实质上该课税要件并未满足，则应视该课税要件不充足。[6]不过，以往对于实质课税原则讨论较多的是其在反避税问题中的适用。在上述第一种情况中，实质课税原则能够把握经济实质，防止纳税人藉形式的法律行为或滥用其形式可能性来规避或减轻税负，[7]确保赋税收入的实现。但应注意，实质课税原则在“形式上符合课税要件但实质上不满足课税要件”情形下的适用，同样是其应有之义。

(二)引入的必要性：解决重复征税和多征税问题

实际上，在税法领域交易形式与经济实质不一致的情况下，税收的课征应当根据交易形式还是经济实质一直存在争议。交易形式比较容易认定，而经济实质更加贴近商业活动本质。一般而言，税收的课征以交易形式为先。这并非因为形式当然优先于实质，而是因为一切法律关系都建基于形式要素之上，若一味加以否定，可能会给社会或经济生活的进行带来困扰。[8]因此，若要在特定情形下引入实质课税原则，忽略交易形式而关注经济实质，需要具有相应的必要性。

此种必要性，在“形式上不符合课税要件但实质上满足课税要件”的情形下体现为解决避税问题的需求，在“形式上符合课税要件但实质上不满足课税要件”的情形下则体现为解决重复征税和多征税问题的需求。在对赌协议中，各个交易阶段均存在“形式上符合课税要件但实质上不满足课税要件”的情形。若采用分别税务处理方式，融资方需要就股权转让的全额缴纳所得税，在现金补偿阶段融资方难以申请税前扣除或退税，此时势必存在多征税问题；而投资方又需要就该现金补偿所得确认收入缴税，此时同时也存在重复征税问题。为解决重复征税和多征税问题，有必要引入实质课税原则，依据对赌协议的经济实质而非交易形式进行课税。

(三)引入的正当性：回归实质课税原则的本来面貌

1.税收公平原则的要求。引入实质课税原则解决重复征税和多征税问题，其正当性基础之一是税收公平原则的要求。税收公平包括形式上的公平与实质上的公平，前者认为税收负担能力相同的人，应当负担数额相同的税收；后者认为税收负担能力不同的人，也应当负担数额不同的税收。税收公平原则要求税收负担能力与负担数额相对应，这一点又被称为量能课税。税收负担能力的判断指标包括所得、财产、以及(所得或财产)支用的有无，而这些指标则需要依据法律事实加以认定。实质课税原则以实现税收公平和量能课税为目标，[9]是实现税收公平原则的具体适用原则。法律形式与经济实质不匹配时有发生，为确保实质公平之贯彻，需要实质课税原则依据实质而非形式认定所得、财产、(所得或财产)支用的有无，进而掌握特定人的真实的税收负担能力，最终实现税收公平。值得注意的是，此种税收公平具有双重属性：一是应当按照税负能力进行课税；二是禁止超出税负能力进行课税。[10]前者可能体现为，“形式上不符合课税要件但实质上满足课税要件”时，应当按照经济实质进行课税；后者则体现为，“形式上符合课税要件但实质上不满足课税要件”时，禁止仅仅按照交易形式进行课税。对赌协议中重复征税和多征税问题的根源，即为依据交易形式而非经济实质对税收负担能力进行判断，导致超出税负能力课税，造成税收不公。将实质课税原则适用于对赌协议所得税问题之中，是税收公平原则的必然要求。

2.纳税人利益与国库利益的平衡。实质课税原则引入对赌协议所得税问题的正当性，更重要的一点是，此种适用彰显了对纳税人利益的重视。诚然，税法中纳税人利益的保护与国库利益的保护应当并重。现代租税国家建基于私人财产权，只有纳税人利益受到充分保护，国家才能通过税收抽取来自公民社会的物质财富；[11]同时，作为公共产品的对价，合理的税收也能够保障公共服务的提供，维护纳税人的个体利益。然而，目前实质课税原则与反避税问题相关联的惯性思维，却偏重了国库利益的保护，而忽视了纳税人利益的保护。如前所述，实质课税原则以往的探讨多集中于反避税问题之中，即将其用于防范形式上合法但实质上不合法的避税行为。此种讨论方式固然正确，但将实质课税原则仅仅局限于反避税问题，容易使得税务机关误解实质课税原则的适用，仅仅有维护国库利益的面向，而无纳税人利益保护的面向。在对赌协议所得税问题中，引入实质课税原则，在“形式上符合课税要件但实质上不满足课税要件”的情形下回归经济本质，防止重复征税和多征税，恰恰体现了对纳税人利益的保护。实质课税原则适用的一体两面，均不可偏废。

(四)实质课税原则的引入方法

实质课税原则在方法论上体现为经济观察法。经济观察法是一种目的性解释方法，其强调在认定课税事实时，应关注经济过程或状态的实质，以实现税收公平。具体而言，经济观察法关注的内容包括税捐客体的定性、税捐客体的数量、税捐客体的归属等。其中，在税捐客体的定性上，经济观察法即要求能够对交易的经济实质进行定性。例如，若某个交易是通过多步骤的协议安排实现的，则不能依据其中单个协议的法律属性认定整体交易的性质，而应当关注该一系列协议的实际履行情况，对整体交易进行定性。[12]在对赌协议所得税问题中，即体现为不得将整体的对赌交易分割为股权转让交易和现金补偿交易单独定性、单独处理，而应当采用合并的思维，对整体的交易性质进行判断，回归其经济本质。

三、实质原则适用的争议及解决

作为税法的适用原则，实质课税原则可能面临的最大质疑是其与税法基本原则的冲突与抵牾。税法的基本原则和税法的适用原则均为税法原则。前者是在税收的立法、执法、司法过程中都应当遵守的原则，包括税收法定原则、税收公平原则和税收效率原则。后者是税法具体适用中应当遵守的原则，包括实质课税原则、禁止类推适用原则、诚实信用原则等。税法的适用原则实为税法的基本原则的下位原则，[13]不应与税法的基本原则相抵触。具体而言，实质课税原则与税收公平原则一脉相承，自不待言；但其应注意与税收法定原则、税收效率原则的平衡与协调，不得与税法基本原则相违背。

(一)实质课税原则与税收法定原则的冲突及平衡

1.实质课税原则与税收法定原则的冲突。税收法定原则是指税收法律关系主体及其权利(力)和义务必须由法律加以确定，即没有法律依据，任何主体不得征税，国民也不得被要求缴纳税款，具体包括税收要素法定原则、税收要素明确原则以及依法稽征原则。税收法定原则中的“法”指代狭义的法律，其起源于“无代表不纳税”的思潮，本质上是通过民主程序来规范国家课税权的行使，[14]进而维护法治等原则。不同于实质课税原则，税收法定主义原则被认为是一种形式课税的原则。由此可能产生的问题是，当形式与实质不符时，实质课税原则要求忽略交易形式而关注经济实质进行课税，此时可能与税收法定原则冲突。

2.实质课税原则与税收法定原则的平衡。实质课税原则与税收法定原则孰者优先的争论素来有之，目前折衷说占据主流。[15]实际上，实质课税原则与税收法定原则都统摄于宪法的指导理念之下，因而具有内在的平衡。一方面，税收法定原则是实质课税原则的制度基础，是形式正当性之追求，因为税捐之课征介入人民的基本权利，必须依法进行；另一方面，若对税收法定原则作广义理解，实质课税原则可以被认为是税收法定原则的伦理基础，是实质正当性之追求，因为税法要体现公平、正义的精神，实质课税原则能够解决僵化理解和适用税收法定原则带来的问题，防止法律的形式主义损害公平。不过，在适用方面，一般认为实质课税原则应当服从于税收法定原则。这要求税收的课征应当严格依据法律的规定。若法律对实质重于形式并无明确规定，则在适用实质课税原则进行税法解释和事实认定时，不得超越税法可能的文义，不得以此规避法律的适用。[16]以往的讨论中，对于实质课税原则的严格限制，主要源于对于创设或加重纳税人负担的担忧。但在对赌协议所得税问题的处理中，实质课税原则的适用，能够消除重复征税和多征税问题，有利于纳税人。尽管如此，税收法定原则优先的思路仍应继续秉持，原因在于：一方面，只有摆正税收法定原则的根本地位，才更符合法律的精神；另一方面，只有秉持税收法定原则，才能让纳税人的税收负担有可预测性，否则各类交易将具有极大的不确定性。[17]这意味着，在适用实质课税原则时，应在税法文义范围内，借助经济观察法进行合理的目的解释；同时应当将对赌协议中的所得税问题进行类型化，加快相关法律规定的出台，让对赌协议所得税问题的处理有法可依。

(二)实质课税原则与税收效率原则的抵牾及协调

受限于稽征技术及稽征费用的经济条件，实质课税原则的适用也需要考虑与税收效率原则的调和。税收效率原则要求税法制度的设计和税法的运用应当符合效率原则，具体包括税收行政效率原则、税收经济效率原则以及税收社会效率原则。其中，税收行政效率原则强调纳税人应以最小的成本履行纳税义务，征税主体应以最小的成本完成征税职责。但在对赌协议所得税问题中，若适用实质课税原则，在对赌目标达成或未达成之时经济实质始才确定，税收课征始才应当发生。由于对赌目标的周期一般较长，若直接采取此种课征方式，将给税收机关带来较大的征管难度，不利于税收行政效率原则的达成，还有可能造成所得税的流失。在具体制度构建上，应进行特别设计，协调实质课税原则与税收效率原则，一方面应当按照经济实质进行课税，另一方面应当尽量降低税收课征的成本。

四、实质课税原则指引下对赌协议所得税问题的具体处理

(一)本土资源：我国的实践

实际上，尽管我国法律尚无明确规定，但实践中已经有税务机关自觉适用实质课税原则处理对赌协议的所得税问题。实践之一，在海南航空案中，海南省地方税务局认为，对赌协议中取得的利润补偿可以视为对最初受让股权定价的调整。实践之二，在银禧科技对兴科电子的股权收购案中，东莞市税务局认为，目标公司的自然人股东向投资方支付现金补偿款后可以申请个人所得税的退税。[18]这些做法的本质即是回归对赌协议交易“估值调整”的本质，现金补偿款仅仅是对公司股权估值的调整，投资方收到现金补偿款时不应当确认收入，融资方支出现金补偿款时应当及时扣除或退税。

(二)外国经验：美国和澳大利亚的处理

在域外，美国和澳大利亚对于对赌协议所得税的处理有着较为典型的经验。两国均认可将对赌协议视作一整个完整交易进行处理的思路。在美国，实质课税原则在司法裁判中发展成为了分步交易规则(The Step Transaction Doctrine)。分步交易规则常用于判断多个交易步骤的综合交易是属于一个整体交易，还是各个交易都能成为一个独立的交易。[19]其中，最独有代表性的判断标准是相互依赖测试，即各个交易步骤是相互依存的，以至于若不完成这一系列的步骤，将不会产生该交易结果。此种分步交易规则不仅适用于反避税问题，还被认可可以广泛适用于重复征税和多征税问题中。美国法院曾指出，分步交易规则是一把双刃剑，意味着一项交易不得被分解为各种步骤来进行避税，同理也不得被分解为各种要素来征税。[20]依照该分步交易规则进行判断，对赌协议的股权转让交易和现金补偿交易都不是独立的交易，而是相互依存的，若非如此，其本质的估值调整的交易目标无法达成。在对赌协议的具体税务处理上，美国发展出了分期销售法、敞口交易法等方法，澳大利亚发展出了标准或有对价法以及反向或有对价法。分期销售法、敞口交易法、标准或有对价法一般适用于正向的对赌协议，本文暂不讨论。澳大利亚的反向或有对价法认为，融资方转让股权的收入是交易当期收到的现金价款，之后，如果目标公司没有达到对赌目标，融资方向投资方进行现金补偿时，税务局允许融资方将资产进行调减处理。[21]

(三)未来可行的制度设计：“预缴+汇算清缴”模式

在实质课税原则的指引下，兼顾税收法定原则、税收效率原则，对赌协议所得税问题的处理应采取“预缴+汇算清缴”模式。在对赌交易的股权转让交易阶段，融资方应当首先就全部股权转让所得缴纳税款。一方面，对于股权转让所得，我国《国家税务总局关于贯彻落实企业所得税法若干税收问题的通知》以及《股权转让所得个人所得税管理办法(试行)》中有较为明确的规定，应当优先遵守既有的法律规定。另一方面，对赌协议延续的周期较长，充满不确定性，先预缴再汇算清缴的制度也有助于防止税款的流失。在对赌交易的对赌目标达成之时，或者对赌目标未达成并完成现金补偿之时，进入汇算清缴阶段。在汇算清缴阶段，最重要的是对于对赌协议交易经济实质的把握，结合我国实践和外国经验，可以进行如下处理：对于投资方而言，若其收到现金补偿款，则不应当确认收入，只需要冲减长期股权投资成本，并调整持有目标公司股权的计税基础；对于融资方而言，若进行了现金补偿，则企业可以进行税前扣除，个人可以申请退税。

注释

①对赌协议的类型多种多样，按照支付对价的方向不同，可以分为正向对赌协议和反向对赌协议；按照调整的内容不同，可以分为现金补偿型对赌协议和股权回购型对赌协议；按照签约主体不同，可以分为投资方与股东、实际控制人的对赌协议，以及投资方与目标公司的对赌协议。实践中运用最为广泛和典型的是反向现金补偿型的对赌协议，本文从该种对赌协议入手进行分析.

②2014年修订的《上市公司重大资产重组管理办法》(中国证券监督管理委员会令第109号)第三十五条第一款规定，对于采取未来收益预期方法对拟购买资产进行评估或者估值的，交易对方应与上市公司就相关资产实际盈利数不足利润预测数的情况签订明确可行的补偿协议.

③《全国法院民商事审判工作会议纪要》认为，对于投资方与目标公司的股东或者实际控制人订立的对赌协议，如无其他无效事由，则应认定为有效；对于投资方与目标公司订立的对赌协议，若不存在法定无效事由，且不违反公司法关于“股东不得抽逃出资”的强制性规定，同样应当认定为有效.

④在海南航空案中，海南税务局持合并处理的态度，《海南省地方税务局关于对赌协议利润补偿企业所得税相关问题的复函》(琼地税函〔2014〕198号)中提到：你公司在该对赌协议中取得的利润补偿可以视为对最初受让股权的定价调整，即收到利润补偿当年调整相应长期股权投资的初始投资成本.

⑤合并处理的态度并未得到广泛认可，厦门市税务局直接对海南税务机关的处理进行了反驳，其认为：《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第五十六条规定，企业的各项资产以历史成本为计税基础。历史成本是指企业取得该项资产时实际发生的支出。企业持有各项资产期间资产增值或者减值，除国务院财政、税务主管部门规定可以确认损益外，不得调整该资产的计税基础。厦门市税务局：《对赌协议的利润补偿》，载12366纳税服务中心官网，https://12366.chinatax.gov.cn/nszx/onlinemessage/detail?id=e9ef9d3d982544ceb48314ffef56f622，最后访问时间2022年2月28日.

⑥《国家税务总局关于贯彻落实企业所得税法若干税收问题的通知》(国税函〔2010〕79号)第三条：企业转让股权收入，应于转让协议生效、且完成股权变更手续时，确认收入的实现.

⑦《股权转让个人所得税管理办法(试行)》(国家税务总局公告2014年第67号)第二十条：具有下列情形之一的，扣缴义务人、纳税人应当依法在次月15日内向主管税务机关申报纳税：(一)受让方已支付或部分支付股权转让价款的；(二)股权转让协议已签订生效的；(三)受让方已经实际履行股东职责或者享受股东权益的；(四)国家有关部门判决、登记或公告生效的；(五)本办法第三条第四至第七项行为已完成的；(六)税务机关认定的其他有证据表明股权已发生转移的情形.

⑧《关于确认企业所得税收入若干问题》(国税函〔2008〕875号)第一条：除企业所得税法及实施条例另有规定外，企业销售收入的确认，必须遵循权责发生制原则和实质重于形式原则.