于 冰

( 吉林大学 司法文明协同创新中心，吉林 长春130012)

一、问题的提出

(一)扰乱公共秩序型网络谣言的刑事规制现状

网络技术的革新与互联网的普及使人们可以在任意时间、任意地点以任意终端获得想要的信息”。(1)于志刚．全媒体时代编造、传播虚假信息的制裁思路[J]．法学论坛，2014(2) :92．以网络为媒介的互动型信息传播方式已经超越以出版物、广播、电视为媒介的单向信息传播方式，成为现代社会信息流动的主要渠道。在这样的背景之下，涉及公共利益的信息传播不仅有以官方为主导自上而下的传播途径，也有以公民个体作为信息源自下而上的传播途径。这种网络信息传播方式的扩充在实践层面上拓宽了公民行使言论自由权的范围，为公民实现舆论监督和民主意见的表达提供了更为广阔的平台;(2)贾哲敏．互联网时代的政治传播:政府、公众与行动过程[M]．北京:人民出版社，2017:116．但是，一些信息未经审核，其真实性无法保证，会导致虚假信息被大肆传播，通过网络散布虚假信息与通过传统媒介传播虚假信息相比，前者的社会危害程度，容易造成民众的恐慌从而破坏社会稳定。虽然言论自由是一切权利之母，但对于公民利用信息网络发表的涉及公共利益的言论有必要进行限制。

我国刑事法律规范最初对散布虚假信息类犯罪的规定侧重于保护特定个体与单位，例如侮辱罪、诽谤罪和损害商业信誉罪等，保护的对象是特定个人和单位，直至2001 年，受美国9·11 事件的影响世界各国纷纷制定法律惩治恐怖主义犯罪，我国恐怖袭击在《刑法修正案( 三) 》中增设了编造、故意传播虚假恐怖信息罪，自此刑法对虚假信息类犯罪的规制不再局限于保护个体利益，也开始维护公共秩序。然而，截至目前我国刑法中关于扰乱公共秩序型网络谣言的刑事立法规定仍然很单薄，仅有两个罪名:一是编造、故意传播虚假恐怖信息罪;二是编造、故意传播虚假信息罪。而且，根据刑法相关规定，扰乱公共秩序型网络谣言的刑事规制范围十分有限，基本上限定于编造、故意传播恐怖信息和突发事件( 险情、灾情、疫情和险情) 类信息的犯罪。

从司法实践的角度看，当前扰乱公共秩序型网络谣言的立法规定无法满足社会的需要，因此司法实务中除了处罚编造、故意传播恐怖信息和突发事件的行为以外，依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》( 以下简称《网络诽谤解释》)的规定，对于其它编造、故意传播虚假信息造成公共秩序严重混乱的行为以寻衅滋事罪论处。通过对刑事案件适用情况的实际考察，《刑法修正案( 九) 》增设了编造、故意传播虚假信息罪之后，仍有利用信息网络造谣、传谣的行为被认定为寻衅滋事罪。(3)通过对北大法宝的数据库进行检索，以“《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》”、“寻衅滋事罪”为关键词进行搜索整理，发现2015 年11 月1 日《刑法修正案( 九) 》颁布之后适用司法解释第五条第二款规定认定为寻衅滋事罪的案件还有44 件。因此，当前扰乱公共秩序型网络谣言的刑事规制现状是立法规定与司法解释同时适用的状态。

(二) 扰乱公共秩序型网络谣言刑事规制现状的反思

扰乱公共秩序型网络谣言的刑事立法规定具有一定局限性，但将扰乱公共秩序型网络谣言全部认定为寻衅滋事罪也有失偏颇。比较而言，司法解释比刑事立法更能迅速地回应社会需要，仅仅依靠已有刑事立法规制扰乱公共秩序型网络谣言有些力不从心，为了及时有效地打击网络造谣、传谣行为，维护社会秩序的稳定，司法解释规定了网络寻衅滋事罪，这一规定虽然暂时填补了刑事规制的漏洞，却也存在一些缺陷，具体的地说:

其一，网络寻衅滋事罪司法解释中扩大“公共场所秩序”的内涵，有类推解释的嫌疑。《刑法》293条第4 项中涉及到了两个“公共场所”的概念，根据最高人民法院和最高人民检察院发布的《关于办理寻衅滋事罪刑事案件适用法律若干问题的解释》，公共场所指的是车站、商场或者医院这种物理空间，而“两高”在就《网络诽谤解释》的相关问题答记者问时又指出:“网络空间属于公共空间，网络秩序也属于公共秩序，利用信息网络散布谣言、起哄闹事的行为引发社会公共秩序的严重混乱，应以寻衅滋事罪论处。”(4)鲁证明．最高人民法院、最高人民检察院就《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》答记者问[J]．中国防伪报道，2013(9) :41．这意味寻衅滋事罪中的两个“公共场所”的概念都发生了变化，第一个“公共场所”指的是行为发生场所，根据网络寻衅滋事罪的规定，行为的发生场所已经不再局限于现实空间，网络空间中制造虚假言论也属于起哄闹事的一种表现。(5)张千帆．刑法适用应遵循宪法的基本精神——以“寻衅滋事”的司法解释为例[J]．法学，2015(4) :7．第二个“公共场所”指的是秩序混乱这一危害后果出现的场所，司法解释将这里的“公共场所秩序”也扩大到网络空间中，将网络秩序作为公共场所秩序内涵的一部分。

有的学者对这种解释持否定态度，认为把刑法规定的适用范围由物理空间直接扩张到网络空间的言论，是类推解释而不是扩张解释。(6)陈兴良．寻衅滋事罪的法教义学形象:以起哄闹事为中心展开[J]．中国法学，2015(3) :281．若将行为场所从物理空间延伸至网络空间尚未超出国民的预测可能性，还属于司法机关有权解释的范畴之内，那么将公共场所秩序的保护范畴由实体空间扩张到虚拟空间就明显超出了原有的法律规制范围，司法机关不应自行扩大寻衅滋事罪的适用范畴。当利用网络编造或传播虚假信息，起哄闹事，造成现实场所秩序混乱，这种情况与《刑法》293 条第4 项规定的情况基本一致，从法益的侵害程度和行为的可谴责程度上来看差异不大，可以按照寻衅滋事罪论处，但造成虚拟网络空间的秩序混乱与造成现实场所秩序混乱之间却不可视同一律，虚拟空间的秩序相对于现实空间更容易恢复，这两者的危害程度在刑法层面上不应同等看待。(7)陈劲阳．徘徊在歧义与正义之间的刑法释义——网络寻衅滋事罪司法解释妥当性反思[J]．法制与社会发展，2016(6) :104．事实上，网络秩序究竟指的是什么，是否需要刑法保护尚存争议，即使网络秩序需要纳入到刑法保护的范围中，也并不是司法解释有权规定的内容，因此网络寻衅滋事罪司法解释规定有越职代理之嫌。

其二，《网络诽谤解释》将网络造谣、传谣行为认定为寻衅滋事罪不过是权宜之策，这种“救火式”的应对方案有越俎代庖、违背罪刑法定原则的嫌疑。(8)张书琴．网络谣言刑法治理的反思[J]．学海，2014(2) :164 -167．首先，寻衅滋事罪脱胎于《刑法》中流氓罪的规定，从设立以来引起较多争议，因为其罪状描述高度概括还很模糊，运用了大量诸如“强拿硬要”“追逐、拦截、辱骂、恐吓”和“起哄闹事”等生活化用语，这种不严谨的刑事规定导致司法实践中很容易产生理解上的分歧，指代不明的相关行为都可被此罪容纳，处罚范围的边界难以确定，是名副其实的“口袋罪”。(9)陈小炜．论寻衅滋事罪“口袋”属性的限制和消减[J]．政法论丛，2018(3) :150．其次，网络寻衅滋事罪的规定也没有摆脱口袋性思维的桎梏。根据司法解释规定，在网络空间中以造谣、传谣的方式起哄闹事与在现实空间公共场所内起哄闹事的行为，在社会危害性上可以等量齐观，对这两类行为可以同等处罚。而且，网络寻衅滋事罪对刑事处罚的行为类型进行一定程度上的限制，并非所有网络造谣、传谣的行为都是要被刑事处罚，只有那些可以被评价为起哄闹事的行为才属于寻衅滋事罪的处罚范围。然而，这一规定并没有说明何为“起哄闹事”，所以网络寻衅滋事罪本质上并没有成功规避口袋罪的缺陷，此罪的处罚范围依然不明确。最后，寻衅滋事罪的构成要件类型缺少定型化，司法机关有时会利用这一特征，将具有严重社会危害性且难以认定为其他犯罪的行为解释为此罪，这种认定思路显然有违罪刑法定的要求，因为网络寻衅滋事罪也有“口袋罪”化的倾向，其犯罪行为也难以类型化，所以网络寻衅罪的适用也有违背罪刑法定原则，有不当扩大刑事处罚范围的危险。

其三，编造、故意传播网络谣言严重扰乱社会秩序的行为被认定为寻衅滋事罪，将会导致罪刑不均衡。《刑法修正案( 九) 》中新增设编造、故意传播虚假信息罪后，根据刑事立法规定，编造、故意传播险情、疫情、灾情和警情的行为面临的法定刑是“三年以下有期徒刑、拘役或管制”，造成严重后果的处以“三年以上七年以下的有期徒刑。”而将编造、故意传播突发事件以外虚假信息的行为认定为寻衅滋事罪，将会被处以“五年以下有期徒刑、拘役或管制”，有严重违法情节将会被处以“五年以上十年以下有期徒刑”。通常来说就行为的社会危害程度，编造、传播突发性事件的虚假信息与一般的虚假信息相比，前一行为往往影响到更多的民众，涉猎的范围更广泛，对社会秩序的破坏程度更大，但从刑事处罚规定来看，社会危害性较小的行为的法定刑却更高，这明显是刑罚处罚上的不公平。(10)张明楷．言论自由与刑事犯罪[J]．清华法学，2016(1) :69．而且，刑事立法机关增设了编造、故意传播虚假信息罪这一新罪名正是从侧面上否定网络寻衅滋事罪的表现，若《网络诽谤解释》对网络造谣、传谣行为的规制具有合理性，那么，立法机关完全没有必要再另行设立一个处罚范围较小的罪名来明确对这种行为的规制，从立法的逻辑反推，正是由于网络寻衅滋事罪的规定存在着缺陷才需要刑事立法矫正。(11)姜瀛．网络寻衅滋事罪“口袋效应”之实证分析[J]．中国人民公安大学学报( 社会科学版) ，2018(2) :112．

二、扰乱公共秩序型网络谣言的刑事规制范围界定

通过对相关刑事判决书的搜索、整理和分析，自2013 年《网络诽谤解释》颁布至2019 年10 月期间，因编造、散布网络谣言造成公共秩序严重混乱而受刑事处罚的案件有61 件。(12)数据来源于北大法宝司法案例库，首先以“《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》”“寻衅滋事罪”为关键词进行搜索发现共有89 件刑事判决书，随后对这些判决书采用人工阅读方法逐一查看，在裁判理由用适用第5 条第2 款规定的案件共有61 件。这些案件所涉猎网络谣言的内容类型化特征明显，主要包括以下四种虚假信息:一是针对特定政府部门、行政机关、司法机关以及相关国家工作人员的虚假信息;(13)湖南省醴陵市人民法院(2018) 湘0281 刑初71 号刑事判决书;内蒙古自治区鄂尔多斯市杭锦旗人民法院(2016)内0625 刑初134 号刑事判决书;江西省奉新县人民法院(2018) 赣0921 刑初214 号刑事判决书，以上案件均以寻衅滋事罪论处。二是涉及到民族事务和宗教事务的谣言;(14)青海省治多县人民法院(2017) 青2724 刑初9 号刑事判决书;青海省化隆回族自治县人民法院(2017) 青0224 刑初43 号刑事判决书;新疆维吾尔自治区伽师县人民法院(2018) 新3129 刑初200 号刑事判决书，这些案件都被认定为寻衅滋事罪。三是与国家政策变更相关的虚假信息;(15)上海市静安区人民法院(2017) 沪0106 刑初322 号刑事判决书，上海市浦东新区人民法院(2017) 沪0115 刑初183号刑事判决书，这些案件被认定为寻衅滋事罪。四是歪曲历史反党反政府的言论。(16)天津市滨海新区人民法院(2019) 津0116 刑初20049 号刑事判决书;天津市北辰区人民法院(2017) 津0113 刑初493 号刑事判决书;江西省新余市渝水区人民法院( 2018) 赣0502 刑初459 号刑事判决书; 这些案件均被认定为寻衅滋事罪。暂且不探究将这些行为认定为寻衅滋事罪是否合理，从内容的角度看，这四类编造、传播虚假信息的行为都应该成为刑法规制的对象，原因是:

(一) 缓解主文化危机预防犯罪的需要

首先，主文化危机可能会引发社会秩序混乱。我国在建设中国特色社会主义的进程中始终坚持马克思主义，并将马克思主义运用到实际问题的思考中。(17)习近平．关于坚持和发展中国特色社会主义的几个问题[J]．求是，2019(7) ．马克思曾明确指出: “只有在共同体中，个人才能获得全面发展其才能的手段，也就是说，只有在共同体中才可能有个人自由。”(18)马克思恩格斯选集( 第1 卷) [M]．北京:人民出版社，2009:571．鉴于此，保证共同体内部的和谐，对于保障个人自由具有重要意义。共同体对于其成员是构成性的，共同体内部成员之间存在某种感情的联系并且分享共同的信念，具体分为两类:一类是大共同体，如国家;一类是小的共同体，如家庭、村庄和学校等。(19)姚大志．什么是社群[J]．江海学刊，2017(5) :22．曾经共同体的形成需要地缘性的外部条件，随着网络时代的来临这一条件逐渐被弱化，而共同体形成的内部条件，即共同体成员在精神上分享共同的信念，却成为维系共同体的必备要件。(20)龚群．自由主义与社群主义的比较研究[M]．北京:人民出版社，2014:62 -65．具体结合我国的情况“当代中国的主文化是国家和主流社会所信奉的一套价值观念、意识形态以及由此衍生的生活方式”，(21)单勇．犯罪的文化研究——从文化的规范性出发[M]．北京:法律出版社，2010:105．也就是说，在我国这个共同体语境之下，共同的信念也属于社会主文化内容的一部分。当公民都能认同社会主文化的价值观，他们就是在分享共同的信念，服从于共同的道德准则和法律规范，反之，若社会的主文化长期受到攻击、质疑和扭曲，一旦公民对主文化的认同感动摇，主文化危机凸显，民众将会失去共同的信念，原有的社会规范就会遭遇挑战甚至会出现社会失范的状态，共同体的凝聚力面临考验，最严重的后果就是整个社会秩序的崩塌，个人自由的保障也就成了无水之源。

其次，歪曲历史和反党反社会的虚假言论以及涉及到民族团结、宗教信仰的虚假信息传播会导致主文化的危机。一方面从犯罪学的角度来分析，我国处于社会转型时期，主文化的发展尚未成熟，当主文化遭受攻击面临危机之时，犯罪亚文化就会趁机滋长，文化冲突就会凸显出来，文化冲突带来的恶性后果就是亚文化群体实施越轨行为破坏良好的社会秩序。另一方面，从民众心理的角度来分析，众人拾柴火焰高，当人们基于某种因素聚合为群体就会形成一股强大的力量，但在群体中个人的自我意识容易丧失，群体成员往往容易受到暗示和轻信，因此发生了很多非理性的甚至是灾难性的群体性事件。(22)古斯塔夫．勒庞．乌合之众[M]．陈剑，译．江苏:译林出版社，2016．例如日本奥姆真理教制造的“沙林毒气”惨案，奥姆真理教中不乏物理学硕士和医学博士等高智商成员，但在邪教群体中被谎言蛊惑相信“杀人即在救人”这种荒谬言论，丧失自我意识，成为恐怖犯罪的实施者和帮凶，(23)马小亮．奥姆真理教疑云[J]．人民公安，2014(3) :24 -26．当个体融入到群体之中，其独立判断的能力相对弱化，容易受到不良谣言的蛊惑、教唆，最终被塑造成公共秩序的破坏者。尤其是在网络时代，群体的形成变得更为容易，分享同一个论坛的注册者或者是在同一个微信群组里的人都可以看成是一个群体，当歪曲国家历史、反党反社会的言论、影响到民族团结的谣言、或者有关宗教信仰的虚假信息在网络空间中广泛传播，会潜移默化地消解公民对于主文化的认同感，削弱国家、政府的公信力和法律的权威，甚至会结社形成犯罪亚文化群体，实施违反主流价值观的社会越轨行为，成为国家治理和维持良好公共秩序的绊脚石。

因此，歪曲历史、反党反社会的言论以及危害民族团结、破坏宗教信仰自由的网络谣言应当进行刑事规制，刑法的干涉有利于维护社会主流价值观念，在一定程度上控制亚文化的滋生，缓解文化冲突进而预防犯罪的产生。反党反社会或破坏民族团结的网络言论损害的是国家安全和公共安全等重大公共利益，破坏宗教信仰自由言论侵害的是公民的民主权利，这些重大法益是刑法所要保护的法益。而且从行为方式及后果来看，由于网络传播信息的高效性，编造、故意传播虚假信息行为发展为扰乱公共秩序型群体性事件的时间间隔被大大压缩，从现有的历史发展规律来看，涉众事件一旦发生就会像野火燎原一样迅速且不可控，其对重大法益造成的危害将无法得以恢复和修补。既然已经看清这一发展轨迹，刑法就应在网络涉众型事件的萌芽时期即网络谣言的传播阶段，及时地进行前置性的规制，以防止演变为扰乱公共秩序的群体性事件。(24)陈伟，熊波．网络谣言涉众型事件:传播机理、罪罚及调整[J]． 西南民族大学学报( 人文社会科学版) ，2018( 4) :146．

(二) 实现国家权力运行法治化的必要手段

首先，国家权力的法治化是维护社会稳定的必要条件。以国家为单位的社群体中，社会秩序的稳定与否与国家的治理情况密不可分，国家治理得当社会秩序才会呈现出井井有条的态势。具体结合我国的实际情况，“国家治理是指党领导人民对国家进行依法、有效管理的过程，主要通过规范社会权力运行秩序和程序表现出来”，(25)张立国．权力运行法治化:国家治理体系现代化的关键[J]．吉首大学学报( 社会科学版) ，2015(3) :47．经简单的梳理可以整理出这样的逻辑思路: 国家权力的正常运行是维护社会秩序的必要工具，而国家权力运行的正常与否又往往又取决于权力的法治化程度，所以，国家权力法治化的程度越高就越能保障权力的正常运行，也就越有利于维护社会秩序。

其次，编造、故意传播针对特定政府部门、行政机关及相关国家工作人员的虚假信息，或者编造、故意传播虚假的国家政策信息都会阻碍国家权力运行的法治化进程，从不同层面上破坏社会公共秩序。国家权力运行的最理想状态是一种“善治”的状态，所谓善治是指国家治理实现了公共利益的最大化，国家和社会都处于最佳状态，这种理想状态仅依靠政府单方的付出是无法实现的，需要政府与公民共同努力，协同治理政治事务。(26)俞可平．推进国家治理体系和治理能力现代化[J]．前线，2014(1) :49．国家权力运行过程中很重要的两个环节是权力行使和权力监督，前者是指行政机关、司法机关等国家机关依照法律规定和相关政策的要求代表国家行使行政权、司法权等权力，目的在于维护社会的稳定，保障公民充分享有各项权利;后者是指在国家机关行使权力的过程中要受到多层次、多角度的监督，以保证权力不被滥用。随着社会发展，权力的监督主体愈加多元化，监督方式也更加多样，既包括体制内的政党监督、司法监督、行政监督等法定监督，也包括群众监督和舆论监督等体制外的监督。国家权力的行使和权力的监督之间存在着互动关系，公民通过对国家权力的监督以保证权力正确行使。

随着网络空间逐步建立，开放性的网络空间赋予群众监督和舆论监督新的生命力，这种体制外的监督方式对国家机关权力的行使影响力越来越大。事实上，近些年来发生的一些社会热点案件的处理或多或少的，如“许霆案”“宝马男反杀案”和“于欢案”等，毋庸置疑这种舆论监督能够积极促进社会正义与司法正义的统一，但若这种舆论监督被恶意操控就会给国家权力的行使带来困难。例如，在网络寻衅滋事罪案件整理过程中发现，有此案件的案由都是相关行政部门在依法征地过程中与村民产生纠纷，村民不选择法定的程序解决而是利用网络编造、传播有关政府部门或行政工作人员违法行使权力的负面谣言，企图引起社会舆论关注给政府施压以达到个人目的。(27)江苏省邳州市人民法院(2016) 苏0382 刑初603 号一审刑事案件判决书;福建省诏安县人民法院(2015) 诏刑初字第55 号一审刑事案件判决书;重庆市巫山县人民法院(2015) 山法刑初字第00313 号一审刑事案件判决书，以上案件都是村民利用信息网络散布虚假信息阻碍国家征地的案件。国家权力的法治化运行包括行政机关依照法律规定行使权力，这一类案件中公民为了追逐个人利益，编造、散布网络虚假信息导致行政机关不能依法行使行政权，从微观层面上是阻碍了国家征地工作的顺利开展，从宏观层面上则是阻碍了我国社会主义改革与发展，既给国家造成经济上的损失又严重扰乱社会公共秩序。另外，国家权力的行使的另一种形式是制定相关政策，对社会生活中的权利义务进行合理分配，编造、传播虚假的国家政策信息，也属于阻碍国家权力行使的行为。例如为了增加房屋的交易率，编造、传播虚假的国家房屋购买政策信息，这种行为混淆公民对国家政策的认识，导致国家对地方房屋买卖的宏观政策性调控不能达到预期的效果，扰乱当地房产交易秩序和公民正常的生活秩序，从宏观层面上破坏国家的经济治理和社会治理。

综上所述，国家治理的状况良好社会才会稳定，公民才能真正享有权利和自由，而国家治理这种抽象的概念要通过权力的运行具体实现，当编造、故意传播的虚假信息阻碍了行政权、司法权等国家权力的法治化运行，扰乱国家的治理状况进而导致社会秩序混乱，公民的权利和自由就难以保障。因此，为了保证国家权力的正常行使，对于编造、故意传播针对特定政府部门、行政机关及相关国家工作人员虚假信息的行为，或是编造、传播虚假国家政策信息的行为，都应纳入到刑事处罚的范畴中。

三、扰乱公共秩序型网络谣言的刑事规制路径重构

从社群主义价值观的立场出发，我国当前司法实践中网络谣言的刑事规制内容具有理论上的合理性，但依照司法解释将这些行为以寻衅滋事罪定罪处罚又有违反罪刑法定的嫌疑，应当根据编造、故意传播虚假信息的内容、行为类型、侵害法益的不同，结合既有刑事立法规定，重构扰乱公共秩序型网络谣言的刑事规制路径，具体来说:

(一) 根据已有规定对网络谣言进行规制

首先，通过对网络寻衅滋事罪案件的整理归纳发现，编造、故意传播针对特定政府部门、行政机关、司法机关及相关工作人员的虚假信息较为常见，编造、故意传播这一类虚假信息的案件数量占绝对多数，依照现有刑事立法规定，司法认定过程中可能出现三种情况:第一种情况，线上的造谣、传谣行为是线下寻衅滋事罪的实现手段之一。通过对司法实践中真实案例的考察发现，利用信息网络传播此类虚假信息的同时，通常会伴有线下寻衅滋事行为，行为人企图通过虚假信息的散布组织领导群体性事件，或是为了达到自己目的恶意地利用舆论的力量给政府施压，这些网络谣言的散布最终都是为了线下的起哄闹事行为服务、造势。(28)陕西省吴堡县人民法院(2016) 陕0829 刑初27 号刑事判决书，湖南省醴陵市人民法院(2018) 湘0281 刑初71 号刑事判决书，这些案件都是行为人既有线下的寻衅滋事行为，也有线上的起哄闹事行为。此时，这些网络造谣、传谣行为可以看作起哄闹事的一种表现形式，或者是行为人起哄闹事一连串行为中的一部分，这种情况可以直接按照刑法规定认定为寻衅滋事罪。第二种情况，针对特定国家工作人员编造、故意传播虚假信息，这种行为可能会触犯诽谤罪。根据《刑法》第246 条和《网络诽谤解释》的规定，利用信息网络捏造、传播或者组织他人传播损害他人名誉的信息，情节严重的认定为诽谤罪。网络寻衅滋事罪的案件中常涉及到行为人为了达成某种目的或是为了宣泄负面情绪，在毫无证据的情况下指责国家工作人员贪污受贿、枉法裁判，或是制造其生活作风有问题的负面消息，这些虚假信息的传播严重损害被害人的名誉权，尤其是在网络效应的催化之下，无论最终事实是否被澄清，对被害人的人格尊严和名誉均会造成无法挽回的伤害，这类行为符合诽谤罪行为类型，可以被认定为诽谤罪。当然，在司法认定过程中也要注意区分对国家工作人员合理的监督批评意见与恶意诽谤之间的差异，若只是对其工作方式作出批评或是就事实发表意见，不宜以诽谤罪认定，只有行为人捏造、传播毫无根据的虚假事实，而且目的就在于损毁其名誉时才能认定为诽谤罪。(29)张明楷．刑法学[M]．北京:法律出版社，2016:918．第三种情况，编造、故意传播有关特定政府部门、司法机关或行政机关的虚假信息，可能构成扰乱国家工作机关秩序罪。从司法实践的实际情况来看，当前扰乱国家工作机关秩序罪处罚的通常是行为人在现实空间中实施的行为，但在网络时代的背景之下，针对国家机关的网络谣言也会给国家机关的正常工作带来负面影响，例如编造、传播公安机关玩忽职守、滥用职权的虚假信息，一方面会导致公安机关执法的公信力和权威性受质疑，另一方面也可能会触发相关部门对涉事公安机关的审查，在这一过程中既浪费了国家资源，同时也扰乱了国家机关正常的工作秩序，因此编造、故意传播有关国家机关的虚假信息可认定为扰乱国家机关工作秩序罪。但需要注意的是，此罪名用来规制网络谣言时要受到严格的限制，只有多次实施了此类行为且在行政处罚后仍不改正的情况下才适用。

其次，编造、故意传播破坏民族团结的虚假信息可能构成煽动民族仇恨、民族歧视罪。我国是个多民族国家，保证民族团结是维护社会稳定和国家安定的必要前提，《刑法》单独设立煽动民族仇恨、民族歧视罪意在保障民族团结防止民族分裂。当前存在利用网络编造、散布涉及少数民族宗教矛盾和少数民族之间优劣划分等内容的虚假信息，这些虚假信息会在少数民族聚集区引发民族矛盾，部分民众因民族问题受到歧视，导致民族仇恨的产生或升级。但从行为方式和结果上看，这类行为符合煽动民族仇恨、民族歧视罪的犯罪构成，依照《刑法》分则既有规定可以对这类行为定罪处罚，但不能将其认定为寻衅滋事罪。

最后，编造、故意传播反党反社会的言论可能构成危害国家安全类犯罪。网络时代的战争是寂静的、隐形的，不像传统的战争是充满硝烟的、血淋淋的，它往往利用网络媒体和社交软件等工具传播各种反动思想和意识形态，刻意在民众与政府之间制造矛盾，挑起公民对国家政权的不满情绪，造成国家政局的动荡。网络战争与传统的战争对国家安全的威胁却不分轩轾，已经有多个国家因为这种负面价值观的强行输入而陷入政局动荡，所以网络煽动性犯罪不容小觑。根据现有案件的审理情况来看，利用网络信息传播攻击国家政权和社会主义制度的行为会以寻衅滋事罪论处，但事实上这类行为威胁的是国家安全，且行为类型上符合《刑法》分则中“煽动分裂国家罪”和“煽动颠覆国家政权罪”的规定，在满足其他构成要件的前提下，利用网络信息以造谣诽谤的方式煽动推翻社会主义制度的行为，可以以煽动颠覆国家政权罪论处，在网络空间中煽动分裂国家的行为，可以适用煽动分裂国家罪的规定。

(二) 修改刑事立法以扩大网络谣言的刑事规制范围

互联网以犯罪对象、犯罪工具或犯罪空间等不同的角色出现在刑事犯罪中，给传统刑事犯罪的归责带来冲击，为了及时有效地应对网络犯罪，我国刑事司法在法律尚未有明确规定的情况下率先摸索出一套适用于司法实践的规则，并以司法解释的形式表现出来，这种做法已经是网络时代犯罪治理的常态。(30)于志刚，吴尚聪．我国网络犯罪发展及其立法、司法、理论应对的历史梳理[J]．政治与法律，2018(1) :71．首先，由于网络因素的介入，编造、故意传播谣言行为与传统社会中造谣、传谣的行为相比社会危害性更为严重，但当时刑法规定中未明确对这类行为进行系统性规定，于是《网络诽谤解释》成为了当时状态下犯罪治理所必须要启动的应急方案。然而，立法者很快意识到通过司法解释规制这类行为存在诸多问题，想通过刑法修正案设立新的罪名对扰乱公共秩序型网络谣言进行规制，但从司法现状来看网络寻衅滋事罪的适用频率依旧很高，立法目的并没有实现。原因很明显，新增的编造、故意传播虚假信息罪的处罚范围十分有限，只限于特定的四种情况，对其它编造、故意传播虚假信息行为的规制有力不逮，为了满足社会需要，不轻纵犯罪，司法机关只能又走回网络寻衅滋事罪定罪处罚的老路。因此，为了防止网络寻衅滋事罪口袋罪化延伸至网络犯罪中，同时也是为了规制现有刑事立法所未能涵盖的造谣、传谣行为，应当扩大网络犯罪刑事立法的规制范围，具体的可以通过完善编造、故意传播虚假信息罪来实现。在编造、故意传播虚假信息罪的现有规定中，即“编造虚假的险情、疫情、灾情、警情”后面加一个“等”字，就能够扩大网络谣言的函摄范围，(31)刘宪权．网络造谣、传谣行为刑法规制体系的构建与完善[J]．法学家，2016(6) :119．使得编造、故意传播网络谣言严重扰乱公共秩序行为的刑事规制有明确的法律依据，既能有效治理扰乱公共秩序型网络谣言，又能回避掉适用网络寻衅滋事罪的诸多弊端。

四、结语

黑格尔曾说:“无论哪个时代，公共舆论总是一支巨大的力量，尤其在我们时代是如此。”(32)黑格尔．法哲学原理[M]．范扬，张企泰，译．北京:商务印书馆，2007:332．这句话在全媒体时代的今天显得尤为明显，科技的进步不仅丰富了我们的物质生活也为公民行使言论自由提供了更广阔的平台，然而依托于互联网衍生出来的公众舆论并不总是产生积极的效果，当公众舆论被恶意的引导和操控也会成为扰乱公共秩序甚至威胁国家安全的武器，因此在一定程度上限制公民网络言论自由是网络时代维护社会稳定的必要选择。

首先，限制网络言论自由的背后是公共利益与个人利益的较量，进一步挖掘，可以说是自由主义价值观和社群主义价值观的博弈，基于我国社会主义价值观指导，公共利益是公民享有包括言论自由权在内的个人权利的基础，所以比较而言公共利益具有优越性。

其次，结合我国扰乱公共秩序型网络谣言的处罚现状，目前刑法规制的网络谣言都是严重危害到了社会秩序的不当言论，从公共利益优先的角度，当前刑事处罚内容具有合理性。

最后，虽然扰乱公共秩序型网络谣言的处罚范围在刑事上应呈现出一种扩张态势，但是通过司法解释的途径完成这种扩张似乎既欠缺程序上的合理性又有违罪刑法定的要求，对这类行为的刑事规制应当双管齐下，一方面，根据案件的具体情况，根据行为类型和侵害法益的内容不同，依据既有刑事立法规定定罪处罚;另一方面，通过完善刑事立法填补扰乱公共秩序型网络谣言刑事规制的空白地带。对于扰乱公共秩序型网络谣言的规制是一个法律问题，也是一个社会问题，既要考虑我国当前所处的社会环境，还不能违背刑法的基本原则，要在明确划定刑事规制范围的基础上选择合适的途径进行回应，以保证扰乱公共秩序型网络谣言刑事规制的正当性和合理性。