陈 佳，李佳清

(河北大学，河北保定 071002)

为回应时代需求、实现“居者有其屋”，我国《民法典》在物权编中以专章的形式对居住权制度进行了宏观制度设计，实现了居住权制度从无到有的飞跃。居住权起源于罗马法，此后，诸多国家均受其影响，在其国家的法律制度中对居住权从不同角度上进行了规定。当前，我国社会保障制度仍未十分完善，居住权制度的确立符合党的十九大提出的“多渠道保障住房制度”的基本要求，符合社会主义核心价值观，对保障特殊群体合法权益方面具有重要意义。虽然居住权制度的设立具有创新性，但仅仅依靠《民法典》中较为原则性的规定是很难解决全部实践问题的，在未来居住权制度还需要立足司法实务进行更为细化的规定，才能在保障“居者有其屋”的前提下，最大限度地发挥其效能，实现其立法目的。

一、我国居住权制度的实施困境

(一)居住权与所有权的冲突

关于居住权的相关规定被列于我国《民法典》物权编中用益物权分编下。我国《民法典》第三百六十六条规定，居住权是为满足生活居住的需要，依据遗嘱或合同约定而设立的，一般无偿，但也可以经约定有偿对他人住宅享有占用、使用的用益物权。同时规定以遗嘱形式或者书面合同形式设立居住权的，应当到登记机构进行登记，居住权自登记时设立，且不得转让和继承，但经过约定后可以出租，在约定期限届满或者权利人死亡时消灭。居住权设立的根本目的是解决特殊群体的居住问题，它所指向的权能只有使用和占有两种，故居住权是具有排除他人干涉的用益物权。

根据我国《民法典》的相关规定，房屋所有权人仍有权将其所有的但已被设立居住权的房屋自由的出售，但囿于居住权合同客观存在，房屋买受人的权利可能会部分的受到限制，例如其不能以自己获得的所有权对抗已经设立的居住权，在行使所有权时也必须遵守有关居住权的相关法律规定，只有等居住权合同期限届满或居住权人死亡时，才真正“完整的”获得对该房屋的所有权。因此，从某种意义上来说，居住权的设定直接影响了房屋的现金价值。此外，与房屋租赁不同，关于居住权人的权利与义务的限度问题，我国《民法典》对此界定尚不明确。以房屋租赁为例，因为房屋的承租人负有支付租金的义务，故房屋出租人即所有人相对应的就负有了保证房屋正常使用的义务，当房屋出现可能影响承租人正常生活的事项时，出租人也因此负有维修或者承担维修费用的义务[1]。但我国的居住权一般是无偿设立的，这就代表了居住权人无需为此支付对价或履行义务。那么在此情况下，如果房屋内的设施损毁或灭失影响了正常的居住，那么谁负责维修并支付维修产生的费用，《民法典》对此责任承担的规定并不明确。此外，当房屋出现居住权与所有权分离的情况下，居住权人对房屋的权利是仅局限于占有和使用的范围还是与所有权人一样享有该房屋附加政策性权利，例如落户、子女入学等等，我国的也未有相关法律对此作出规定。

(二)居住权与抵押权的冲突

居住权设立的重要目的之一是为了解决特殊群体的居住问题，如果一个房屋被设立了居住权，那么抵押权人在行使抵押权时就必须要考虑已被设立的居住权的存在。从性质上看，居住权与抵押权同属物权。其中，居住权属于一种用益物权，是所有权人将自己的房屋供他人无偿的占有、使用，而抵押权实质上是基于债权关系产生的物权行为，是一种担保物权。因此，抵押权和居住权可以在同一套房屋上并存。那么当同一房屋上述两者并存时，哪种权利应优先实现？翻阅我国《民法典》，并未直接得到答案，但在其中关于抵押权的条文中，规定了顺位，即顺位是当一个标的物上被设定了两个以上的不动产物权时，则按照不动产登记簿登记的时间先后享有顺位。换言之，顺位是依据登记时间而确定的，优先顺位的权利亦能优先得到实现。根据《民法典》第415条之规定：“同一财产既设立抵押权又设立质权的，拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序”。因此，当居住权与设立在房屋上的抵押权产生冲突时，是否也应该按照登记的时间顺序决定权利实现的先后呢？实务中，依时间顺序居住权与抵押权并存通常存在以下两种情形：

1.先设立居住权后设立抵押权的。以银行抵押贷款为例，甲以自己单独所有的房屋为其父设立了永久居住权，并办理了居住权登记。此后，为缓解其经营公司的资金周转困难，甲将该套已经设立了居住权的房屋抵押给某商业银行，并办理了相关登记。后因种种原因，甲无力按期偿还银行贷款，通常情况下，银行会通过对该房屋行使抵押权来清偿甲所欠贷款，但囿于《民法典》并未对居住权与抵押权发生顺位冲突时的解决规则做以明确规定，此时，不动产抵押权能否对抗居住权而优先实现?若不能，银行的抵押权又该如何实现?

2.先设立抵押权后设立居住权的。房屋抵押后，抵押人仍对该房屋享有占有和使用的权利，加之我国《民法典》并未限制在已经抵押的房屋上设立居住权，故即使已被抵押，抵押人也可继续以该房屋为他人设立居住权。那么，抵押权人在行使抵押权时是否需要考虑居住权的问题？设立居住权会使房屋的价值降低，可流通性减弱，必然会减少房屋的价值。在已经设立抵押权的房屋上增设居住权，是否需要通知抵押权人或征得其同意？倘若居住权人的居住期未届满，又应当先实现谁的权利呢?

二、居住权制度的域外立法经验

居住权起源于罗马法，但当时并未对居住权进行明确的定义，且设立方式仅有遗赠一种，对居住权人的权利与义务也未作出明确的规定，但其开创的居住权制度被后世各国纷纷效仿。随着我国《民法典》的颁布施行，标志着我国房屋居住权同所有权相分离的时代正式到来了，伴随着基于房屋产生的诸多权利也越来越变得具体且多样。因此，要想更好地实现立法目的，就必须要厘清各权利之间的关系，处理好权利间的冲突。在这方面，我们应当立足于我国的实际情况，并适当借鉴国外先进的立法经验，取长补短，更好地完善我国的居住权制度。

(一)法国的居住权

法国设立居住权制度，在很大程度上是受到了罗马法的影响。根据《法国民法典》第六百三十二至六百三十四条之规定，对房屋享有居住权的人，有权让自己的家庭成员与自己共同在此房屋内居住，即使其获得此权利时还没有结婚[2]。根据上述规定我们可知，居住权的设立是为了满足居住需要，因此他被限制在了特定的婚姻关系中并且要求以满足家庭居住需要为限。在罗马法中，居住权是基于特定的身份关系而被设立的，因此大多情况下居住权的设立是无偿的，居住权人虽然无偿的获得了居住权，却缺乏对权利与义务设立内容的发言权。随着社会的发展，契约自由也被引入了居住权之中，居住权的设立方式也变得更加灵活。在法国，居住权的设立可以是有偿的，也可以是无偿的，居住权人的地位也发生了变化，他们可以对自己的权利与义务发表独立的意见，这一变化不仅保障了房屋所有权人的利益，也拓宽了居住权人的权利边界。

(二)德国的居住权

德国设立居住权制度的更多是为了倾斜保护弱者，但又不仅仅局限于此。纵观《德国民法典》关于居住权的相关规定我们可知，居住权人是特定人通过在他人所有的不动产上设立的可满足本人居住需要的针对该房屋的使用权。根据居住权的内涵可知，居住权属于一种限制的人役权，具有不可转让性。但是根据《德国民法典》的规定，居住权人的家庭成员以及为其家庭提供管理和服务的必要人员(例如管家、保姆)可以被居住权人纳入住宅中[3]。据此可知，德国为适应社会发展需要，对居住权人的范围以及居住权内容进行了必要的修改，进一步丰富了居住权制度的内涵。例如，德国在其特别法中规定了投资性居住权，又名长期居住权[4]。居住权人可以通过资助他人建设房屋而获得居住权，此后其可以选择居住或将自己获得的居住权“出售”进而获得收益。

(三)意大利的居住权

《意大利民法典》学习了罗马法的精神，将居住权作为身份权的延伸规定在了其民法典中，意在通过规定居住权保护弱势群体的生存权利。《意大利民法典》第九百八十条关于用益物权的规定亦是对居住权制度的重要创新——用益物权人有自由转让的权利(居住权合同没有明确禁止时)，换言之，在不违背禁止性规定前提下，用益物权人处分自己享有的权利是自由的。若是房屋的实际所有权人想实现居住权的功能，可以对其所有的房屋设立仅限于居住的用益物权，这也就解决了居住权流通性的问题[5]。此外，意大利法律创新之处在于其对居住权人享有的权利和履行的义务做出了相对细致的规定，例如：居住权人除需要负担房屋管理的必要支出外，还需负担修缮房屋所产生的必要费用，但对于超出合理范围的部分，居住权人有权向房屋所有权人追偿。当所有权人逃避支付相关费用时，居住权人有权行使留置权。

三、我国居住权制度的完善路径

目前居住权在我国《民法典》中规定在第十四章，第三百六十六条至第三百七十一条，从居住权的定义、居住权合同、居住权的设立、居住权的限制、居住权的消灭等方面进行规定。法条规定较为粗略，内容较少，有待进一步完善。应立足于我国国情和现行法律制度，学习他国在此领域的创新实践和立法经验。若想解决我国居住权制度所面临的现实困境，可以从以下几个方面入手：

(一)完善合同内容，明确居住权人的权利与义务

根据我国《民法典》的规定，居住权是对他人住宅享有占用、使用的用益物权。如果仅对使用和占有作文义解释，而不规定居住人的义务，是对所有权人的财产利益的侵害[6]。因此，通过书面合同约定的方式明确居住权人的权利与义务边界就显得尤为重要。一些问题不是一下就能想到，而是在实务中会逐渐出现。在实务中出现的这些问题往往因为没有明确的界定而让争执的双方当事人互不相让。

在居住权合同中，除基本条款外，双方当事人还可以对以下几个方面进行约定，以避免日后发生纠纷：

1.明确居住权人是否享有附加于房屋的政策性权利。在我国，很多配套的政策性权利都是与房屋所有权相关联的，例如落户与子女升学，那么在设立居住权时，就不得不考虑附属于该房屋所有权的上述政策性待遇由谁享有。解决这一问题国家或者地方可以出台相关规定，明确附加于居住权之上的落户相关问题，此为“法定”的解决方式。另一种则可以通过“意定”的方式解决。因为居住权可以由双方通过签订合同而设立，在这种情况下，基于意思自治原则，在符合国家相关法律法规的范围内，双方当事人应对相关政策性待遇的权益归谁享有进行明确约定，写进合同中，避免以后的争端。

2.明确规定居住权人对房屋的合理利用和单纯修缮义务。与房屋租赁一样，居住权人也应当负有合理利用房屋的义务。但与房屋租赁不同的是，在租赁合同中，房屋检修与设备维护往往是由房东负责，属于房东的义务范畴。但由于居住合同一般情况下是无偿设立的，如果还要将检修与维护的义务交给所有权人的话无疑是不公平且不合理的，这样也会无故加重所有权人的负担。

通常情况下，居住权人大多生存力偏弱，故我国台湾地区关于居住权人对于房屋修缮义务的处理的规定可以为我们解决这一问题提供较好的思路。例如，居住权人虽无偿取得了居住权，但是其应当负有合理使用、维护以及修缮专有部分的义务。另外，鉴于居住权人的能力的区别，可适当降低居住权人的建筑物区分所有权的行使条件[7]。同时，就维护与修缮产生的费用而言，必要的部分应当由居住权人负担，而超出的部分则应当由房屋所有权人负担。当然，在双方签订的居住权合同中也可对房屋的合理利用与修缮义务做出规定[8]。

3.明确违约责任。根据我国《民法典》，居住权于合同约定的居住期限届满或居住权人死亡时消灭，而《民法典》并未规定居住权消灭的其他事由，故如果发生不得不解除居住权合同的情形时，要想保障所有权人的合法权益，就应当在合同中对居住权的解除事项进行约定。在这里，物权法定原则与设立居住权采取遵循民法的意思自治原则并不冲突。因此，在居住权合同中约定违约责任，对合同的解除事由的约定给予当事人一定的自由，有利于日后发生纠纷时高效便利的解决矛盾。

(二)明确冲突解决规则，平衡权利冲突

居住权制度虽作为我国《民法典》新增内容，首次以法典形式加以确定，但实务界对居住权的讨论早已如火如荼。在《民法典》颁布之前，最高人民法院曾在交通银行股份有限公司陕西省分行与张雯执行异议之诉再审案中，从价值衡量的角度考虑，认定居住权在效力上具有优先性。但该案法院所提及的居住权与我国《民法典》确定的居住权不属同一概念，故本案的裁判结果虽具有一定的借鉴意义，却仍不能因此对居住权与抵押权冲突的解决一概而论。在我国现行法律制度框架下，以权利登记时间先后解决居住权与抵押权冲突更具合理性。在房产登记机关进行权利登记时，无论居住权与抵押权谁设立在先，权利人都可查询到该房屋上是否存在权利负担。因此，在同一不动产上并存居住权与抵押权之时，以两种权利登记的时间先后确定权利实现的顺序更具合理性。以租赁权与抵押权发生冲突为例，租赁权与抵押权在一定程度上都是为了解决现实生活中住房难的问题，租赁权大多基于有偿合同设定，而居住权除当事人另有约定外大多基于无偿合同设定，但究其本质，二者都是对他人所有的物的占有和使用的权利。综上所述，当出现居住权与抵押权顺位冲突时，参照租赁权与抵押权冲突解决规则适用更具合理性，即在该房屋被设立抵押权之前，设立了居住权并且转移房屋占有的，已经设立的居住权不受抵押权的影响。换言之，居住权设立在先，则后设立的抵押权在居住权存续之间内无法对抗居住权人。

此外，在存有法律漏洞时，我们也不应一概的唯立法论。例如房屋既被设立了居住权也被设立了抵押权时，在法律未对此权利冲突解决规则作详细规定的情况下，司法机关应充分发挥其主观能动性，在合理行使自由裁量权的基础上，平衡居住权人与抵押权人的利益关系，尽可能的维护各方合法权益。在对各方利益进行取舍时，尽量兼顾双方利益，进而实现司法定纷止争的作用。

四、结语

居住权制度的创立填补了我国关于居住权的立法空白，丰富了物权的内容，体现了法律保护弱者的价值理念，对于解决我国当今社会的热点问题具有重要意义。尽管我国《民法典》中对居住权作出的规定还不够详尽，但其对立法框架的搭建足以为该制度的进一步指明了方向，希望居住权制度能够尽早完善，真正发挥出其强大的作用。