马 军

宁夏警官职业学院，宁夏 银川 750021

电信网络诈骗犯罪已经成为危害社会稳定、侵犯公民财产安全的一大毒瘤。国务委员、公安部部长赵克志于2020年12月7日调研国家反诈中心时强调：“各级公安机关要坚决贯彻以人民为中心的理念，对网络新型犯罪采取严厉打击的态势，保持高强度打击频率，坚决遏制此类犯罪的高发、多发态势。最近几年，电信产业、互联网经济发展迅速，为国民经济的高质量发展提供了支撑。同时也不可否认，为相关人员实施违法犯罪活动，也提供了平台，创造了条件。当下，电信网络诈骗，已成为发展最快的刑事犯罪。”［1］“2020年一年，国务院打击治理电信网络新型违法犯罪工作部际联席会议办公室先后组织开展6次全国集群战役，全国公安机关坚持摧网络、打团伙、断通道，累计打掉涉“两卡”违法犯罪团伙2.7万个，查处违法犯罪嫌疑人45万名，查处金融机构和通信企业内部人员 1000 余名。［2］

一、前提：电信网络诈骗犯罪内涵外延

（一）刑法界定

电信网络诈骗是指以短信、网络、电话等为媒介，发送、传递虚假信息，对受害人进行非接触式、远程欺骗，诱使受害人进行银行转账、现金汇款，从而实现非法占有他人大额钱款的犯罪行为。其作案形式主要表现为利用、伪造、冒用公安司法机关、国家行政机关、银行金融机构、企事业单位等部门和工作人员，编造虚假信息骗取钱款。

（二）衍变历程

进入新世纪以后，随着手机、网络等通信工具、交流平台的产生发展，在为普通民众生活、工作带来极大便捷的同时，也被不法分子所利用，大肆进行电信网络诈骗活动。北京、上海、福建、广东四个省市，牵涉到网络电信诈骗犯罪，造成的直接经济损失超过6亿元。随着通信技术发展，其诈骗方式也随之升级，犯罪主体转向大陆。在广西、福建等重点省份，甚至产生以电信诈骗为主业的村、乡、镇。同时，电信网络诈骗犯罪的发案地域，也已从东部沿海省份及一线大城市逐步向西北二三线城市蔓延。西北N省G市，人口110万，2021年3月份，共立侵财类案件139起，占总发案数的92.7%。其中盗窃56起，诈骗83起，分别占总发案的37.3%、55.3%，传统诈骗7起，电信网络诈骗76起，分别占发案总数的4.7%、50.7%。电信网络诈骗犯罪已经占据侵财类案件的“半壁江山”。

（三）主要特点

1.诈骗手段日新月异，民众防不胜防

电信网络诈骗手法已经从开始之初的短信平台，升级为改号软件、显号平台等。欺骗内容，也已经从最初的中奖噱头，转型为飞机航班改签、医疗保险领取、汽车退税等。诈骗脚本不断“推陈出新”，翻新频率越来越高，普通民众防不胜防，损失巨大。主要诈骗手法有：招工类、刷单类、投资类、网络赌博类、冒充公检法类、“杀猪盘”式等诈骗手段。

2.团伙分工实施作案，调查取证艰难

国家逐步加大对电信网络诈骗犯罪的打击力度、打击广度，升级改造提升各级公安机关的反诈骗中心。在此大背景下，电信诈骗犯罪呈现出分工实施、等级森严、企业运营的形式。银行开户组、电话拨打组、钱款转账组、现金提取组、网络维护组等一应俱全，彼此工作内容相对保密，给公安机关调查取证带来极大的困难。

3.跨地跨境诈骗频现，打击处理不易

电信诈骗犯罪团伙，境外实施犯罪的趋势明显。据有关部门统计，与我国云南省毗邻的缅甸北部，已经成为以大陆犯罪团伙为主体的电信诈骗犯罪集团的主要栖息地。随着大批犯罪嫌疑人的跨国、跨境流动，对于遏制打击电信诈骗犯罪，无疑又增加了难度。

二、检视：电信网络诈骗犯罪实证梳理

（一）案件数量逐年增加

西部N省X县，户籍人口50万，2021年6月份，公安机关共立电信诈骗案件39起，涉案损失155.15万元。去年同期立电信诈骗案件10起，涉案损失74.24万元。与去年同期相比，电信网络诈骗案件发案数上升290%，涉案金额增长80.91万元。

（二）电信诈骗类型多样

2021年1月至6月，该县所发电信诈骗案件主要类型为：刷单类占比44%，网贷类占比28%，投资理财类占比17%，冒充客服类11%。

（三）被骗对象成分复杂

受害群体男女比例为：女性占比59%，男性占比41%；受骗群体文化程度：小学文化程度占比28.2%，初中文化程度占比29.3%，高中及中专文化程度占比20.2%，大专及以上文化程度占比22.3%。受害群体职业及受骗类型（按占比排列）：家庭主妇（刷单）、学生及待业青年（网贷）、教师（冒充客服、刷单）、个体户（投资理财）、乡镇干部（冒充领导）；受骗群体主要区域：各乡镇及县城出租房屋、廉租房。通过数据分析，可以得出，电信网络诈骗犯罪的受害人以中青年居多，文化程度相对较低。

三、反思：打击电信网络诈骗犯罪立法困境

（一）现有《刑法》具体评价条款不足

电信网络诈骗犯罪属于典型的非接触性犯罪，在所有侵财类案件中，占比已近50%。在全民战疫的2020年，电信网络诈骗犯罪发案率，又创造了新的纪录：据不完全统计，电信网络诈骗犯罪的涉案金额，已经超过2万亿人民币，造成的巨大社会危害“罄竹难书”。而有关打击电信网络诈骗犯罪的刑法依据，则主要是一个刑法条文、一个司法解释、两个实施意见：即《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第二百六十六条；最高人民法院、最高人民检察院于2011年3月11日联合下发了《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》；最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2016年联合下发了《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》。而对于2016年两高一部下发的意见，其地位和效力显然值得探讨。根据打击该类电信诈骗犯罪司法实践的急迫需求，2021年6月，两高一部又下发了《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（二），对于上下游全链条、全方位打击电信网络诈骗犯罪，具有一定积极意义。但不能否认，根据我国《立法法》等法律规定，上述两个意见既不属于法律，更不是严格意义上的司法解释，充其量也就是一个规范性文件，层次太低，效力有限，仍然是徘徊在“治标不治本”的法律规制阶段。除此之外，《刑法》对于打击电信网络诈骗犯罪几乎再无任何明确涉及。在司法实践中，涉及电信网络诈骗犯罪，适用依据仍然是《刑法》、司法解释、意见等有关诈骗罪的规定，此种立法现状已经无法完全应对打击日新月异的电信网络诈骗犯罪的形势要求。

（二）《刑法》规定远远滞后司法需求

电信网络诈骗犯罪平台、方式、手段日新月异，普通民众防不胜防，造成的经济损失甚至难以完全统计。该类犯罪已经成为妨害社会稳定、阻碍经济发展的一大社会顽疾。而现有《刑法》规制已经远远落后于电信网络犯罪的最新发展特点，《刑法》二百六十六条之规定，已经无法完全满足打击电信网络诈骗犯罪的司法需求。

（三）电信金融企业法律监管欠缺

在电信网络诈骗犯罪中，扮演重要角色的电信、金融等机构，由于《刑法》未将其完全纳入刑事打击的范畴，该类企业有意无意对电信网络诈骗犯罪提供便利，创造条件。有的甚至出卖客户信息，“助力”电信网络诈骗犯罪的实施。“400号码段电话号码可以轻松购买、VOIP网络电话接入电信通道未严格查验身份、虚拟号段手机号码未实行实名制等，为犯罪嫌疑人伪装110、120等社会公共服务电话号码，利用955+、400+等生活服务类电话号码实施诈骗提供了可乘之机。”［3］在实践中，出于企业经济利益的考量，相关平台企业，对于公安机关在立案侦查阶段的调查取证，人为制造障碍，导致案件的办理常常陷入僵局，无疾而终。

（四）公民信息保护亟需增强提升

公民信息的随意泄漏、贩卖，客观上也为电信网络诈骗犯罪的多发、频发创造了客观条件。究其原因，除了民众对于个人信息保护意识不强，还有则是相当多的企业、单位成为公民信息大量泄露的推手。

四、突围：多维度规制体系之构建

（一）提升立法层级，完善《刑法》规制

截至2021年6月，对于打击电信网络诈骗犯罪，最主要的依据就是《刑法》二百六十六条有关诈骗罪的规定、2011年两高的司法解释、2016年两高一部下发的意见以及2021年下发的意见二。上述法条、司法解释以及意见，对于打击电信网络诈骗犯罪虽“居功至伟”，但不可否认也存在不尽如人意的方面。《刑法》二百六十六条的立法初衷和罪状描述，仅仅针对的是传统诈骗犯罪，难以适应日新月异的以电信、网络为平台的电信诈骗犯罪。2011年的两高司法解释的出台，虽然在一定程度上弥补了《刑法》具体条款在打击电信网络诈骗犯罪上的力不从心，但截至目前，已过去十年时间，当下的电信网络诈骗犯罪和十年前的此类犯罪相比，早已不能同日而语。电信网络诈骗犯罪，已经成为发展最快的刑事犯罪。2016年和2021年两高一部下发的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》，对于打击网络诈骗犯罪具有较好的针对性、时效性。“但从我国法律的层级来讲，该意见既不属于法律，也不是司法解释，充其量只是一个规范性文件，无法作为具体案件审理引用的法律依据。”［4］因此，有鉴于电信网络诈骗犯罪的严重危害性，建议可以借鉴《刑法》二百七十七条第五款有关袭警罪的设立。在《刑法》第二百六十六条诈骗罪的基础上，增加一款，创设电信网络诈骗罪，提升该罪的立法层级，完善《刑法》有关该罪的条款规制。

（二）调整入刑标准，增加评价要素

在现有司法实践中，对于电信网络诈骗犯罪，基本是按照诈骗罪的入刑标准立案追诉：即以诈骗钱款金额作为主要标准，犯罪情节作为补充因素。传统诈骗犯罪，受空间、实物交付现金等限制，调查取证较为容易，此种入刑标准毫无疑问是适宜的。但对于电信网络诈骗犯罪，其被害群体动辄涉及数省甚至全国范围，调查取证的难度超乎想象。如果仍然沿用诈骗罪的入刑标准，由于调查取证以及情节认定等方面难度很大，往往会使部分电信诈骗人员逃脱《刑法》的制裁。因此，建议扩大电信网络诈骗犯罪入刑要素，将实施诈骗的次数和受害人的人数也纳入入刑要素，为有效打击日益猖獗的电信网络诈骗犯罪创造条件。设计数额与数量并举的评价机制。对于能够查证涉案金额的案件，则首先适用钱款数额标准。无法查证金额的，则考虑将受害人数和诈骗次数作为入刑的考量因素，适度扩展《刑法》对于电信网络犯罪的评价范围，为遏制此类犯罪高发、多发提供刑事立案标准的支持。

（三）提高刑罚幅度，加大打击力度

当下《刑法》对于电信网络诈骗犯罪的惩治力度，较之电信网络犯罪对于经济发展、民众合法财产造成的巨大危害，匹配度显然不高，无法完全体现《刑法》的罪责刑相适应原则。电信诈骗犯罪虽然归属于侵财类案件，但其造成的严重后果，甚至可以比肩抢劫等暴力犯罪。司法大数据显示，30%以上的网络犯罪案件涉及诈骗罪。根据《刑法》二百六十六条规定，诈骗罪的最低量刑幅度却仅为三年以下有期徒刑、拘役或者管制，最高则是无期徒刑。作为稳定社会秩序的最后一道防线，《刑法》对于电信网络犯罪高发、多发以及造成的巨大危害后果，不能熟视无睹，应当予以正面的积极回应。譬如，对于管制的适用，在实际执行中，其预想效果大打折扣，建议对于电信网络诈骗犯罪最低运用拘役予以评价，删减管制。借鉴域外刑事立法经验，电信网络诈骗犯罪的主要犯罪对象是金钱，加重财产刑处罚幅度，从经济层面，对被告人进行严厉打击。可以考虑将涉嫌诈骗罪罚金最低档数额，提升至五万至五十万，最高可至一百万甚至更高。

（四）细化从重情节，审慎适用缓刑

为了将《刑法》罪刑法定原则真正落到实处，建议在之后出台的有关打击电信网络犯罪的司法解释中，以现有两高一部出台的意见中有关从重处罚的具体情节为框架，继续细化从重处罚的情节，明确列举相应的加重行为。在吸纳诈骗老弱病残、在校大学生，冒充公安司法人员实施诈骗等具体人群、情形的基础上，根据实际情况，完善明晰加重情节。严格控制行为人缓刑的适用，增强《刑法》打击该类犯罪的威慑力。

（五）加强平台监管，提升惩治力度

网络平台相关企业的不作为、滥作为，是“助力”电信网络诈骗犯罪屡禁不绝的重要诱因。为了追求经济利益，随意提供电话卡、银行卡以及网络平台的企业、金融机构，“或明或暗”为此类犯罪提供便利。违反规定售卖电话卡，办理银行卡，租售服务器，阻碍公安司法机关调查取证，对受害人的损失和止损请求充耳不闻等。快手、微信等网络平台，对于用户的违规行为动辄采用封号、关停的措施，充分说明此类企业具有分析、甄别、全面掌控网络信息的能力。而对于借助其平台实施电信诈骗的犯罪行为，则采取习惯性“失明”，选择性忽视。此种为追求经济利益而放纵犯罪行为的做法，必须予以依法严惩。建议在修订《刑法》第二百六十六条时，继续引入两高一部《意见》中有关追究网络服务者、金融机构、电信经营者刑事责任的规定，对企业及主管人员、直接责任人员依法予以严厉打击，同时提升罚金的数额。让该类企业真正体会到“疼”和“痛”，实现从源头遏制电信网络犯罪高发、频发的态势。

五、结语

纵观我国经济社会发展的进程，不难发现，迄今为止，没有任何一种犯罪所产生的巨大社会危害性、涉众地域广泛性能和电信网络诈骗犯罪相提并论。最高人民法院刑三庭副庭长罗国良指出：“诈骗犯罪的直接目的是获取经济利益，但是在造成直接的经济损失之外，电信网络诈骗犯罪引发次生危害后果的案件日益增多。有的企业被骗走巨额资金，导致停工破产；有的群众被骗走‘养老钱’‘救命钱’，导致生活陷入困境，社会危害性极大。”［5］面对这种新型犯罪，决不能以所谓保持《刑法》的谦抑性、坚决反对肆意扩大犯罪圈等为理由，而忽视了社会变迁过程中对《刑法》及时介入调整的必要性和有效性的现实需求。

我们坚信只要能够持续完善刑事立法，及时出台司法解释，加强金融机构、电信企业的管理，广泛开展电信网络诈骗犯罪的宣传教育，加大线索研判核查力度，始终保持对该类犯罪的高压严打，就一定能够守护好民众的“钱袋子”。