吴以然，雷 阳

(福建警察学院，福建 福州 350007)

一直以来，对犯罪行为与违法行为的认定与区分存在不同观点与做法。在实务中，基层民警依旧存在对同一行为究竟是适用治安管理处罚法还是刑法的选择问题，治安违法行为犯罪化(“以刑代罚”)及刑事案件治安化(“以罚代刑”)处理的问题依旧存在。本文将对公安部2017年1月16日发布的《中华人民共和国治安管理处罚法(修订公开征求意见稿)》(以下简称《处罚法(意见稿)》)和2020年12月26日颁布的《刑法修正案(十一)》中两行为规制上存在的区别与衔接进行分析。

一、区分违法与犯罪行为性质的学说

早在1794年，德国就已提出违法和犯罪行为界定问题。迄今，在刑事领域与行政领域，就如何区分不法行为存在以下主张：

一是质的区别说。该观点认为犯罪与违法行为之间主要存在的是质的区别。犯罪指的是对特定法益侵害的行为，属于刑法上的违法行为；行政违法行为则指的是对行政利益侵害的行为，与特定法益有所不同。也就是说，犯罪行为应属于特别伦理价值的判断，行政违法则属于不服从行政命令的一种行为。显然在中国大陆法律框架下，照搬该观点和主张是不合适的。况且，即使是行政不法，也存在一定程度的违反伦理性，否则处罚根据不足，比如《处罚法(意见稿)》规定的卖淫嫖娼、引诱容留介绍他人卖淫、非法侵入他人住宅、非法消费毒品等行为，都是违反伦理和社会公序良俗的行为。

二是量的区别说。这种观点认为二者只是在危害社会和主观恶性上存在程度上的差异，对比于犯罪行为，违法行为所产生的社会危害性较小，具有的可罚性较低。这种说法并非完全准确，刑法中的违法行为并非仅与行政法上的违法相对应，其与民事侵权也相对应，显然该观点并未将两法的范围与调整对象考虑其中。如果采用这种说法，那么行政法与刑法的调整对象则得不到清晰的划分。

三是质量的区别说。目前质量区别说在学术界拥有较多支持者，由我国台湾学者林山田最早提出。该观点的核心内容是综合考虑质与量两个问题，质上的不同表现为社会伦理侵犯性的不同，量上的不同表现为社会危害性的不同。

二、治安违法行为与犯罪行为规制上的衔接

区分犯罪与违法行为首先要保障刑法与处罚法之间的衔接，不仅要考虑侵害法益程度，也要考虑社会危害性。

1.程序与证据方面的衔接

治安违法与刑事违法在程序处理上的衔接有以下特点：第一，案件移送由公安机关内部进行不涉及其他行政主体，因此在移送方式、期限、对接等程序上比较顺畅，即使出现法律规制上的区别与冲突，也可以由公安机关内部加以解决。第二，证据方面可以共同使用，因为将治安案件查处过程中收集到的相关证据应用到刑事案件中，也是建立体系化证据制度的基本要求。公安机关在办理治安违法案件过程中，对收集到的证据进行合法性审查，便可做出相应的治安管理处罚。如果是刑事案件转化为行政案件办理的，证据材料亦可以作为后者的证据使用，否则既不利于提高办案效率，也不利于保护当事人权利。

2.裁量定性方面的衔接

从两法表述的内容上看，治安违法行为与犯罪行为构成要件基本一致，区别在于情节是否恶劣、严重。在行为实施主体层面，均有规定单位和自然人。在对共同违法犯罪行为规制时，也是相协调的，见表1。

表1 犯罪行为与违法行为裁量与定性规制对比

3.处罚体系方面的协调

在处罚体系上，刑罚的主刑为管制等四项内容，治安管理处罚为行政拘留。附加刑中财产刑罚包括没收财产、罚金，而在治安管理处罚措施中为罚款。在资格剥夺方面，同样存在着一定的对应关系，如对犯罪行为人处以剥夺政治权利的刑罚，实际上与治安管理处罚中的吊销许可证对应。因而，两法在处罚体系上具有衔接性及一定的对应关系，见表2。

表2 刑罚与治安管理处罚规制的对比

4.内容方面的阶梯衔接

阶梯衔接，即法律直接对危害行为的客观表现进行量化，区分罪与非罪不需要借助法律解释，超过一定的标准则适用刑法，实现二者的无缝对接，在实践中具有较强的可操作性。例如,关于毒品持有方面的法律规定，非法持有鸦片二百克以上,构成犯罪；不足二百克,适用治安管理处罚法。再如，非法种植罂粟500株以下进行治安管理处罚，500株以上需要刑事处罚。但也存在一定的问题,入罪数额需要随着社会经济的发展不断改变,如盗窃罪，由于不同地区的经济发展水平不同，数额也会有差别。

二、区别治安违法行为与犯罪行为规制上的不足

由于两种不法行为之间的对应关系并不能实现完全吻合，无可避免地存在一些交叉，加之受法律语言本身的模糊性影响，实践中基层民警难以区分二者之间的关系，无法正确适用相应的处罚措施。

1.法条内容表述重合

根据梳理，共14种治安违法行为与犯罪行为的相关法条对行为构成要件的表述基本一致，给基层办案民警在法律适用时造成很大困扰。例如，对“冒充国家机关工作人员招摇撞骗行为”构罪的定性，要件为只要存在招摇撞骗的行为，即为构罪。但笔者认为，考量的因素不仅要包含主观要件，也应充分考虑行骗行为导致的危害性。再如，《处罚法(意见稿)》第二十三条规定，扰乱机关、团体、企业、事业单位秩序，致使工作、生产、营业、医疗、教学、科研不能正常进行，尚未造成严重损失的，处警告或者五百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处一千元以下罚款。而《刑法修正案(十一)》第二百九十条规定，聚众扰乱社会秩序，情节严重，致使工作、生产、营业和教学、科研、医疗无法进行，造成严重损失的，对首要分子，处三年以上七年以下有期徒刑；对其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。该罪名仅以“情节严重”判定，且造成严重后果时只对首要分子和积极参与者判刑，那在违反治安管理的行为中，是否也只需要对直接负责人进行处罚？同时“情节严重”的界限又如何衡量，也是需要明确的问题。这类治安违法行为和犯罪行为的规定在法条内容上的重叠交叉，容易产生歧义与误解。

2.行为界定较为模糊

《处罚法(意见稿)》第五十四条规定，猥亵他人的，处五日以上十日以下拘留；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留。《刑法修正案(十一)》第二百三十七条规定的强制猥亵罪：以暴力、胁迫或者其他方法强制威胁他人或者妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役；聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑；猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。单纯从猥亵手段而言，二者就存在程度的轻重问题。《刑法》明确了认定猥亵罪的标准在于行为人的强制性方法，但由于儿童的心理和生理与成年人相比存在较大差异，如何认定猥亵儿童的行为人实施了“强制”行为，往往成为了司法实践中的难题。

3.法律规定出现“真空”

受法律本身滞后性的影响，治安管理法难以将所有违反治安秩序的行为规定其中，那么极易出现这样一种情况，即处罚法中没有规定的情形，而刑法中直接将其规定为犯罪，这在实践中容易出现适用的盲区。例如，《处罚法(意见稿)》第四条规定：“在中华人民共和国领域内发生的违反治安管理行为，除法律有特别规定外，适用本法。在中华人民共和国船舶和航空器内发生的违反治安管理行为，除法律有特别规定的外，适用本法。”《刑法修正案(十一)》第六条规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。”二者均只规定了行为结果在中华人民共和国领域内如何管辖的问题，但是针对中国人在外国领域犯罪，若最高刑期在三年以下有期徒刑的，可不予追究，此时是否转为治安管理处罚无现行法律依据。

又如，《处罚法(意见稿)》第五条明确了治安处罚必须充分考虑行为人本身的因素，以及行为本身的性质等，不得对行为人进行过度处罚，这实际上在一定程度上体现了行政比例原则，同时坚持教育与处罚相结合的原则。而根据罪刑法定原则可知，对行为人进行处罚就必须有法律上的依据，而治安管理处罚中依照事实进行处罚的规定就值得深思。

再如，《刑法修正案(十一)》已规定，已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任。那么，《处罚法(意见稿)》中是否也应当进行相应规定，二者仍旧存在一定的衔接空白问题。刑法作为更为严厉的法尚且规定了这类年龄段的犯罪，可见其背后的教育功能以及对该年龄段青少年的重视程度，那么处罚法应该完善相关法条，未雨绸缪，让更多的青少年在治安管理的处罚下便可悔改，而不至于采用刑事手段时才知悔悟，同时也可以大大降低其对社会的危害程度。

四、治安违法行为与犯罪行为规制的有效衔接思考

我国法律发展史较短，如果将刑事与行政统一立法势必导致多种社会问题的出现，加上受我国特有行政权力体系的影响，不宜在短时期内照搬德国与日本的立法模式，仍应将行政与刑事分开立法。如果说,刑法规定的犯罪行为主要是为了保护以伦理为基础的“自然”秩序,那么可以说违反秩序的行为就是为了保护以各种行政管理规定为基础的“人造”秩序。违法和犯罪的区分是相对意义上的区分,虽然在行为主体、责任承担方式、制裁手段等方面存在差异,但一些行为的违法与犯罪也只是程度或是量上的差异。

应该注意到,并非所有的治安违法行为超过一定的限度就构成犯罪，因此二者并不是一一对应的关系，因此有两种行为是排除在衔接之外的：一种是纯粹的治安违法行为,该行为即使超过一定限度,但刑法却没有对其进行规范，那么应当依据罪刑法定原则,不能将其升格为犯罪处理；一种是纯粹的刑事犯罪行为,只要治安管理法没有对其进行规定，即使其情节轻微，也应该依据刑法相关规定处罚,不能以罚代刑，降格处理。

我国当前正处于司法改革的关键时期，为实现法治公平正义这一目标，界分好治安违法行为与犯罪行为就显得至关重要。我们应当充分发挥治安管理法律预防、教育的功能以及刑法的惩罚功能，顺应国家治理现代化的要求。同时要规范好两种行为之间的界定标准，规范行政处罚裁量权、执法自由裁量权的行使，在注重维护社会秩序的同时，也要注重对公民的权利保护，加快全面实现在保证公平正义的前提下提高效率的要求，让人民群众放心满意。