杨 昊

(中国社会科学院大学 法学院，北京 102401)

导论

近年来，中央围绕事中事后监管改革部署了若干政策议程，“双随机、一公开”“互联网+监管”“信用风险分类监管”“负面清单”等以“简政放权”为导向的改革举措纷至沓来。以文化市场监管领域为例，近年来，我国文化市场新兴业态不断涌现，以短视频、网络直播为代表的互联网文化产业异军突起，规模急剧扩张。事前审批等传统的文化产业治理方式已难以满足监管实际的需求，新的文化市场态势亟需新的产业治理方式。以行政黑名单为代表的事中事后监管工具逐步受到文化市场监管机构的青睐，成为纾解规制压力、提振监管效益的现实抉择。[1]

2016年4月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于进一步深化文化市场综合执法改革的意见》(中办发〔2016〕20号)，明确提出要“建立健全文化市场警示名单和黑名单制度”。2017年1月，文化部召开网络表演企业通气会，要求“通过联盟或行业组织的形式，建立行业统一黑名单，对列入黑名单的主播实现行业联手惩戒”。[2]2018年8月，全国“扫黄打非”办等部门联合下发《关于加强网络直播服务管理工作的通知》，要求“落实用户实名制度，加强网络主播管理，建立主播黑名单制度，健全完善直播内容监看、审查制度和违法有害内容处置措施”。随即，中国演出行业协会(China Association of Performing Arts)网络表演直播分会(以下简称“CAPA直播分会”)在文旅部指导下，发布了《网络表演(直播)内容百不宜》(以下简称《百不宜》)，主播黑名单工具开始正式运行。迄止2021年12月，CAPA直播分会已公布九批主播黑名单，四百余名违规主播被列入黑名单，行业内禁止其注册和直播，封禁期限长达五年,实施行业内的联合抵制、联动惩戒，以整饬行业秩序。

“面对纷繁复杂不断变动的社会关系，精妙的规制理论体系展现出强大的描述力和解释力。”[3]近年来，随着“新行政法”研究的兴起，规制理论受到学界的广泛关注。相较于以“行政行为-司法审查”为主轴的传统行政法学体系，规制理论则更多借助经济学、社会学、行政管理等外部学科视角，考察公共政策的形成与实施过程，为实现“更好规制”(Better regulation)提供一个综合性的分析框架。[4]在“国家行政”向“公共行政”转型的背景下，规制理论无疑具有更强的适应性与解释力。网络主播黑名单工具作为当下文化市场监管领域规制治理改革的前沿成果，其规制构造与驱动路径已然超出了传统行政法学体系的解释范畴。本文力图从规制理论的知识图谱中为网络主播黑名单工具寻求理论供给，并结合既有实践素材具体分析其规制创新之处与运转困境所在。

一、“私人规制”观察视域的引入

不断构建和升级的技术工具背后潜藏着殊难预估的风险，[5]加之全球化和现代化“双轴驱动”催生的“溢出效应”，人类社会正面临复杂而深刻的社会结构转轨与变迁。风险规制(Risk Regulation)日渐成为现代社会治理的核心议题，发轫于自由法治国时代的传统政府规制模式面临严峻挑战。[6]一方面，传统政府规制倚仗“命令-控制”范式(Command and Control regulation)，通过威慑手段敦促被规制者的规制遵从(Regulatory Compliance),具有前瞻性和灵活性不足的先天缺陷。此外，被规制者自发理性遵从的意愿匮乏，规制成本高昂，且极易诱发“规制俘获”等失灵问题，对传统政府规制的路径依赖天然隐匿着危机与隐患。另一方面，“规制国”(Regulatory State)的勃兴与扩张带来公共规制任务的激增，与有限的行政资源之间形成了难以弥合的张力。而高风险时代的不确定性更是对政府规制的时效性、专业性、知识性带来了严峻考验，行政机关在面临日愈技术化的规制任务时常会陷入智识、技能供给匮乏的窘境。因而，在传统政府规制面临失灵风险的背景下，于制度谱系中探寻更为多元化的规制模式已成为现代公共治理实践不可回避的迫切诉求。

上世纪末席卷全球的新公共管理运动掀开了规制改革的序幕。在“去中心化规制”(Decentring Regulation)、“规制缓和”(De-regulation)理念导向下，以行业自我规制、企业自我规制等非政府机构自律约束为代表的“私人规制”(Private Regulation)模式备受推崇，逐渐成为补救政府规制失灵的一剂良方。从“国家-社会”关系的研究视域来看，“私人规制”植根于成熟的“市民社会”沃土，旨在倚仗科层官僚体系外的力量填补政府规制因失灵退场而遗留下的的治理赤字，其生成路径呈现出“现代规制型国家从国家中心主义向社会和市场放权的制度变迁轨迹”。[7]

德国法社会学家贡塔·托依布纳 (Gunther Teubner)的法律自创生理论(Autopoiesis)构成私人规制的法理内核。该理论模型下，高度分殊化的社会由若干体系封闭的子系统组建，社会秩序的生产与维持倚仗各子系统之间协同联动运转，法律就是其中一个自我指涉、动态循环的悖论系统。[8]当下规制困局的一个关键症结在于，对“命令-控制”传统范式的路径依赖使得法律子系统居于规制中心地位，[9]独自承担高风险时代与日俱增的规制压力，而其他社会子系统的规制潜能尚未被有效激活，且各子系统之间欠缺结构耦合，极易酿成社会失序危机。因而，当法律子系统的规制效能受到箝制时，就应当擢升其他社会子系统的自我指涉能力，培育各子系统间的嵌合水准，以完成规制系统的“去中心化”。私人规制旨在“通过影响组织机构、能力和程序来促使其他社会系统建立起一套更为民主化的自我管理机制”，[10]以弥补法律子系统实质理性的有限性，可以视作对传统行政规制倚仗规范指令和高权威慑的干预主义进路之反思。

在当代中国监管型国家构建进程中，私人规制模式已初见端倪。本轮事中事后监管改革的战略部署中就释放出了强烈的寻求公私合作治理(Co-governance)的政策信号。《国务院关于加强和规范事中事后监管的指导意见》(国发〔2019〕18号)明确提出，要从“加强政府协同监管”“强化市场主体责任”“提升行业自治水平”“发挥社会监督作用”四个方面来“构建协同监管格局”。实践中，生态审查、环境影响评估、食品安全规制、个人信息保护等领域均有私主体参与公共规制治理的探索尝试，相关研究成果可谓蔚为大观。[11-13]

具体到互联网直播监管领域，主播黑名单工具亦由作为私主体的CAPA直播分会和互联网直播平台主导驱动。网络主播的各项直播数据由各直播平台负责动态监测，发布违规信息内容的主播先由平台予以封禁处理，继而将相关资料报送至CAPA直播分会，经分会审核后列入当期主播黑名单并向社会发布，被列入黑名单的主播再由各平台予以联合封禁。显然，CAPA直播分会与各直播平台间的互动共演构成了主播黑名单工具运行的内驱路径，而并无来自科层官僚体系内的行政力量的直接介入，其规制构造反映出鲜明的“私人规制”范式特征。

行政黑名单作为事中事后监管工具箱中的一类工具，其与“私人规制”模式的杂糅勾连，将产生何种规制效应？理论界对此尚缺乏足够回应，而实践运行中亦面临龃龉窘境。具言之，文旅部将黑名单工具的执法管理权限下放至其主管的CAPA直播分会，出于何种政策考量？市场化的互联网直播平台在黑名单工具的规制结构中居于何种角色定位？当今中国行业协会的治理逻辑、互联网监管模式等本土背景又将给私人规制的效能带来何种潜在影响？被列入黑名单的网络主播何以获得权利救济的渠道？笔者将以“私人规制”为观察视域，围绕上述问题逐次展开讨论。

二、私人规制视域下网络主播黑名单的规制结构

如前所述，对违规主播的审查、列入、公布、制裁等一系列规制活动均由作为行业自律组织的CAPA直播分会独立实施，对被列入黑名单主播的联合封禁与抵制由各互联网直播平台具体执行。网络主播黑名单工具呈现出“行业自我规制”与“平台自我规制”联动互嵌的外观形态，在当代中国规制治理实践中形塑出独树一帜的格局。

(一)CAPA直播分会主导的“行业自我规制”模式

行业自我规制是“私人规制”矩阵下的经典范式，以行业为联结纽带的互益型共同体是当今国家权力体系外调节、规范市场秩序的一支不可小觑的力量。行业协会以各成员单位合意为基础组建，通过制定自治章程和发展规划、设定行业标准、实施行业认证、监督规则执行等自律措施，规范各成员单位的经营行为，引导行业生态良性发展，在政府与市场间架构起“沟通桥梁”。

区别于传统行政规制日渐僵化的“威慑-遵从”路径，行业自我规制具有社群自治属性，行业协会的决策基于各成员单位议事、表决而形成的合意，能够获得民主正当性资源的稳定供给。譬如，行业自我规制的主要依据是体现全体成员共同意志的内部自治章程，依靠各成员单位自愿实现规制遵从，而非行政强制权力外部驱动，能够有效强化被规制者的规制参与感与主体责任意识。再如，由政府主导行业规制标准与规则的制定难免引发被规制者的抵触和对抗情绪，组织协调成本高，被规制者的合规积极性弱。而由行业协会吸纳各成员单位参与规制规则与标准的制定，在协商民主的基础上形成最终意见，能够显著增强被规制者对规制标准的认同感和可接受度，激励其规制遵从意愿，弥合与科层官僚机构间的信任罅隙，降低规制成本。

可以说，主播黑名单工具的运行路径带有明显的“行业自我规制”的外观痕迹。每季度末，各会员直播平台将已被本单位永久封禁的网络主播的相关材料报送至CAPA直播分会秘书处。秘书处对材料进行形式审查后进行汇总，经过内容评议委员会专家审核和会长联席会议审定后，确定列入黑名单的网络主播并择期向社会公布。从程序上看，主播黑名单工具运转的各流程环节均由作为行业自治组织的CAPA直播分会独立负责，通过行业自律监管以规范网络主播的表演行为，显然属于“行业自我规制”范畴。由行业协会独享黑名单工具的执法管理权限，为当前我国行政黑名单规制模式探索提供了新的范式版本，具有鲜明的试验主义色彩。

这一政策试验对于实现互联网监管体制的优化创新无疑具有鲜明示范效应。就当前中国互联网治理结构而言，规制空间过度“碎片化”特征可谓是拘囿互联网监管的沉疴积弊，互联网监管职能长久以来分散于中宣、网信、公安、广电、文旅、工信等部委，呈现出“九龙治水”的多头管理格局。一方面，根据“规制空间”(Regulatory Space)理论,[14]规制权威的碎片化格局，亦即多个规制机构共享监管职权的治理结构，往往导致权责交叉、组织内耗，统筹协调成本高，规制效率低下。另一方面，规制结构的权力分散、资源割据，极易导致部门利益本位主义趋向，规制机构为了部门利益而争夺监管权限、扩张政治资本，“齐抓共管”沦为事实上的“圈地运动”，导致规制资源整合不畅。[15]尤其针对互联网直播等不归属传统科层规划结构的新兴文化业态，各规制机构之间的权力角逐与利益博弈愈加激烈，[16]进而导致行政权力的急剧膨胀，“全能主义”治理模式回溯。因而，将规制任务转移给行业协会无疑能够起到纾解规制压力、厘清权力边界、整合规制资源、擢升监管效能的重要功用，同时亦契合当前中央力推的“放管服”改革精神。

其次，行业自我规制模式在互联网直播监管领域具有独特优势。从法社会学视角来观察，当今中国文化市场深嵌于传统城乡二元格局之中，其内部结构呈现出高度异质化特征，地域、阶层等因素形塑了不同社会群体文化品位的“差序格局”。技术媒介赋能进一步促使不同文化圈层各自壮大、加速闭环，形成互联网文化的“层际裂差”。[17]因而，互联网直播产业治理已难以通过审批、处罚等传统行政规制的“命令-控制”手段而“毕其功于一役”，需要在充分掌握足量市场信息的基础上审慎研判各文化圈层的受众偏好、衍化趋势、违规风险等，并采用约谈、黑名单等精细化、差异化的规制工具。而正如前文所述，处于互联网文化前沿的行业协会具有组织、信息、技术等规制资源优势，对行业文化生态有着直观深刻的洞察。另一方面，相较于层层加码的科层制官僚机构，“扁平化”治理结构的行业协会更具灵活性，能敏锐迅捷捕捉到市场讯号并及时有效作出反馈。因此，由国家预设规制目标及预期，行业协会在自治权限范围内发挥其上述诸多优势填补其框架内涵，[18]能显著提升规制效益，实现“规制指令-行业生态”双向传导的良性互动，引导互联网直播产业健康发展。当然，行业自我规制亦有权力滥用、限制竞争、诱发垄断的潜在风险，需要通过公共控制或监督手段防止协会将行业利益凌驾于公共利益之上。[19]

(二)“会企发包”下的“平台自我规制”模式

作为现代信息流通的主要场域，网络平台在互联网监管中发挥着规训网络用户、过滤违规信息、维护互联网社会秩序的“看门人”作用，其规制地位毋庸多言。尤其在信息化时代，网络平台集“准立法权”“准司法权”“准行政权”于一体，形成了一个近似主权国家的权力体系，在网络虚拟场域塑造有组织的“私人秩序”，[20]是典型的“私人规制”范式。

具言之，网信监管部门通过强负向激励手段，将互联网信息内容规制任务发包给市场化的网络平台，形成“政府管平台、平台管用户”的规制结构。[21]《网络安全法》《互联网信息服务管理办法》等法律法规对网络平台课以公法义务，要求平台在内部建立起违规信息审查处理机制，通过技术手段及时制止违规行为，实现“平台自我规制”。从性质上看，平台所承担的公法义务是法律强制设定的“第三方义务”(Third-party Liability)，[22]其背后蕴含行政制裁的威慑逻辑，这意味着平台一旦未能积极履行义务，将面临责令改正、罚款、吊销经营许可证、责令停业等平台责任。由此可见，在互联网信息内容规制结构下，网络平台一方面充当着管理用户和处置违规信息内容的“自我规制者”；另一方面，鉴于其营利法人的身份本质，其规制活动受到网信监管部门科层指令的严格控制，并附有严苛的平台责任，显然又归属于“被规制者”范畴，这种双重角色反映出“政企发包”模式下“私权力”承接公法任务的规制创新。[23]

就互联网直播领域而言，CAPA直播分会将规制任务发包给各直播平台，由直播平台履行监督审查等公法义务，并将规制绩效及时反馈给CAPA直播分会，形成“会企发包”(1)“会企发包”的概念是对“政企发包”的借鉴与创新。近年来，我国公共治理领域出现一种新的治理模式，即行业协会向企业发包规制任务，由企业进行自我规制，行业协会保留监督管理职责，形成新的会企关系模式，而既有理论对这一治理实践存在解释力上的不足，因而本文创造性地提出“会企发包”的概念来描述这一现象。模式下“CAPA直播分会-直播平台-主播”的三元规制结构。这种规制结构在主播黑名单工具中体现得尤为明显。当前，网络主播黑名单的来源包括三种途径，分别是群众投诉举报、专项执法检查和各直播平台主动上报。其中，“碎片化”的投诉举报机制和“运动式”的执法检查活动都并非稳定且常态化的长效治理模式，具有偶然性和不确定性。直播平台基于规模、资源、技术的优势，实时掌握着主播的动态与轨迹，由平台对主播进行合规审查，对违规主播实施永久封禁，并将其上报给CAPA直播分会进一步审议评估，是主播黑名单的最主要来源途径。而对被列入黑名单主播的行业内联合抵制亦需要各互联网直播平台负责配合执行。因而，“平台自我规制”是主播黑名单工具有效运转的先决环节，是“行业自我规制”的基础和前提。当前，直播平台承担的公法义务具体包括对违规主播的封禁和报送义务、配合监管部门接受监督和检查的义务。《互联网直播服务管理规定》第14条规定，“互联网直播服务提供者应当对违反法律法规和服务协议的互联网直播服务使用者，视情采取警示、暂停发布、关闭账号等处置措施，及时消除违法违规直播信息内容，保存记录并向有关主管部门报告”。《互联网直播服务管理规定》第16条第二款规定，“互联网直播服务提供者应当配合有关部门依法进行监督检查，并提供必要的文件、资料和数据。”

“会企发包”下的“平台自我规制”是网络直播规制演进的必然逻辑。不同于传统媒介形式，互联网直播属于流式媒体(Sdtreaming media)，即不间断的高清视听符号由生产者向终端用户即时传输的新型数字媒介形态。[24]互联网直播的规制客体是即时传输的高清视听符号，对违规信息内容的筛查锁定难度大，对技术识别精读要求高。行业协会囿于规制执法资源的有限难以直接对海量的主播用户实施有效监管，而直播平台对在其平台上注册的表演者实施管理具有得天独厚的便利条件。一方面，平台本质上属于资源中介、信息匹配工具，能够实时监控主播的行为轨迹。另一方面，平台通过与主播签订协议的方式实现了规制依据的私法化，形成了事实上的支配管理关系。当主播违反协议时，平台基于资源和技术上的便利条件能够迅速果断采取屏蔽、禁言、封号等技术措施，具有无可比拟的制止违规信息内容传播、维护网络公共秩序的优势。

此外，互联网信息内容监管牵涉到宪法文本中言论表达自由、创作自由等公民基本权利，传统政府规制的“威慑-遵从”路径难免有合宪性风险，易引发社会公众质疑与怨怼，降低政府公信力，引发负面舆情风险。而在互联网时代，作为公共表达“基础设施”的网络平台的崛起使得言论自由从传统的公民与政府二元对立衍化为“公民-平台-政府”的三角关系，互联网信息内容监管实践呈现出三方主体间复杂的博弈与互动。[25]因而，政府隐匿幕后，由市场化的互联网平台代替其惩戒违规主播、处置相关违规信息内容，能有效缓解监管任务与私权保障间内嵌张力带给政府的公信力危机，通过“压力转移”的方式消弭互联网信息内容监管议题中潜在的社会稳定风险，比政府直接对表达者及其信息内容进行规制更为有效和隐蔽。[26]

三、私人规制视域下网络主播黑名单的运转困境

诚然，如上文所述，“私人规制”模式嵌入主播黑名单工具的规制创新旨在引入科层官僚体系外的市场化力量实现公共规制目标，在整饬行业秩序的同时防止科层监控的刚性拘束对互联网直播行业的抑制与侵蚀，以寻求互联网社会自我秩序化的可能。这种规制范式被认为是预防规制失灵、塑造公民政治认同的有效选择，在当代中国监管型国家构建叙事中被赋予极强现实意义。然而，“私人规制”模式的孕育依然面临本土化科层制传统的拘束，在实践中面临龃龉窘境。具体到互联网直播监管领域，受限于行业协会的政策定位、互联网平台的监管模式等规制理论解释能力范畴之外的背景因素，主播黑名单工具虽然具有“私人规制”的外观构造，但其内在规制进路依循压力驱动机制，在“政府-CAPA直播分会-直播平台-主播”的传导链条下层层加码，是一种典型的“自上而下”的社会治理模式。[27]私人规制的核心意涵在于“自愿性”与“公益取向性”，[28]而黑名单工具运转的机制梗阻实则表现出对“私人规制”理念的违拗。外观形态与内生逻辑的“异调共存”使得私人规制视域下的主播黑名单工具存在结构悖论困境，并由此造成主播的权利救济困境。

(一)结构悖论困境

1.CAPA直播分会角色定位的畸变

当代中国社会组织的迅猛发展滥觞于改革开放后“国家-社会”对峙分离的特定历史背景。经济分权、市场转轨的政策变迁叙事之下，脱嵌于“总体性社会”的民间力量潜滋暗长并逐渐自组织化，“市民社会”渐次生成,具体表现为形态各异、类型多样的行业协会数目急剧增长。[29]以生成路径及“政会关系”疏密为考察标准，可以大致将行业协会划分为“政府主导型行业协会”和“市场内生型行业协会”两种类型，[30]围绕其各自“政府附庸”和“社会自组织”的角色定位冲突，形成法团主义和公民社会的理论分野。法团主义视角下的行业协会被视作嵌入于官僚体系中的政府工具，其由行政指令授权组建，表现出“身份的官民二重性”“资源的体制内获取”“管理的双重体制”“发展的整体性依附”等强烈的弱自主性倾向。 公民社会视角下的行业协会被定义为促进国家和市场、社会非正式互动关系的平台，其由市场经济力量驱动而自发形成，[31]在行业内发挥利益协调、诉求表达、市场调控、秩序维护的自治功能，具有相对独立性。长久以来，我国行业协会以“体制内生成”为主，行政权力的过度干预侵蚀行业自治权，行业协会沦为“二政府”，呈现出功能异化倾向。[32]2015年7月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《行业协会商会与行政机关脱钩总体方案》，意在清除行业协会的行政化痼疾，使其回归“社会自组织”的角色定位。然而，“政会关系”的内在肯綮在于国家与社会间的力量配比状况，脱钩改革的实效需要在较长的时间维度下培育观察。由此可见，当下中国围绕行业协会“政府附庸”和“社会自组织”的角色定位冲突，形塑出转型国家背景下复杂的政会依附关系。

在此背景下探赜，主播黑名单工具尽管带有“行业自我规制”的外观痕迹，但在规制实践中未能有效发挥预期的功能效果。具言之，主播黑名单工具的运转，尚未祓除政会依附关系的羁绊，具有浓厚的行政驱动色彩，自治性阙如。可以说，这一特征在主播黑名单工具铺陈推广的实践进程中得以充分体现。先由中办、国办部署在文化市场建立黑名单制度的顶层设计，而后网信、文化等部委制定若干规范性文件勾勒出制度雏形，最后CAPA直播分会出台具体实施细则，主播黑名单工具的政策创新遵循了“中央-国务院部委-CAPA直播分会”的衍化路径，具有鲜明的层层传导的科层制特征和国家中心主义色彩。作为中央层面主导推进的“强制性制度变迁”，主播黑名单工具的生成轨迹呈现出“国家-社会”单向传导的运动轨迹，国家权力对制度的创设占据绝对主导权，作为“诱致性”变迁力量的CAPA直播分会在这个过程中并未发挥“自下而上”的内生驱动作用，在实践中更多扮演着制度“执行者”的角色。由此可见，主播黑名单作为新型文化市场监管领域内的政策工具，实质上是科层官僚体系内的统筹安排，并非CAPA直播分会履行自治职能而采取的自发行动。这一结论在现行规范文本中亦可得到有力佐证。《网络表演经营活动管理办法》第17条规定，“文化部负责全国网络表演市场的监督管理，建立统一的网络表演警示名单、黑名单等信用监管制度，制定并发布网络表演审核工作指引等标准规范，组织实施全国网络表演市场随机抽查工作，对网络表演内容合法性进行最终认定。”《全国文化市场黑名单管理办法》第13条规定，“支持行业协会对列入全国文化市场黑名单的会员进行警告、通报批评、公开谴责，并采取取消评优评先资格等惩戒措施……”因而，在黑名单工具的运转实践中，CAPA直播分会的角色定位更接近于行政权力在互联网直播领域的延伸和附庸，其与科层官僚体系之间并非双向依赖的“合作”关系，而是单向服从的“发包”关系。因而，从私人规制的谱系范式上来看，CAPA直播分会在主播黑名单工具运转中的规制模式属于“强制型自律”(Mandatory Self-regulation),[33]即由政府强制行业协会执行自我规制任务，行政干预程度较高，行业协会自治性较弱。

CAPA直播分会在主播黑名单工具中的角色定位，反映出独特的本土渊源与治理逻辑。首先，当代中国市民社会培育水准较低，行业自治发展孱弱，行业协会普遍面临行动力不足、公信力缺失等困境，[34]因而只能通过“嵌入”政府管理的结构和过程中获取赖以存续和扩展的资源。其次，互联网监管牵涉到意识形态阵地建设和社会稳定风险管控等敏感议题，需要在严密的科层监控下审慎研判、决策，市场化的“行业自我规制”模式不具有独立承担上述公法任务的制度能力，因而CAPA直播分会更多表现出消极被动的“工具主义”倾向。

2.直播平台行动逻辑的异化

同样，作为“行业自我规制”运转载体的“平台自我规制”亦存在功能异变的现实趋向。如前文所述，主播黑名单工具的运转遵循“CAPA直播分会-直播平台-主播”的三元规制结构。各直播平台基于公法义务，对严重违反本平台管理规范的主播予以永久封禁并报送CAPA直播分会，分会经审议评估后确定被列入黑名单的主播，各成员单位禁止其在本平台注册直播，以此实现行业内联合抵制。显然，直播平台对主播的规制是黑名单工具运转的枢纽环节，CAPA直播分会主导的“行业自我规制”需要以“平台自我规制”为实施路径。因而，对直播平台行动逻辑的研判是分析主播黑名单工具内在驱动因素的核心理路。从实践来看，各直播平台的规制动机主要源自CAPA直播分会的内在拘束和规范性文件为其设定的公法责任。

从CAPA直播分会与各直播平台之间的关系地位来看，分会凭借其占据的行业发展资源，吸引各直播平台自愿加入，通过成员之间签订的自律章程实现行业自治，因而直播平台的自我规制在外观形态上是基于各平台自愿。实则不然。我国行业协会的设立遵循“一业一地一会”原则，即在特定行业一般只批准设立一个行业协会。《社会团体登记管理条例》第13条规定，“有下列情形之一的，登记管理机关不予登记……(二)在同一行政区域内已有业务范围相同或者相似的社会团体，没有必要成立的。”在缺乏竞争的发展环境中，每个行业内唯一的行业协会势必“一家独大”，垄断行业发展资源，且成员覆盖绝大多数行业内市场主体。在这种背景下，CAPA直播分会在直播行业内存在供给的唯一性，分会所提供的供需市场是一个卖方完全垄断的市场，各直播平台为经营业务，往往在别无选择的情况下加入行业协会。在并非自愿加入的情况下，CAPA直播分会具有事实上无可动摇的支配地位，加之其与政府间千丝万缕的政会依附关系，各直播平台往往并不具备与分会决策层进行平等协商的谈判资格，进而导致成员单位行权能力弱化及丧失，[35]内部治理机制异化为“命令-控制”的传统行政管理模式，这也是行业协会自治性较弱、行政化色彩浓厚等顽疾的根源所在。故而CAPA直播分会的规制活动难以反映各直播平台真实动机和意志，直播平台的自我规制并非“参与式治理”，而是CAPA直播分会“自上而下”严格管理下的的消极遵从。

其次，互联网平台是信息化时代重要基础设施，具备公共属性，因而平台的“私权力”亦要受到公法的限制。依据“谁受益，谁负责”原则，我国确立了“以网管网”的互联网规制策略，通过赋予公法义务强化第三方平台的监管责任。[36]在互联网直播领域，严苛的平台责任亦可视作网信监管部门为敦促直播平台履行上述公法义务而采取的强负向激励手段，对平台信息内容的疏于审查监管将受到法律制裁。《关于加强网络直播服务管理工作的通知》明确，“网络接入服务提供者、应用商店未尽到许可、备案手续审核及监管义务造成有害信息传播的，由有关主管部门按照相关法律法规予以查处。”《文化部关于加强网络表演管理工作的通知》(文市发〔2016〕12号)提出，“各级文化行政部门和文化市场综合执法机构要加强对辖区内网络表演经营单位的日常监管，重点查处提供禁止内容等违法违规网络表演活动……根据情形，将违法违规网络表演经营单位列入黑名单或警示名单。”在“CAPA直播分会-直播平台-主播”的规制结构下，直播平台通常缺乏足够激励因素履行公法监管义务。直播平台的盈利模式决定了其必然和主播之间存在“暧昧关系”。直播平台根据用户画像将各类型的直播内容精准投放给观看用户，用户在平台充值、购买虚拟礼物并“打赏”给主播，所获得的利润由直播平台和主播按比例分成。[37]此外，主播凭借其用户聚集的“虹吸能力”，可吸引广告分销商在平台和直播间投放商业广告，为平台带来盈利。可见，“粉丝经济”“流量效应”是直播平台和主播的盈利密码，双方具有共同的利益诉求和行动逻辑。对于主播因博取关注、赚取流量而实施的违规行为，直播平台基于自利倾向往往处置畸轻，难以实现切实有效的自我规制。因而，现行规范体系对直播平台未能积极履行规制义务设定了严苛的责任后果，以强负向激励手段保证平台自我规制的效果。对于公法监管义务的怠于履行将招致严厉的法律制裁效果，这决定了直播平台对于违规主播的审查和报送必定是谨慎而严格的，以此避免主播黑名单工具因平台自我规制失范而悬置空转。

由此可见，各直播平台对违规主播的封禁及联合抵制并非单纯的“平台自我规制”，而是顾忌严苛的平台责任及CAPA直播分会内部压力等多重负向激励因素而做出的被动抉择。由于互联网信息内容监管具有浓厚的泛意识形态化色彩，对违规信息的审查过滤难以建立具体明确的判断标准，直播平台拥有较大裁量判断空间。基于运营成本考虑，平台缺乏充足动力对直播内容的审查倾注过多资源。[38]而就直播平台与主播的关系地位来看，平台作为“规制者”，具有规则制定权、解释权、执行权、准司法救济权，而主播只具有被动消极的选择接受与否的权利，二者间并非私法意义上的平等主体关系，而是事实上的支配管理关系。因而，为确保“万无一失”，平台对直播内容审查过滤的监管尺度往往趋严趋紧，以规避可能存在的合规风险。平台在该行动逻辑之下实施的自我规制活动，极易引发“寒蝉效应”，抑制行业发展活力。

(二)权利救济困境

如前所述，主播黑名单工具尽管在外观构造上具有“私人规制”的特征，但其内在规制进路表现为层层传导的压力驱动逻辑，行政权的强制色彩隐匿其中，“命令-控制”的底层逻辑渗透于各个环节。

从权利救济的视角来看，主播黑名单工具外观构造与内在逻辑的“异调共存”既使其内部救济功能难以被有效激活，又使其逃逸了外部司法审查的拘束，由此导致网络主播陷入权利救济的困境，不仅与“私人规制”的初衷相去甚远，更是对法治原则的严重违悖。

对于这一问题的讨论应当是基于行政黑名单的法律属性而展开的。目前，行政黑名单仍然处于政策试验状态，尚未作为法定规制装置被吸纳进现行法规范体系中，法定化色彩淡薄。“黑名单”的表述多出现于效力层级较低的规范性文件及政策文本之中，且其规范构造和外在效果实施机制迥然相异。[39]从理论层面而言，行政黑名单在法教义学上缺乏精确定义，围绕其法律性质的学理探讨亦未有定论。(2)关于行政黑名单的法律性质的学理探讨，有行政处罚说、行政强制说、公共警告说、类型化说等多种观点。原因在于行政黑名单的构造包含“列入”“公布”“惩戒”“移除”等若干相对独立的阶段，具有多个种类行政行为类型的特征，呈现出“行政过程”的外观形态，属于复合型行政活动方式，溢出了以“行政行为”为分析单元的传统行政法理论的解释范畴。然而，从法律效果层面对主播黑名单工具进行解构不难发现，黑名单工具对违规主播具有极大的侵益性，被列入“黑名单”的主播将面临长达五年的行业内联合抵制，无疑具有严厉的制裁效果，其对主播权利的侵害不啻于法定行政处罚种类中的“限制从业”。

“有权利必有救济”“有侵害必有保护”是法治的基本原则。公法视野下，主播黑名单作为对网络主播权利构成严重侵害效果的规制工具，理应具有相应的权利救济机制，以保障主播权利。然而，在当前主播黑名单工具“异调共存”的规制逻辑之下，被列入黑名单的网络主播往往难以获得实质性的权利救济。

首先，私人规制的正当依据源自其民主自愿性，因而其救济渠道主要是内部的程序救济机制。然而，从内部视角观察，囿于规制压力层层传导的行政化痼疾，主播黑名单工具内嵌申诉装置的权利救济功能难以被有效激活。如前所述，网络直播监管具有较强的泛意识形态化色彩，决定是否将主播予以封禁、列入黑名单更多基于规制者的主观判断。并且，封禁的依据是直播平台的管理规则，“列入”的依据是CAPA直播分会制定的《百不宜》，且平台、分会垄断规则解释权。在这种情况下，主播往往难以提出具体有效的申诉理由，双方无法形成实质性的交涉，主播的陈述申辩难以形成对直播平台、CAPA直播分会决定的有效约束，申诉难免流于形式。由于对“列入”行为的申诉难以确定实体性的裁决标准，因而对申诉机制的完善应当着眼于构建公开透明、科学合理的程序，以保障主播在申诉阶段的程序性权利。然而，当前的申诉程序存在透明度不足的问题。CAPA直播分会仅在公布黑名单时附有“如有异议，可以在20个工作日内向分会秘书处进行申诉”的说明，而对作出决定的依据、提出申诉的途径、需要提交事实、理由及证据材料、申诉处理的流程、申诉反馈的方式等均讳莫如深，缺乏公开明确的规定。此外，申诉装置后置于黑名单公开程序的次序设置并不合理。众所周知，网络直播的“流量”建立在主播基于个人形象而形成的吸引力之上。在移动媒介搭载的直播间内，主播凭借个人吸引力，“逐步吸引和满足小众用户的深层次场景需求，并与观看者之间建立了一种其他社交平台无法取代的情感维系”。[40]而公布黑名单的举措无疑会对主播的个人声誉和形象造成负面影响，即便后续申诉成功，这种负面效果也往往是持续而不可逆的，将严重影响主播的职业发展。

其次，从外部视角观察，主播黑名单工具的运转实践游离于形式法治的约束以外,缺乏外部监督，因而被列入黑名单的网络主播难以获得司法救济。“传统行政法是以规制国家行政权的产生和运行为基本框架而建立的”，[41]具有体系封闭性，对私人规制模式缺乏理论供给。公民权利救济体系是以传统行政法为基本架构建立起来的，通过对“国家行政”的合法性审查避免公权力对公民的不当侵害，对私人规制亦缺乏足够关注。因而，被列入黑名单的主播难以通过外部的司法审查寻求权利救济。首先，直播平台并非传统行政法理论上的行政主体，其实施的各项规制活动亦不属于“行政行为”范畴，当然地排除于行政诉讼的受案范围之外。直播平台具有的私法主体身份外观决定主播只能对其提起民事诉讼，而民事诉讼并不具有救济公法权利的功能。私法领域遵循意思自治原则，直播平台具有缔约自由，能够以违规主播违反用户协议为由封禁其账号、拒不提供服务，且提供网络信息服务在现行私法规范体系中并不属于强制缔约义务范畴，因而主播难以在私法自治的框架下通过民事诉讼途径寻求救济。此外，对CAPA直播分会的“列入”行为提起行政诉讼亦面临现实困境。虽然《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第24条第3款肯定了行业协会作为行政诉讼被告的主体资格，学理上亦有实现司法对行业自治介入的理论构想，[42]但我国法院对此一直保持消极谦抑的态度，通行做法是将涉及行业协会的纠纷排除于受案范围以外。(3)一个最为典型的例子就是本世纪初发生的长春亚泰俱乐部诉中国足协案。亚泰俱乐部因不服中国足协针对其与浙江绿城队比赛的违规行为而给予“取消晋级资格”的处罚，向人民法院提起行政诉讼。但是法院以“不属于行政诉讼范围”为由，裁定不予受理。其中的缘由不言而喻。行业协会虽然在法律地位上是“法律、法规授权的具有公共事务管理职能的社会组织”，但其各项规制活动的直接依据是其自身的章程或内部自治规范。如果法院对CAPA直播分会的“列入”行为进行司法审查，则势必要对其所依据的行业章程或其他内部自治规范展开附带性审查，难免有过度干预行业自治之嫌。[43]

由此，尽管黑名单工具对主播实体权利具有严重制裁效果，但由于其“私人规制”的外观构造与压力驱动的隐匿逻辑，被列入黑名单的主播存在权利救济困境。行政黑名单在当下规制实践中存在较大合法性争议，而互联网直播监管领域黑名单工具与“私人规制”的嵌合构造更加剧了其与现行法规范秩序间的对峙关系，由此形塑出传统行政法拘束涵射范围以外的真空地带，使得主播陷入“救济无门”的现实困境，无疑构成对“私人规制”正当性的严重消解。

四、结语

在构建社会协同监管格局语境下，主播黑名单工具的规制创新反映出互联网直播监管领域公法规制任务和权限向社会自组织和市场化互联网平台转移的探索尝试，在理论层面的确体现出降低监管成本、提振监管效能与减弱行政干预的制度优势。但与此同时，在带有中国特色的“国家-社会”“政府-市场”的结构之下，行业协会的功能定位、互联网平台的监管模式等本土背景拘囿了“私人规制”模式孕育生长和发挥功效的空间。尽管主播黑名单工具在规制结构上体现出事中事后监管改革的市场化导向，但对其内在规制逻辑进行解构不难发现，“行业自我规制”和“平台自我规制”的运转均未摆脱压力驱动的科层制传统的窠臼，“私人规制”的功效潜能未被充分释放。

另外，需要正视私人规制领域中被规制者的权利救济困境。在当下的“国家-社会”结构之下，行业协会具有“二政府”的角色定位，黑名单工具等行业惩戒措施的权威性与正当性很大程度上并非源于被规制者的民主自律，而是源自其对行业发展资源的垄断地位和与政府间千丝万缕的政会依附关系，因而行业自律惩戒与行政处罚在规制逻辑、驱动模式上具有高度同质性。而囿于司法审查对行业自治的消极谦抑态度，“行业自我规制”俨然成为行政法治约束范围之外的“独立王国”，被规制者难以获得外部的司法救济，这与“私人规制”自愿性、民主性的核心理念南辕北辙。

最后，“在社会发展转型，并逐渐形成‘国家-社会-市场’三元结构中，行政法遗漏了大量本该规范的领域；许多公共治理活动逃逸出公法的规制；对频发的争议，传统的行政法制度在很多场合却束手无策，致使社会矛盾加剧。”[44]近年来，黑名单等事中事后监管工具的铺陈推广冲击着传统公法体系的既定框架。而“私人规制”模式与黑名单工具杂糅勾连的规制创新，更是早已溢出了以“行政行为-司法审查”为主轴的传统行政法学体系的解释范畴，难以为其提供理论供给。面对“私人规制”等当下规制治理改革的变迁动态，传统公法体系亟需由封闭走向开放。