屈茂辉,张 媞

(湖南大学 法学院,湖南 长沙 410082)

随着我国三权分置政策的不断推进,农地融资担保试点成功展开并取得积极成效。新《农村土地承包法》将“土地经营权”作为法律概念予以确认,第一次明确土地经营权能进行抵押融资。作为民事基本法律的《民法典》第342条也规定,抵押是土地经营权流转的方式之一。土地经营权抵押融资涉及技术规范、价值判断等诸多复杂关系,而抵押权的实现则是土地经营权抵押融资中最为复杂和至关重要的问题。《农村土地承包法》《民法典》虽然对农地三权分置及土地经营权抵押融资作出了积极回应,但还十分笼统,甚至基于种种考虑回避了现实中亟待解决的某些问题,形成了立法漏洞,学界对土地经营权抵押权实现的相关规则也是见仁见智,争议颇大。完善土地经营权抵押权实现的制度,有利于防范债权人的融资风险,保障农业建设所需资金的供给,有效推进乡村振兴战略。

一、明确抵押权实现的主体

土地经营权抵押融资中,适格的抵押权行使主体对抵押权的实现至关重要,其不仅关乎抵押权人权益的保护,更关乎经营权人能否融入农地经营所需的资金。对土地经营权抵押权实现的主体,目前还存在法律规定不够明确、理论争议较大等问题。完善抵押权实现的主体范围,应从抵押人和抵押权人两方面着手。

(一)抵押人为承包方和第三方经营主体

依据《农村土地承包法》《民法典》的规定,土地经营权抵押融资中,抵押人有两类:一类是享有土地承包经营权的承包方,此时,抵押土地上的承包权与经营权的主体合一;一类为通过流转取得土地经营权的第三方,此时,抵押土地上的承包权与经营权的主体分离①何宝玉:《中华人民共和国农村土地承包法释义》,中国民主法制出版社,2019年,第117-118页。。

1.承包方为抵押人

农地融资担保试点中,承包方能否作为抵押人,2016年中央一号文件持否定态度,其规定的抵押人仅为依据流转合同取得土地的经营权人,并不包括依承包合同取得土地的承包方。现在看来,这样的规定有不合理之处,它束缚了承包方的手脚,不利于承包方进行融资活动,也与我国盘活土地经营权的本意相悖。

三权分置是在坚持土地集体所有的前提下,将农地权利分解为所有权、承包权和经营权三权。现阶段,从农村集体经济组织中取得土地承包经营权的承包方仍占据绝大多数,要想真正盘活农村的土地资源与“承包人”的经营权,改变我国农业生产的现状,就应当为承包人松绑,允许其利用土地经营权进行抵押融资。因此,新《农村土地承包法》第47条明确了承包方在抵押融资中的主体地位,规定其可以作为抵押人向金融机构抵押贷款。这是对农村土地转型升级需要的积极回应,也是进一步发挥农村土地融资功能、完善农村土地融资制度的重要举措。

2.第三方也为抵押人

三权分置的意义在于对土地承包经营中的经营权进行分离,将其作为融资媒介以扩大农地经营的资金来源,故而放活土地经营权是其核心要义。新《农村土地承包法》在承继2016年中央一号文件政策的基础上,也规定通过流转取得土地经营权的受让方,可用土地经营权向金融机构抵押贷款②《农村土地承包法》第47条:“……受让方通过流转取得的土地经营权,经承包方书面同意并向发包方备案,可以向金融机构融资担保。”。《农村土地经营权流转管理办法》第12条也重申了上述规定,肯定了经营权人在抵押融资中的应有地位。《民法典》第339条将“他人”作为土地经营权的流转主体,也意味着抵押人并不局限于承包方,还包括了其他经营主体,再次以立法形式巩固了三权分置的改革成果③倪成杰:《〈民法典〉视野下的土地经营权抵押问题研究(下)》,《上海房地》,2021年第8期。。赋予第三方抵押融资的主体资格,并使其通过抵押贷款持续取得土地经营、产品升级与规模扩大所需的资金,可以吸引愈来愈多的专业化的农业生产企业参与到农地经营中去,为农业农村的发展注入更多的源头活水。

(二)现阶段抵押权人应限定为银行业金融机构

试点办法基于稳妥推进土地经营权抵押贷款的考虑,规定贷款人即抵押权人为银行业金融机构④《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》第2条:“本办法所称农村承包土地的经营权抵押贷款,是指以承包土地的经营权作抵押、由银行业金融机构(以下称贷款人)向符合条件的承包方农户或农业经营主体发放的、在约定期限内还本付息的贷款。”。新《农村土地承包法》第47条及《农村土地经营权流转管理办法》第12条规定承包方或经营主体可以向金融机构担保融资,删除了“银行业”的限制。笔者认为,现阶段将抵押权人限定为银行业金融机构是合理的,但同时应建立农村土地银行等政策性金融机构以增强抵押权人向农地经营的投资能力。

1.将抵押权人限定为银行业金融机构是合理的

土地经营权抵押融资的目的在于促进土地经营权流转,满足农业生产的融资需求,但在此过程中,应谨防土地买卖,闲置、荒芜耕地及耕地“非农化”、“非粮化”等乱象的发生。同时还应考虑到,土地经营权抵押融资中蕴藏着极大的逾期还款风险,抵押权人应具有相当的资金规模方能抵御风险的冲击。因为,土地经营权抵押的信贷规模小且分散,其价值主要依据年产能力来评估,农户难以提供其他价值可观的抵押品。加之,抵押融资常被限定用于种植业、农副产品加工及其流通等领域,农业经营中存在的经营风险及市场、天气等各种不利因素的影响,均会造成土地经营权担保价值的不稳定性,并影响到抵押权人的资金回收与经营收益。这一切都决定了,理应对介入土地经营权流转的抵押权人进行必要的限定,既确保其具有稳定的资金供给能力,又要防止其违规操作引发不良后果。

现阶段将抵押权人限定为银行业金融机构,主要因为其能满足以下要求:一是银行业金融机构作为专门的信贷机构,在信贷业务中有专业化的管理体系和管理团队,在抵押贷款过程中具有较高的风险防范意识和能力,能有效把控与降低土地经营权抵押融资中的风险。同时,银行业金融机构作为专门的信贷机构,资金来源相对充足、稳定,也具有一定的抗击市场风险的能力。二是银行业金融机构有专门的监督管理机构,银监会作为金融监管的重要组成部分,能及时建立起合规的治理架构,查处抵押融资中的违规行为,保障银行业金融机构的合法合规经营,防止其在实现抵押权的过程中衍生出土地买卖,闲置、荒芜耕地及耕地“非农化”“非粮化”等副产品,打造有利于土地经营权抵押融资市场孕育生长的金融生态环境。

2.积极发展农村土地银行等政策性金融机构

相较于城市以工商业作为产业结构主体的发展而言,农业发展若单纯依靠市场机制融资几乎寸步难行,往往需要政府的介入来为融资提供公信力保障。土地经营权抵押融资的发展现状也需要政府作为融资纽带,在相关法律政策的支持下,成立专门的农村土地银行等政策性金融机构,引导其积极开展土地经营权抵押贷款业务。农村土地银行作为政策性金融机构,是在政府主导下建立起来的,将农村土地与抵押融资结合在一起,构建了土地与银行的新型关系。它以创新农地融资制度为重点,有效地解决农业发展中的融资问题,并以土地存贷、调剂土地余缺为手段来推进农地适度规模经营,以形成促进农村发展的长效机制①白洋,胡锋:《农村土地融资担保的法律制度完善》,《中州学刊》,2021年第8期。。

实践中,农民因进城就业、从事创业等原因将土地经营权抵押让渡给土地银行,以获取必要的资金,土地银行将抵押人让渡的土地经营权进行适当整合、打包,租赁给有需求的农民或其他经营者(如农业种养大户等),这样既扩大了土地的经营规模,又提高了土地的利用效率②张楠:《我国土地银行运营模式研究》,吉林人民出版社,2019年,第158页。。欲从事农业生产经营的城市返乡人员还可以通过租赁等方式从土地银行提取土地,作为其基本生活来源或投资对象,从而进一步摆脱了土地的束缚,实现了择业与迁移的自由。如此看来,发展农村土地银行完全称得上是盘活农村土地、促进农业发展的惠国利民的重要举措。

(三)适时扩大抵押权人的范围

由于农村土地经营权抵押融资具有的特殊性,目前我国农村土地经营权抵押贷款主要是在政府的主导下进行的,其中的政策趋向性较强,市场性因素较少。在土地经营权抵押贷款过程中,政府扮演着关键性角色,既是市场行为的倡导者,也是市场风险的“最终买单者”,这不仅加重了政府的市场责任,也衬托出土地经营权抵押贷款自我发展能力的先天不足。反观国际上农地抵押贷款运行过程,农户在农地抵押贷款融资中,相应组织均是根据其自身的实际需求自发成立,并非在政府的主导及相关政策的倾斜下加入的。与此同时,农户还通过发行债券来筹资,这不仅拓宽了资金来源的渠道,减少了市场风险对政府责任的影响,还分摊了政府和相关金融机构所面临的资金压力与违约风险。国际上农地抵押贷款旺盛的生命力来源于农地抵押贷款的合作性、商业性等特点的有机结合③黄源,谢冬梅:《“三权分置”背景下农村土地经营权抵押贷款难点和破解思路》,《四川师范大学学报》(社会科学版),2017年第2期。,而非政府的强力驱动。所以,在农地抵押融资的发展中,应适度弱化政府的参与度,增强市场自身的自主性。

随着我国农村土地流转市场的发育成熟和土地经营权抵押制度的不断完善,抵押权人在抵押融资中的风险将大幅降低,我国应进一步开放土地经营权抵押融资市场,更多地把市场放在资源配置主体的位置上,这就需要适时扩大抵押权人的范围,允许具有融资能力的资产管理机构、基金公司、证券交易所等作为抵押权人进入土地经营权抵押融资市场中来,吸收社会资本参与农业生产的升级换代,分担土地银行等政策性资金机构面临的资金压力,为土地经营权抵押融资市场注入更多的源头活水,这完全符合党和政府创建农村土地经营权抵押融资制度的初衷与本意④丰华:《以农地金融盘活农村土地资产》,《学术交流》,2020年第1期。。同时,土地经营权抵押融资中抵押权人的多元化,还能迫使抵押权人之间展开有序竞争,这不仅可以降低抵押人的融资成本⑤杨彩林等:《农村土地经营权抵押贷款风险评价及防范:基于贷款供给方视角》,《云南财经大学学报》,2021年第12期。,也有利于抵押权人探索形成新的更加契合农业融资现实需要的土地经营权抵押贷款模式。

此外,笔者认为,不宜将个人纳入抵押权人的范围,这是因为,在配置资金、投资决策、抵押人权益保障及防范土地买卖、耕地“非农化”“非粮化”等不良后果方面,个人作为抵押权人进入融资市场可能引发的诸多风险无法被有效控制。

二、创新抵押权的实现方式

根据我国《民法典》第410条的规定,实现抵押权的方式包括协议折价、司法拍卖、公开变卖等方式。从法理上讲,土地经营权抵押属于抵押的一种,亦适用此三种方式。但土地经营权在其权利主体、设置目的等诸多方面有异于一般抵押物,传统抵押权的实现方式几无适用空间。因此,根据土地经营权抵押的特殊性进行抵押权实现方式的创新,探索如何高效便捷地实现抵押权,是完善农地抵押融资制度亟待解决的问题,也是发挥土地经营权融资担保功能的迫切任务。

(一)传统抵押权实现方式难以在土地经营权抵押权实现中适用

1.折价不适用于土地经营权抵押权的实现

折价能否适用于农地抵押权的实现,学界有不同意见。有学者持否定态度,认为其不利于土地经营权的长期稳定和农业的持续发展;也有学者认为应区别对待,金融机构等非农业生产的抵押权人不能通过折价获得土地经营权,但不应剥夺其他从事农业生产的抵押权人适用折价方式的权利①季秀平:《论土地承包经营权抵押制度的改革与完善》,《南京社会科学》,2009年第1期。。而且,如果土地经营权抵押可以扩大适用于金融机构之外的债权主体,不允许其利用折价方式实现抵押权反而会对农业发展起到限制作用②许明月:《农村承包地经营权抵押融资改革的立法跟进》,《比较法研究》,2016年第5期。。

笔者认为,在我国将抵押权人暂定为银行业金融机构的背景下,折价不适用于农地抵押权的实现。首先,折价系抵押权人直接取得土地经营权的方式,但新《农村土地承包法》对于土地经营权人的资格作出了限定,即应具有农业经营的资质及能力,而银行业金融机构不具有此等资质和能力,况且,我国《商业银行法》亦禁止金融机构向非自用不动产投资。其次,折价存在无统一标准可供适用等诸多缺陷,因无法还贷而处境窘迫的抵押人不得不以低廉的价格将土地经营权让渡给抵押权人,不利于对抵押人的保护。再次,土地经营权抵押融资的目的是拓展农业融资渠道并鼓励农地的适度规模发展,如果将折价适用于土地经营权抵押权实现,只能使土地直接流入无经营资质、无投资动力的抵押权人手中,这就意味着,欲实现上述政策目标,抵押权人必须将土地经营权再流转,徒增流转环节,这明显不利于土地经营权的长期稳定和农村经济的持续发展③高圣平:《论承包地流转的法律表达:以我国〈农村土地承包法〉的修改为中心》,《政治与法律》,2018年第8期。。

2.拍卖、变卖在土地经营权抵押权实践中的适用存在弊端

拍卖、变卖作为抵押权实现的方式,各有优缺点。拍卖因公开、竞价等优点能最大化实现抵押物的价值,但程序复杂,费用较高;变卖相对于拍卖而言,当事人协商一致即可实现,程序简单,成本较低,但无标准的市场价格,抵押人一般不愿主动变卖自己的抵押物,实践中运用此方式实现抵押权的实例相对较少。

笔者认为,拍卖和变卖运用在农地抵押权实现中弊端较多。首先,拍卖、变卖均发生在司法程序中,虽公开规范,但程序复杂,对抵押权人而言,需要向法院申请实现抵押权,再加上可能的资产评估等程序,往往导致抵押权实现的时间长、成本高。其次,参与拍卖和变卖的均是第三人,由于土地经营权作为抵押物的特殊性、受让主体的有限性、后续投资较多及实现收益的风险较大等因素,参与竞拍、竞买者寥寥无几,可能出现土地经营权无人受让的情况。再次,土地经营权的价值评估困难,用拍卖、变卖的方式实现抵押权,无法同时满足抵押权人与抵押人对抵押物的价值预期,这不仅不利于土地经营权价值的充分实现,反而由于拍卖、变卖的结果严重偏离抵押物的实际价值,更容易引发新的矛盾与纠纷。

(二)确立土地经营权抵押权实现的托管方式

由于传统抵押权实现方式在土地经营权抵押权实现中很难发挥作用,导致目前土地经营权抵押融资实施的效果不佳。笔者认为,引入并确立托管方式是改变此种局面的最佳选择。托管是不同于现有法律规定的一种新的实现土地经营权抵押权的方式④谭贵华,吴大华:《农村承包地经营权抵押权的实现方式》,《农业经济问题》,2020年第6期。,它是指当债务履行期届满债务人不能清偿债务时,基于抵押权人与抵押人的协商选择或人民法院的强制,由第三方信托公司依法占有抵押物,对土地进行托管运作,并以经营利润和孳息优先偿还债务的抵押权实现制度。托管分为两种模式,即全托管与半托管。全托管是指农产品生产经营的耕、种、管、收、加、贮、售所有环节均由托管主体全权负责的一种模式;半托管是指农产品生产经营的某一个或某几个环节由托管主体负责的一种模式。两种模式在实现农地抵押权过程中都具有可适用性,对于托管获得的收益,首先应扣除托管主体应得的服务费用,之后再由抵押权人优先受偿,仍有多余的归土地经营权人所有。

与传统抵押权实现方式相比,土地经营权抵押权的实现采用托管方式更加契合我国农地抵押融资制度的价值追求。首先,托管方式能较好地兼顾双方的利益。传统抵押权实现方式偏重于保护抵押权人的利益,往往忽略债务人的利益,在抵押权实现过程中甚至不惜贬损抵押物的价值来满足债权人的利益需求。托管方式能较好地克服此种消极影响。在托管模式下,作为抵押人的农户并未丧失土地经营权,托管终止,农户可以恢复行使土地经营权,即便是在托管期间,农户依然保留了对土地收益剩余价值的索取权,可以说,托管模式既妥当地照顾了债务人的利益,又为债权人债权的实现创造了便利的条件。其次,以托管方式处置土地经营权,有利于实现农地的保值与增值。托管实质上是一种经营行为,托管机构依据托管文件可以获取相应的报酬,同时,此种报酬的取得又与托管效益的好坏联系在一起,这就迫使托管机构依托专业化的管理知识,做好农地的长期规划,防止短期行为影响土地的产出效益,实现土地的保值与增值。再次,托管机构以从事农业生产经营为目的,这就决定了在抵押权实现后,其能够继续对抵押物进行必要的管理、经营及后续投入,避免了土地经营权抵押融资可能引发的闲置、荒芜耕地及耕地“非农化”“非粮化”等乱象,这符合我国促进土地经营长期稳定的政策目标,对整合土地资源、推动农业产业格局的优化升级都具有重要意义。

(三)确立土地经营权抵押权实现的强制缔约方式

土地经营权抵押权实现的强制缔约方式,指由法律赋予执行机关强制缔约的权力,使抵押人和由司法机关确定的第三方经营主体建立土地流转关系,第三方经营主体取得土地经营权并支付土地使用费以实现抵押权的方式①房绍坤,林广会:《解释论视角下的土地经营权融资担保》,《吉林大学社会科学学报》,2020年第1期。。强制缔约具有强制性、法定性、公平性特征。首先是强制性。强制缔约赋予了第三方机构强制性的缔约义务,其不得随意拒绝执行机关发出的缔约请求,减少乃至杜绝了因无人受让土地经营权并导致抵押权人的抵押权落空的情形。其次是法定性。“契约自由”是合同订立中的重要原则,而强制缔约在某种程度上限制了当事人的意思自治,是对契约自由的否定,这是基于法律的规定,强加于缔约义务主体的法律责任。在土地经营权抵押权实现中,引入强制缔约,第三方经营机构就负有受让土地经营权并支付土地使用费的义务。再次是公平性。强制缔约指向的缔约义务人是符合法定条件的第三方经营机构,包括托管机构,该机构依据法定的程序公平地参与土地经营权抵押权的实现,并在此过程中受到执行机关的公平对待。

在土地经营权抵押权的实现中采用强制缔约方式具有重要意义。首先,强制缔约以命令取代当事人的订约意志,当土地经营权抵押权无法以拍卖、变卖、折价的方式实现时,执行机关将土地经营权强制流转给有资质的第三方经营主体,解除了抵押权人对抵押权落空的担忧,化解了抵押权人无法回收资金的风险,激发了抵押权人参与土地融资的积极性,增强了土地经营权抵押融资制度的内在活力。其次,确立土地经营权抵押权实现的强制缔约方式,具有巨大的经济和社会效益。将难以流通的土地经营权以强制缔约方式流转给具有农业经营资质与能力的第三方机构,使其对作为抵押物的土地进行管理经营,不仅避免了土地的闲置和荒芜,促进了土地资源的有效利用,实现了土地资源的生态价值和保障功能,还可以将所得收益用于偿还土地经营权人的债务,实现债权人的债权,因而有效解决了因农地抵押融资引发的债务难题,发挥了土地经营权的抵押担保作用。

需要注意的是,确立土地经营权抵押权实现的强制缔约方式,在我国法律史上并非首创,我国《电力法》《邮政法》《民用航空法》等法律均对强制缔约作出了规定,在土地经营权抵押权实现中引入强制缔约方式是我国对强制缔约适用范围的进一步扩张,亦是完善我国土地经营权抵押权实现制度的重要步骤。

当然,在以强制缔约方式实现土地经营权抵押权过程中,第三方经营主体必须遵循新《农村土地承包法》第38条的规定,不改变土地所有权的性质和土地的农业用途,不破坏农业综合生产能力和农业生态环境,并具有农业经营能力或资质。再者,对负有强制缔约义务的第三方经营主体,政府应有相应的扶助与优惠政策,以满足其作为市场主体基本的利益需求,确保其自愿履行强制缔约义务。

三、降低抵押权实现的成本

交易成本是解释具体法律制度内在逻辑的一个重要范畴①冯玉军:《法律的交易成本分析》,《法制与社会发展》,2001年第6期。,有效降低交易各方的成本、提升经济效益是一项法律制度是否科学合理的判断标准之一②Richard.A.Posner.Economic Analysis of Law,Little,Brow and Company,1977,p517.。低成本实现是土地经营权抵押权实现制度的内在要求③Gerard McCormack.Personal Property Security Law Reform in England and Canada,Journal of Business Law,March Issue,2002.,也是保障该制度落地生根的重要因素。实践中,土地经营权抵押权的实现往往通过司法程序解决,时间长、成本高、难度大。为有效降低抵押权实现的成本,我国不仅需要完善的土地经营权价值评估机构,规范的土地经营权流转市场,还要有针对性的纠纷解决机制。

(一)构建完善的土地经营权价值评估体系

欲实现抵押权,必先确定抵押物的价值。因此,构建完善的土地经营权价值评估体系是有效降低抵押权实现成本的基础。而完善的土地经营权价值评估体系则需要由专业的评估机构、评估人员与科学合理的评估标准共同构建而成。

1.土地经营权价值评估体系的构建需成立专业的评估机构

抵押物价值的确定系抵押权实现的关键因素,因此成立客观、公正的专业评估机构是土地经营权价值评估的重要一环。由于我国的土地经营权价值评估机构尚处于初创阶段,所以政府可借鉴业已存在的房地产评估公司等模式,对土地经营权评估机构实行注册登记,在司法及土地管理部门备案,录入不动产交易中心数据库,由政府进行统一管理,并实行年检。此外,专业性的土地经营权评估机构为新兴组织,可由政府加大扶持力度,适度降低注册资本门槛,进行税款减免等,从而吸引更多的专业人才加入评估机构队伍,保证每地市至少有三家评估机构,以鼓励其相互间的良性竞争,促使其做到专业精准,公开透明。

评估机构依据法定的评估标准得出的评估结论,减少了因人为因素干扰造成的评估偏差,经抵押权人和抵押人认可,可以作为确定抵押物价值的依据,提高了价值评估的公信力,也避免了在抵押权行使过程中,因抵押人对银行事先进行的预评估持有异议而导致的二次评估的情况发生,降低了抵押权实现的成本。

2.土地经营权价值评估体系的构建需培养专职的评估人员

鉴定机构的鉴定人员需要有相关的技术职称和专业技能,经考核合格取得执业资格,并经注册登记方能从事估价活动。专业的评估机构离不开专业的评估人员,国家可以借鉴全国司法鉴定人员或房地产估价师执业资格考试制度,开展土地估价师执业资格考试,对从事土地经营权价值评估的人员实行资格准入,要求其持证上岗并对其进行定期的培训与考核。

政府还可借鉴律师协会的建构模式,在各地司法及农业部门的支持下,成立土地估价师协会,对评估人员进行统一资格准入、统一执业管理、统一年度考核,以强化评估人员的行业自律。在薪资方面,可通过政府专项补贴和评估费用按比例分红等方式提高评估人员的薪酬待遇,以增强该行业对专业人员的吸引力。

3.土地经营权价值评估体系的构建需确定科学的评估标准

在评估活动中,只有具备一定的标准才有测量和计算的基础,也才能得出客观公正的结论。实践中,某些地区的土地经营权抵押贷款管理办法虽然也提及评估标准,但仅涉及部分影响因素,如河南省规定农村承包土地经营权抵押价值应综合考虑预付土地租金、预期纯收入及基础设施建设等前期投入折旧合理确定,但并不系统完整。加之各地环境、地势、土壤等因素不同,种植的农作物种类也不同,须因地制宜地确定评估标准,而不宜一刀切式地规定一个固定金额,这使得评估机构缺乏可供统一适用的依据,也使得评估人员在评估活动中无所适从。

但土地经营权价值评估标准的确定并非无规律可循。考虑到土地经营权抵押的性质相同,评估所涉及的影响因素也大体一致,在制定评估标准时,笔者建议,应发挥国家发改委价格司和价格成本调查中心编制的《全国农产品成本收益资料汇编》中各类农产品投入、收益数据的支撑作用,以每年土地及其统计部门出具的土地流转价格、农作物价格等为基础,结合剩余土地经营权流转年限、前期资金投入、地理位置、农田种植配套设施及农产品预期收益等因素①牛鹏程:《农村土地经营权抵押风险及其防范机制研究》,《农村经济与科技》,2020年第13期。,以年租地平均净收益×经营期限+地上(地下)农作物附着物价值来确定土地经营权价值②史明灿:《农村土地经营权抵押融资风险:类型、原因及域外经验》,《江苏农业科学》,2018年第24期。。

以客观的评估标准为依据,评估人员对土地经营权价值进行评估,填补了因无统一标准可供适用带来的弊端,减少了抵押权实践中的争议,降低了由此造成的内耗,提高了抵押权实现的效率。此外,抵押权人申请实现抵押权时,提交的证据中包含了双方确认的评估报告,法院经审查,认为符合法律规定的可直接据此作出裁定,处置抵押物,这不仅节约了司法资源,也缩短了抵押权实现的周期。

(二)确立规范的土地经营权流转市场

如何快速便利地实现抵押权是土地经营权抵押融资亟待解决的问题之一。尽管《国务院关于开展农村承包土地的经营权和农村住房财产权抵押贷款试点的指导意见》《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》和《农村土地承包法》《农村土地经营权流转管理办法》等法律法规和政策为抵押权的实现提供了指引,但抵押权实现的路径并不通畅,其表现是,我们很难从各地的交易平台上找到土地经营权抵押处置的内容、交易规则及流转信息。平台上发布的产权流转信息大多是经营权出租,如土流网显示的汉寿县土地经营权情形均为出租,与抵押权实现有关的信息较少。整体来看,我国土地经营权抵押起步较晚,缺乏配套措施,虽然建立了产权交易平台,但流转信息既不充分,也不通畅,无法为抵押权的实现提供必要的支持③石志宇:《农村土地经营权抵押贷款试点的实践与思考:以吉林省洮南市为例》,《吉林金融研究》,2018年第12期。,从而导致抵押权人寻找不到合适的流转对象,其贷款无法回收,最后不得不寻求法律手段实现担保物权,繁琐的执行程序无形中增加了抵押权处置的成本。因此,我国亟须建立规范化的土地经营权流转市场,它不仅有助于流出方和流入方的信息融通,抵押权人也可利用其及时获取流转信息,匹配流转对象,提高流转效率,在降低抵押权实现成本的同时高效实现抵押权。

1.规范的土地经营权流转市场需建立农村土地经营权流转平台

现阶段,部分地区建立了相应的土地经营权处置平台,如武汉市确立了“交易—鉴证—抵押”模式,金融机构将抵押的土地鉴证,在武汉市农村产权交易所再流转,用所得价款偿还贷款,湖南省汉寿县与土流网合作,依靠“互联网+土地流转”推动抵押处置④赵大伟:《论通过执行程序实现农村土地经营权抵押权》,《不动产法研究》,2020年第2期。,其他地市也建立了农村土地交易平台、交易中心等。因此,在各级农业管理部门统筹下,可以以现有的土地交易平台、交易中心为基础搭建全国性的土地经营权交易平台,或成立全国农村集体资产管理交易中心以满足土地经营权抵押处置的需要。在“互联网+”时代,政府应充分利用网络的力量,建立全国的土地经营权流转网⑤纪灿离,刘广场:《浅谈如何建立健全土地承包经营权流转市场》,《河南农业》,2011年第13期。,并分设各地市的流转网站,开设专门的土地经营权流转窗口,针对土地经营权的抵押流转分设版块,及时发布流转信息。

在线下,在市、县设立土地经营权流转服务大厅⑥卢勇智:《开展土地承包经营权抵押贷款的实践与思考:以望奎县农信社为例》,《黑龙江金融》,2019年第3期。,集中受理流转申请、评估指引、信息发布的事宜⑦武一:《2009年广东省县域经济发展蓝皮书》,中国时代经济出版社,2010年,第148-150页。,并有针对性地提供金融机构的融资咨询、土地经营权抵押流程、土地经营权抵押登记、抵押土地经营权流转信息发布等服务,做到线上线下相互对应、同步进行,保证抵押权人能及时获取与充分利用土地经营权的流转信息。该服务机构还应与其他相关业务部门相互联系、紧密配合,及时为抵押权人解决流转过程中出现的问题,建立完善的流转体系及配套服务机制。

2.规范的土地经营权流转市场需加强流转信息资源的整合互通

信息资源的融通是土地经营权流转市场建设的核心内容。一方面,流转市场需加强土地经营权流转信息的管理,掌握流入方及流出方的身份信息,摸清抵押土地经营权的基本情况、贷还款数额及抵押权实现的进度,做好信息汇总、分流与发布。另一方面,流转市场还需加强土地经营权流转合同、档案的管理,对土地经营权流转合同及抵押融资合同进行登记,统一合同编号及系统录入,对由此形成的各类材料定期入档,并建立相应的电子档案和纸质档案①丁克,王深福:《乡村振兴背景下农业产业园区土地流转平台建设研究》,《当代农村财经》,2021年第10期。,以待备查。相关权利人依申请可通过合同编号查询并复制自己土地经营权流转的档案信息②丁昆:《武汉市农地经营权抵押融资模式研究》,《湖北社会科学》,2018年第8期。。

顺畅的信息互通与规范的档案管理可使抵押权人在处置抵押物时,通过土地经营权流转市场快速进行信息匹配,获取需求对象,以协议方式转让土地经营权,无需再借助于复杂的司法程序与高成本的支出即可顺利地实现抵押权。

3.规范的土地经营权流转市场需建立专业的服务队伍

信息需要人员的收集发布,档案需要人员的登记管理,土地经营权流转市场的运营需要各部门工作人员的密切配合,因此,组建专业的服务队伍也是建设规范的土地经营权流转市场的重要一环。该队伍的组建可以通过编制招考、劳务派遣等多种方式吸纳农业发展、法学、社会治理、档案、财务及网络管理等专业人员进入土地经营权流转市场,打造从乡镇到城市、从线下到线上、从咨询到成交、从信息发布到流转成功一体化的服务机制。在土地经营权抵押权实现过程中,专业人员可以利用其自身的知识技能向抵押权人提供咨询、指导与服务,使其少浪费时间与精力,实现抵押权人与流转市场的快速对接及土地经营权的高效流转。

(三)优先适用调解实现抵押权

当前,农村土地纠纷的解决正朝着多元化的方向发展,呈现出诉讼与非讼相结合的模式,其中以诉讼为主,且随着社会法治观念的增强诉讼方式已为人们普遍接受③小岛武司,伊藤真:《诉讼外纠纷解决法》,丁婕译,中国政法大学出版社,2005年,第213页。。但同时我们也应当看到,通过诉讼解决土地抵押融资纠纷存在耗时长、当事人投入的时间多、成本大的弊端。此时,非诉方式越来越受到人们的关注,逐渐成为解决该类纠纷理想的途径,如调解等。调解作为一种纠纷解决的程序,其自身所具有的价值,对降低土地经营权抵押权实现的成本具有特殊意义。

1.调解成本的低廉性

在正常的诉讼中,需要根据诉讼标的交纳诉讼费,同时还可能会产生二审诉讼费及鉴定、保全等费用,这些均是诉讼成本,而调解则可以节省这些成本的支出。另外,当事人通过调解达成协议后,通常能自觉自愿地履行,而无须进入执行程序,申请人也无须申请法院采取查封、冻结、扣划等执行措施,又可以节省一笔成本的支出。这就意味着,在土地经营权抵押权实现中,抵押权人与抵押方、流转方等在调解机构的斡旋下,在土地经营权流转市场专业人员的参与或鉴证下,就土地经营权价值、偿还金额、偿还方式、受让对象等协商一致并签订协议,继而履行协议,对抵押权人而言,不仅绕开了诉讼与执行程序,更重要的是避免了将金钱、精力与时间投入在上述程序中,因而以低成本地实现了抵押权。

2.调解具有高效性和专业性

审判程序的法定性与复杂性是法院对诉争案件作出正确裁判的保障,近年来,诉讼案件逐年增长,案件多结案难已成法院工作的常态。尽管法官可以在法定的审限内审理案件,但当事人亦需等待数月甚至更长的时间,这不符合其快速实现抵押权的心理预期。此时,调解的优越性便显现出来。调解无须受到审判期限的限制,当事人通过自由协商达成一致后,可以请求法院制作调解协议,便捷高效地处置抵押土地经营权。且在现实中,不论是人民调解、律师调解还是法院的诉前调解,参与调解的人员都具有丰富的调解经验及相应的专业知识,可以在调解过程中向当事人讲法、释法,消除当事人的疑虑,降低当事人的对抗,提高调解的成功率,充分发挥我国“东方之花”的优势,使各方当事人均免遭诉累。

在试点中,有些承贷银行与贷款人不通过第三方自行达成调解协议,它们直接面对面交流,无须反复与调解人员沟通,进一步缩短了协议达成的时间,效率更高而成本更低。但通常的矛盾解决方法,依然是村民委员会、乡镇人民政府等作为第三方介入调解,作为身处基层工作的第一线,与农村土地承包权人、经营权人联系最为密切的组织,在抵押权人处置抵押物时,可以第一时间从村民小组、村民处了解到案件的真实情况,由其参与调解,可以快速与双方对接,找到双方利益共同点与平衡点,破除调解中的障碍,有助于调解协议的达成及其履行。

当然,要真正提高土地抵押权的处置效率,降低处置风险与成本,还应借助于基层治理、政府服务、法律援助等手段,通过媒体宣传、入户推广等方式持续提升调解的影响力与认可度①李泉,余珊:《农村土地经营权抵押贷款的风险防范刍议》,《社科纵横》,2019年第4期。,使人们了解调解的方便性和实用性,激发人们通过调解解决纠纷的内在愿望,方能把人民调解的调解功能发挥到极致。

3.调解具有自愿性和灵活性

在诉讼中,被告系被动进入案件审理,即使其拒绝出庭,法院仍可以缺席裁判。但调解系建立在当事人自愿的基础之上,任何一方不愿调解,或双方在任意一方面无法达成一致,调解便无法进行,这与诉讼明显不同。通过调解达成的协议,是双方自愿接受的结果,当事人在履行中不会产生抵触情绪,且大多能在约定期限内履行完毕,减少了抵押权实现的环节,缩短了抵押权实现的周期。此外,调解所具有的自愿性与灵活性还会影响到土地经营权价值的确定。如上所述,评估机制不健全使土地经营权价值的确定成为难题,导致当事人在此问题上浪费了过多的时间与金钱。而通过调解,双方可对土地经营权的价值进行商定,或以双方前期协商的价值为准,或依第三方机构的评估结果为准,抑或以承贷银行自行评估得出的价值为准,并在此基础上对还款数额、如何还款、如何流转等问题通过协商达成一致,自然会使抵押权实现的渠道更加畅通,成本更加低廉。

土地经营权抵押权实现制度的完善是一个系统工程,上述抵押权人范围的扩大、实现方式的创新及实现成本的降低,都需要有完善的保障措施。结合各地经验,应从构建土地经营权抵押融资多元担保机制、设立农地抵押风险基金、健全配套社会保障机制等方面来破除土地经营权抵押权实现的障碍,增强土地经营权抵押融资制度的内在活力,以确保该制度能在我国的乡村振兴战略中发挥其实效。