严若冰，白利寅

（1.四川大学 法学院，四川 成都 610020；2.山东社会科学院，山东 济南 250002）

一、数字政府改变行政许可证明活动

数字政府对政府组织、行政程序产生了深刻影响，其中包含了在线行政许可的实践。数字政府背景下的行政许可证明活动较以往发生变化，包括证明方式、证明内容、证据审查等方面。

（一）我国的数字政府与在线行政许可

数字政府是通过新一代信息技术重塑政府内部组织架构、运作程序和管理服务的现代化治理模式，对行政组织法、行政程序法等一系列法律问题有重要影响。在行政组织上，各地组建大数据局、大数据发展局统筹数字治理，如山东省大数据局、四川省大数据中心，其业务范围与传统行政部门存在交叉。在行政程序上，实务中出现自动行政行为，行政程序性权力面临被架空的风险[1]。数字政府在改变政府管理运行模式的同时深刻影响着群众生活，比如“最多跑一次”“一网通办”“接诉即办”等创新实践，新冠肺炎疫情防控中发挥重要作用的健康码、通信大数据行程卡等数字技术工具。

我国的数字政府政策可以追溯到2016 年，“十三五”规划（2016—2020 年）提出实施网络强国战略，加快建设“数字中国”。2017年习近平总书记在中共中央政治局第二次集体学习时的发言，将建设“数字中国”与数字政府相联系，明确了数字政府是“数字中国”体系的组成部分。2018 年年底到2019年年初，广东省、浙江省、湖北省、福建省、广西壮族自治区等地密集发布数字政府相关文件，江苏省、深圳市等地在此后几年陆续发布有关文件。2022年6 月，《国务院关于加强数字政府建设的指导意见》提出“构建科学规范的数字政府建设制度规则体系”“构建开放共享的数据资源体系”“构建智能集约的平台支撑体系”等方向性部署，体现了我国今后在数字政府领域的政策走向①。

行政许可作为“一般禁止的解除”，是行政调控市场行为、社会行为的制度工具。在建设数字政府的背景下，我国建立了以国家政务服务平台为总枢纽的全国一体化在线政务服务平台，要求“政务服务事项应上尽上”②。各级政府推出了不同程度在线化、自动化的行政许可项目，群众可以通过在线政务服务平台了解和办理所需行政许可业务。比如国务院办公厅主办的国家政务服务平台，公安部主办的交通安全综合服务管理平台，具有区域协同特色的京津冀一网通办平台，地方政府主办的四川政务服务网、浙江政务服务网等在线政务服务平台，都具有办理在线行政许可业务的功能。以国家政务服务平台为例，平台提供了多种在线行政许可业务的办理入口，包括无线电频率使用许可、法律职业资格认定、取水许可、河道采砂许可等。能够完全实现在线办理，无需相对人到办事现场的行政许可有无线电频率使用许可，需要相对人到场一次办理的行政业务有民用爆炸物生产许可，需要相对人到场两次办理的有法律职业资格认定[2]。目前，在线行政许可的整体在线程度不高，多为“线上咨询+线下申请、提交材料”或“线上申请+线下提交材料”的模式，但更高程度在线化的行政许可是数字政府发展的必然趋势。

（二）行政许可中的证明活动发生变化

在线行政许可提升了行政服务效能，符合“减少制度性交易成本、增强市场信心”的政策导向，有利于行政降本增效[3]。它也使行政许可程序发生变化，其中包括行政许可中的证明活动。第一，从证明方式上看，行政许可中在线证明的适用越发广泛，比如过去申请人证明自己身份必须本人到场并提供有效证件，现在越来越多地可以选择线上验证，进行人脸识别和指纹识别。第二，从证明的内容上看，基于全国一体化政务大数据体系的建设，行政许可机关直接从国家政务数据库中调取申请人有关信息的条件越发成熟，这意味着行政许可申请人需要证明的内容减少[2]。在需要证明行政许可申请人的资质条件时，从原先的行政许可申请人需要提供相关资质证明、证书的原件和复印件等，到申请人可以仅证明自己的身份，由行政机关直接从国家政务数据库中调取相应资质文件。第三，从证据的审查上看，有审查程序灵活化和审查方式自动化的趋势。在审查程序上，证明事项告知承诺制、容缺受理等实务创新使审查程序更加灵活③。在审查方式上，出现了部分自动化甚至全自动化的行政许可证据审查方式，比如天津提出的行政许可“无人审批”项目④。第四，许可申请人的举证权利受到削弱。在线行政许可使申请人与行政许可机关工作人员直接接触的机会减少，申请人对行政许可机关的决定存有异议时，则难以通过面对面的对话表达观点、举示证据。举证权利问题在在线行政处罚领域体现尤为突出，比如在交通行政执法领域，行政相对人在被电子警察抓拍违法后，可以选择在“交管12123”App上或者前往线下窗口进行申诉、申辩，不过暂无法线上提交视频、声频、文字等电子数据证据材料。第五，电子数据在行政许可证据中的地位上升。数字政府使行政许可从申请、审核、取得到变更、延期等实现全过程高度在线化，纸质材料和实物证据的数量减少，电子数据或将成为行政许可证据中最重要的证据种类。此外，在线行政许可中的电子数据证据的内涵也随着科技发展得到扩展，涉及人工智能、区块链、大数据等前沿技术的新型电子数据证据进入数字治理实践。第六，行政许可的案卷从纸质形式向电子形式转变。行政许可案卷除了听证笔录，还包括行政许可决定所依据的一切事实和规范，以及行政机关针对当事人每个主张作出的所有裁定。根据《国务院关于在线政务服务的若干规定》第十二条和第十五条，行政机关应当将行政行为形成的文件按照档案管理要求以电子形式归档并向档案部门移交，除另有规定的，“电子文件不再以纸质形式归档和移交”⑤。从政策导向看，电子案卷或将逐步取代纸质案卷。

二、数字政府背景下现行行政许可证据规则落后于实践

行政程序证据规则指行政行为证明活动中各方当事人需要遵守的行为规则，包括证明对象、证明责任分配和证明标准以及证据审查规则等，不包括行政诉讼证据规则。我国行政程序证据规则的法律渊源主要包括两部分：一是分散在各项单行行政法律法规中，直接规定的行政程序证据规则[4]；二是存在于行政诉讼法律法规中，通过行政诉讼程序证据规范反向作用于行政程序的行政程序证据规则。与我国“分散+倒逼”的行政程序证据规则立法模式相比，国际上更常见的立法方式是将行政程序证据规则规定在行政程序法中。比如美国、奥地利、葡萄牙等拥有行政程序单行法的国家，在其行政程序法中规定了行政程序证据规则。也许是受到比较法上立法模式的影响，研究行政程序证据规则立法的学者们常将制定我国的行政程序证据法律规范与制定行政程序单行法联系起来，这或许从侧面反映了行政程序证据规则在行政程序法中的重要地位[4-5]。

与行政处罚等对抗性较强、注重证明活动的行政行为相比，行政许可中的证据规则相对隐蔽，比如《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第四十条规定了证明标准，第四十六条第三款规定了非法证据排除规则，行政许可法领域则没有针对这两项证据规则的专门规范。行政许可中的证明活动主要包括申请人在行政许可申请程序中主张自己满足取得相应许可条件的证明活动，以及申请人、被许可人在行政许可听证程序中主张自己诉求的证明活动。我国行政许可证据规则法律规范主要存在于《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）及相关司法解释，《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《行政许可法》）及其他与行政许可有关的法律中，如《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国拍卖法》等，在符合“分散+倒逼”模式的基础上，整体还呈现出以《行政诉讼法》《行政许可法》为首的“2+N”模式。

（一）现行行政许可证据规则的内容

由于行政许可证据规则既有研究距今较久，存在一定分散性，且相关系统性研究在数量和体量上存在欠缺，本文将对行政许可证据规则的主要内容进行梳理。

1.行政许可举证责任规则

诉讼法上的举证责任指诉讼当事方在庭审中向法庭提供证据证明自己主张的责任，有学者将其分为三个部分，分别是提供证据的行为责任、说服事实裁判者的行为责任以及承担不利后果的责任[6]。证明对象、举证责任的主体和分配构成举证责任规则的主要内容。行政许可证明对象较为明确，一是申请人是否具备该行政许可的申请资格，二是申请人是否符合该行政许可的法定条件。在举证责任主体和举证责任分配问题上，本文认为行政机关是事实裁判者，申请人是法律上的举证责任主体，但是行政机关在提出新主张时应当承担证明责任。

（1）申请人承担主要举证责任。从证明的角度看，行政许可活动是申请人向行政机关证明自身具有行政许可项目的申请资格、符合法定条件，行政机关对申请人提供的证据进行审查判断、作出决定，并对其从事行政许可活动的有关情况进行监督。根据《行政许可法》第三十一条、第四十九条、第五十条和第六十二条，申请人在申请行政许可、要求变更许可事项、需要延续许可有效期时，应当举证证明自己具备申请资格、符合法定条件，在获得行政许可后要举证证明自己依法从事行政许可事项活动。如申请人举证不能，将承担相应的不利后果。由此可见，申请人是行政许可证明活动中积极主张、承担证明责任的一方，行政机关是应当保持中立的裁判者，行政许可举证责任主要由申请人承担。

（2）行政机关一般不承担举证责任。既往研究关注到行政机关是否承担举证责任的问题，有学者认为《行政许可法》规定行政机关“如拒绝相对人的权利要求”应当“说明理由”，这意味着行政机关承担一定的举证责任[4，7]。然而，说明理由与承担举证责任或许不能等同。根据《行政许可法》第三十八条第二款、第五十五条第三款、第七十二条第五项的规定，行政机关在不受理行政许可申请、作出不予行政许可决定时应当说明理由。其一，行政机关如果不受理申请，只需要履行告知程序，不涉及证明活动。其二，行政机关因作出不予行政许可决定向申请人说明理由，是由于申请人不具备申请资格或不符合法定条件，这里的说明基于申请人提供的证据材料，是行政机关作为事实裁判者进行的解释行为，而不是一种举证行为。其三，行政机关根据检验、检测、检疫结果不予行政许可，应当说明依据的技术标准和技术规范，而技术标准和技术规范作为规范性文件不属于证据材料。因此，行政机关说明理由并非举证，而是质证，从《行政许可法》中关于行政机关“说明理由”的规定不能解释行政机关要承担举证责任。

《行政许可法》里可以解释行政许可程序中行政机关举证责任的条款是第四十八条第四项，该项规定在举行听证时，审查该行政许可的行政机关工作人员应当提供相应的证据、理由。尽管在听证程序中行政机关依旧为事实裁判者，但是该项作为行政机关在行政许可过程中应当举示证据的法律依据，具有重要的程序意义。需要注意的是，这里要区分审查人员的举证行为和质证行为，审查人员在听证中举示、说明申请人提供材料的行为是质证行为，举示行政机关新制作证据的行为才是举证行为。结合实践，行政机关制作新证据主要出现在行政许可实质审查和行政许可实施后的监督检查阶段，比如在检查、检验、检测、检疫中制作的鉴定意见、勘验笔录和现场笔录等。

《行政诉讼法》第十二条第三项规定了行政许可机关成为行政诉讼被告的三种情形：一是行政机关拒绝行政许可申请，二是行政机关在法定期限内不予答复，三是申请人或利害关系人对行政机关作出的“有关行政许可的其他决定不服的”。又结合《行政诉讼法》第三十四条的规定，行政机关因以上情形而负有行政诉讼中的举证责任。那么回到行政许可程序中，行政机关是否也在该三种情况下负担举证责任？答案是基本否定的。第一种情形是行政机关拒绝行政许可申请，该情形在关于“说明理由”是否意味着行政机关承担举证责任的讨论中已有结论，不再赘述。第二种情形是行政机关在法定期限内不予答复，即行政不作为。由于行政许可机关的不作为是消极行为，不包含积极的证明活动，因此不涉及举证责任问题。第三种情形是申请人或利害关系人对“行政机关作出的其他有关行政许可的决定不服的”，该情形涉及的情况较为广泛，比如申请人不服行政机关撤销、撤回行政许可的决定，利害关系人主张行政许可关系其重大利益等。回到行政许可程序中，行政机关的决定多基于对申请人和利害关系人证明的审查，因此该情形下行政机关一般不需要承担行政程序中的举证责任。

但是在第三种情形中，申请人或利害关系人不服的决定如果是行政许可机关基于自身主张作出的，那么行政机关应承担举证责任。行政机关基于自身主张作出决定的行为主要包括《行政许可法》第八条第二款规定的变更或撤回已生效行政许可，第六十九条规定的依职权撤销行政许可，以及因公共利益重大损害不予撤销行政许可。这些是行政许可机关应当基于新主张举示证据的行为，而非作为事实裁判者审查申请人证据的行为，也不是到诉讼阶段才需要进行的举证行为。比如根据《行政许可法》第八条第二款，行政机关必须证明其变更或撤回已生效行政许可的行为是出于公共利益的需要，如果不是基于相关法律变化，还要证明相关客观情况发生了重大变化。

综上，行政机关在行政许可程序中一般不承担举证责任，但存在两种例外情况：一是依据《行政许可法》，行政机关工作人员在行政许可听证中应当举示新证据的情况，新证据一般形成于行政许可实质审查和许可实施后的监督检查中；二是依据《行政诉讼法》，行政机关基于自身主张作出决定的情况。

2.行政许可举证权利规则

举证权利是行政相对人在行政程序中就其主张举出证据的权利，是行政相对人陈述申辩权的重要组成部分。举证权利在比较法研究中较受关注，是美国行政程序规则的重要组成部分。根据美国联邦法院在1938 年摩根诉美国案中的判决⑥，以及1946年美国《联邦行政程序法》第556条（d）的规定，当事人在行政程序中有提供证据的权利。如果行政机关拒绝当事人提供的有效证据，将构成可以撤销原裁定的错误[8]。我国立法对行政程序中举证权利的关注主要集中于行政处罚领域，《行政处罚法》第四十五条明确当事人陈述、申辩的权利中包含提出证据的权利。具体而言，行政处罚程序中的举证权利是指，当事人有权就其陈述、申辩的主张提出证据，行政机关应当充分听取，进行复核，若其主张成立则予以采纳[9]。

《行政许可法》明确了申请人和利害关系人在行政许可审查和听证阶段的举证权利。《行政许可法》第三十六条规定申请人和利害关系人在行政许可申请审查阶段有权进行陈述和申辩；第四十八条第四项规定申请人和利害关系人在行政许可听证中可以提出证据。也就是说，《行政许可法》第四十八条第四项明确规定了申请人和利害关系人在听证阶段的举证权利。且由于举证权利属于陈述、申辩权的重要组成部分，从《行政许可法》第三十六条中可以解释出申请人和利害关系人在行政许可审查中也享有举证权利。

3.行政许可证明标准

证明标准指证明必须达到的程度，行政许可证明标准多指申请人证明其具备申请资格或符合法定条件需要达到的程度。《行政诉讼法》第六十九条要求行政行为应当“证据确凿”，该条款确定了行政程序证明标准的基本内容。《行政许可法》没有直接规定证明标准，但从其关于行政机关审查的规定上可以找到对应观点。一般认为《行政许可法》对证据的审查有形式审查和实质审查两种类型，形式审查仅要求申请材料符合形式规范，实质审查则需要核实申请材料反映内容的真实性[10]。与这两种审查标准相对应的，即是《行政许可法》要求申请人应当达到的证明标准。

根据《行政许可法》第三十二条和第三十四条第一、二款，行政机关的形式审查标准可以被归纳为四个方面：第一，能够确定申请人真实身份；第二，申请材料符合种类、数量上的要求；第三，申请材料内容符合形式上的要求；第四，如果申请材料存在易于当场更正的瑕疵，如文字错误、计算错误或其他类似错误，可以当场更正。实质审查主要涉及《行政许可法》第三十四条第三款和第五十六条，有学者称它们为实质审查的“一般规定”和“特别规定”[11]。根据行政许可项目内容的不同，实质审查有听证、招标、拍卖、实地调查、检测和鉴定、考试和考核、评审、公告等不同方式[10]。申请人应当根据其申请项目的要求，在实质上达到“证据确凿”程度的证明。

4.行政许可非法证据排除规则

非法证据排除规则是指裁判者不得采纳非法获取的证据，不得将非法获取的证据作为定案根据的证据规则。由于行政机关是行政许可程序的事实裁决者，行政许可程序中的非法证据排除规则即可表述为：行政机关不得采纳非法获取的证据并将其作为作出行政许可决定的根据。非法获取的证据可能来自申请人、利害关系人，也可能来自行政机关。《行政许可法》对证据资格的要求主要在真实性方面，第三十一条规定申请人要为证据材料的真实性负责，但《行政许可法》没有直接规定非法证据应当被排除。行政许可非法证据排除规则主要来自行政诉讼司法解释，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《行政诉讼证据若干规定》）第五十七条、第五十八条、第六十二条排除了不具备合法性、真实性的证据材料和以非法方式获取的证据材料在行政诉讼中的适用，比如严重违反法定程序收集的证据，以偷拍、偷录、窃听等手段获取的证据，以利诱、欺诈、胁迫、暴力等手段获取的证据，存在严重瑕疵的鉴定意见等⑦。

5.行政许可案卷排他规则

案卷排他规则指行政机关作出行政决定应当以案卷所记载的内容为根据，不应受到其他因素影响。行政许可案卷排他规则要求行政机关在作出行政许可决定之时已经掌握了足以支持其决定的依据，否则可能在司法审查中面临不利后果。《行政许可法》对行政许可听证中的案卷排他制度进行了明确规定，第四十八条要求行政机关根据听证笔录作出行政许可决定，但对其他情况下的行政许可案卷排他规则未作规范。适用于行政许可全过程的案卷排他规则在行政诉讼司法解释中才有所体现。《行政诉讼证据若干规定》第五十九条至第六十一条要求人民法院采纳的行政诉讼证据材料应当形成于行政程序过程中，排除了行政程序外证据材料在行政诉讼中的适用。尽管没有点明案卷这一支点，但该组规范与案卷排他规则有着相似的功能。

（二）数字政府背景下行政许可证据规则存在的问题

数字政府背景下的行政许可证明活动发生重要变化，但《行政诉讼法》《行政许可法》等法律所确定的行政许可证据规则未作出改变，因此出现行政许可证据规则不能完全适应实践的问题。同时，行政许可证据规则还存在着非法证据排除规则、案卷排他规则不完善等历史遗留问题。

第一，行政许可举证责任主要由申请人承担，难以回应便民利民、减少制度性交易成本的政策导向。数字政府建设完善后，行政许可举证责任将有条件向行政机关转移，降低申请人的举证责任负担。建立全国一体化政务大数据体系，优化完善各类基础数据库、业务数据库和相关专题库是我国数字政府建设的重要方向⑧。如果国家政务数据库实现了对大量较为可靠公民数据的存储和管理，那么申请人只要能够证明自己的真实身份，国家机关就能据此调取相应的身份数据和资质数据。从建设服务型政府角度出发，数字政府给行政许可举证责任向行政机关转移提供了条件，即申请人仅需提供申请行政许可的真实意思表示，证明真实身份和接受必要资质审查，而行政机关要就国家政务数据库中应当存有的文件、信息承担举证责任。

第二，申请人、利害关系人举证权利的法律保障不充分，且数字政府可能对举证权利的实现造成障碍。立法上，《行政许可法》第三十六条未明确申请人和利害关系人的陈述申辩权中包括举证权利。实践中，数字政府使行政许可申请人、利害关系人的举证权利受到削减，这种削减主要体现在线上交流使当事人与行政机关间的沟通成本增加，又因设计政务计算机系统的相关业务人员缺乏举证权利意识而进一步放大。在线下的行政许可程序中，当事人可以与行政机关工作人员面对面交流，自然地进行陈述、申辩并举示相关证据，但在线化的行政许可程序减少了当事人现场向行政机关工作人员进行陈述、申辩的机会。设想一位申请人在收到不予受理通知后如需陈述、申辩，他或是要到线下政务服务中心，或是要通过电话、互联网等方式提交意见和材料。如果选择前者，当事人将需要承担额外的时间成本、交通费用，同时由于并非线下的政务服务人员直接作出不予受理决定，相对人的陈述、申辩不一定能达到预期效果，双方存在一定沟通成本。如果选择后者，当事人与行政机关工作人员同样面临着较高的沟通成本问题，且需要当事人具备一定的互联网能力，能通过网络提交意见和证据材料。在政务系统设计方面，一些在线政务服务平台没有在醒目处设置陈述、申辩和举示证据的入口，令当事人在实现举证权利时更添负担。

第三，行政许可证明标准较低，难以回应群众对政府背书的信赖。形式审查行政许可事项目前的证明标准是申请人提供的证据材料在形式上达到“证据确凿”的程度，行政机关不对证据材料内容的真实性进行审查。虽然行政机关并不能以形式审查为理由完全规避错误行政许可导致的国家赔偿责任风险，但对于普通群众而言，行政许可代表国家机关背书，行政机关不能保证已审核证据材料的真实性或许是群众难以理解的[11]。因此在政务数据管理能力提升的前提下，行政许可证明标准可以适当提高，推动更多的形式审查事项转向实质审查，保证行政许可证据材料的真实性。

第四，行政许可非法证据排除规则缺乏行政许可领域的法律依据，难以保障相关程序性权利。《行政诉讼证据若干规定》的非法证据排除规则适用于行政诉讼阶段，而行政诉讼中行政机关承担主要的举证责任。因此，现有非法证据排除规则在一定程度上是以排除行政机关举示的非法证据为目标，与行政许可程序中申请人承担主要举证责任的情况不相符。横向对比来看，《行政处罚法》规定以非法手段取得的证据不得作为定案根据，在行政处罚行为阶段确定了非法证据排除的基本规则。而目前行政许可非法证据排除的明确依据仅存在于行政诉讼司法解释中，不仅法律位阶较低，且与行政许可实践也不完全适应。

第五，行政许可案卷排他规则面临着来自立法局限和电子案卷发展的双重挑战。案卷是行政程序的真实记录，严格依案卷所载内容作出的行政决定能够较充分地排除金钱、人际关系等不正当因素的影响[12]。《行政许可法》规定了行政许可听证程序中的案卷排他规则，但听证笔录排他规则不能与行政许可案卷的排他规则等同。一方面，听证程序不是作出行政许可决定的必要条件，多数行政许可案卷中并没有听证笔录；另一方面，听证笔录的配套法律制度本身尚未成熟，存在层次较低、适用范围有限等问题[13]。另外，在数字政府背景下，电子案卷或将逐步取代纸质案卷，如何构建以电子案卷为裁决依据的行政许可案卷排他制度，是需要立法和实践共同探索的问题。

三、数字政府背景下行政许可证据规则的重构

由于仍存在数据壁垒、网络安全等问题，我国的数字政府建设将持续推进，国家提出了在2035年基本建成数字政府的目标⑨。这意味着在一段时间里，我国数字政府的基本状况可能还会发生较大变化。立法虽然具有滞后性，但可以为创新发展留出一定空间。下面对行政许可证据规则重构的建议以数字政府现状为基础，且考虑了未来数字政府建设的可能方向，希望为数字政府背景下行政许可法律规范的完善提供参考。

（一）行政许可举证责任规则的重构

在数字政府建设成熟后，立法可以减少行政许可申请人的举证责任分配，增加行政机关举证责任。在数字政府建成的理想情况下，申请人只需要在提出行政许可申请时承担基础的身份证明责任，而后行政机关就国家政务数据库中应当存有的身份数据和资质数据承担举证责任。对于国家政务数据库尚未掌握的数据信息，申请人承担举证责任。如果申请人能够证明已经向国家机关提交有关数据，但行政机关由于系统故障等原因无法提取数据实现举证，则行政机关承担举证不能的不利后果，推定申请人主张成立。

1.申请人举证责任分配减少

《国务院关于加强数字政府建设的指导意见》中提出要“加快建设全国行政许可管理等信息系统”“加快构建全国一体化政务大数据体系”，其中提及的设施为行政机关直接从国家政务数据库中调取所需数据提供了计算机系统和数据库上的支持⑩。当行政许可相关信息系统和国家政务数据库建设完备后，行政许可机关将有条件以较低成本调取行政许可相关的数据和信息。行政许可举证责任分配或可从申请人承担主要举证责任，转向申请人仅就身份承担基础举证责任。如果行政许可项目需要的证据尚未被国家政务数据库掌握，申请人应当承担相应举证责任，但该证据在举证完成后视为被国家政务数据库掌握，行政机关在后续其他行政行为中不得要求当事人重复举证。

申请人对身份承担证明责任的有关技术已经在现有的在线行政许可程序中得到应用。以国家政务服务平台为例，申请人在使用在线行政许可服务时就已经完成了对自己身份的初步证明。注册和使用国家政务服务平台时，用户需要输入姓名、身份证号码、手机号码，在完成手机号码的验证后方能成为平台的注册用户。在这一过程中，用户已经通过提供姓名、身份证号码以及实名制的手机号码完成了初步身份证明。账号注册后，用户在办理业务前还需要进行账号的实名化认证，包括证件检测认证和人脸识别认证两种方式。证件检测认证需要上传身份证或同类型证件的正反面扫描件，为初级实名认证，被平台称为“三级实名”；人脸识别认证通过人脸识别和动态手势技术等在更高水平上核实用户身份，被称为“四级实名”。用户需要完成人脸识别“四级认证”，才能够进入国家政务服务平台的行政许可申请页面。也就是说，目前申请人启动在线申请行政许可的最低标准是提供姓名、身份证号码、手机号码、身份证（或同类证件）正反面扫描件、人脸识别信息。在承担以上举证责任的前提下，申请人方能在线申请行政许可。包含人脸识别等生物信息密码的身份证明方式可能会在实践中面临争议，但是多数行政许可具有身份从属性，与特定申请人绑定，落实身份举证责任是顺利开展在线行政许可的重要基础。因此，本文认为，国家政务服务平台目前采用的身份举证方式较符合实际需求，或不宜进一步简化。

2.行政机关举证责任分配增加

增加行政许可机关举证责任既有数字政府提供的物质基础，还有国家收集公民个人信息行为产生的法理基础。一方面，在理想的数字政府环境下，行政机关可以高效地从国家政务数据库中调取数据材料以支持行政许可申请人的主张，这也符合建设服务型政府的要求。另一方面，国家是接受公民个人信息权利让渡的“数据储存者”，国家政务数据库的建立意味着社会公民通过日常生活中的多次授权，将部分个人信息权利让渡给国家机关。相应地，国家机关则应承担妥善保管、合理运用公民数据信息的义务。因此，立法可以要求行政机关对国家政务数据库中应当掌握的数据信息承担举证责任，当公民作为申请人提出行政许可申请时，国家机关对于此前已经收集过的信息数据不应要求申请人重复提供。

可能会有这样的反对意见：申请人在提出行政许可之前向国家政务数据库提供数据信息的行为本质上是承担举证责任，行政机关从国家政务数据库中调取数据信息的行为是一种质证行为，而非承担举证责任的行为。但是，第一，公民在日常生活中向国家机关提供个人数据信息几乎是一种难以回避的义务，并不是自愿承担举证不能后果就能选择放弃的举证责任。第二，公民向国家机关让渡个人信息权利在时间上一般早于申请行政许可，让渡行为是一种事实行为，并不以行政证明活动为目的。第三，在本文构想的行政许可举证责任规则中，行政机关需要承担举证不能的不利后果。如果申请人能够举出自己此前已向国家机关提供有关数据信息的初步证据，但行政机关未能成功调取相应数据信息，则推定申请人的主张成立。因此，本文认为行政机关从国家政务数据库这一“证据池”中调取证据的行为是积极的举证行为，而不是质证行为。

（二）行政许可举证权利规则的重构

行政许可举证权利规则是行政许可证据规则中较容易被忽视的部分，却具有重要的程序意义。行政许可举证权利规则的重构可以从明确权利依据和顺应数字政府两方面入手。

从既有法律依据来看，《行政许可法》第三十六条规定了申请人、利害关系人在审查阶段的陈述申辩权，《行政许可法》第四十八条第四项规定了申请人、利害关系人在听证阶段的举证权利。与举证权利规范的有限性相比，当事人实现举证权利的需求与行政机关拒绝当事人主张的行为对应，贯穿于行政许可程序的全过程。虽然陈述申辩权中可以解释出举证权利，但是当前立法对行政许可举证权利的保障仍不明确。因此，立法可以考虑在需要着重关注的程序节点明确当事人的举证权利，主要包括行政机关作出不予受理、不予许可、不予变更、不予延续等各项拒绝当事人主张决定的节点。

数字政府给行政许可申请人、利害关系人在实现举证权利方面带来的困难集中在两个方面：一是在线行政许可程序使当事人与行政机关工作人员的沟通成本增加；二是面向用户的政务系统在设计时未考虑到当事人举证权利的实现需求。前一个问题的解决主要依赖政务服务模式的创新，而面对后一个问题，立法可以要求在线政务平台在不予受理、不予许可、不予变更、不予延续等关键程序节点为当事人设置便捷的陈述、申辩渠道。陈述、申辩网页应提供包括文字、图片、语音等在内多种格式的电子数据、视听资料的举证途径，并以醒目标识提醒相对人有权举证。另外，行政机关应当回应当事人以在线方式举示的证据，在规定时间内审核并决定是否采纳证据及意见，及时向当事人进行反馈。

（三）行政许可证明标准的重构

本文认为，行政许可证明标准的重构主要在于提高形式审查行政许可项目的证明标准。具体而言是将目前的形式审查项目按照审查难度，分为简单行政许可项目和复杂行政许可项目。简单项目采取自动审查方式，适用不要求真实性的形式“证据确凿”标准；复杂项目保留人工审查方式，要求审查证据内容的真实性，适用更高的证明标准。

行政许可审查实务中已经出现较高程度的自动行政行为，如天津市提出的52项“无人审批”行政许可⑪。有学者认为这种“无人审批”相当于“全自动行政决定”，应仅适用于简单行政许可事项，对于复杂事项则要保留行政机关及其工作人员的决定权[14]。本文支持这一判断，建议对简单的形式审查行政许可项目采用自动审查方法，适用形式“证据确凿”标准，一般不对真实性作要求。自动审查将审查中的简单重复工作更多地交给机器，让行政机关工作人员的精力可以放到更重要的项目审查上。存在一定复杂性的形式审查行政许可项目，可以逐步从形式“证据确凿”标准转向实质“证据确凿”标准，要求行政机关对证据内容真实性进行审查。

自动行政许可审查是一种创新的行政管理方式，其合法性或许会受到一定质疑。不过在形式审查行政许可项目中，行政机关的裁量空间本就非常有限。行政机关工作人员需要根据明确的法律标准，确认申请材料在形式和数量上符合法律要求，这是一种结果较为确定、过程较为简单的比对工作。在准确识别申请条件的基础上，由计算机系统自动完成对简单行政许可项目的审查，审查结果不会与正确的人工审查结果有所不同。因此，本文认为，在简单形式审查行政许可项目中适用自动审查不存在合法性障碍。

判断某个形式审查行政许可项目是否适合采用自动审查时，主要看该项目所需证据材料能否从国家政务数据库中直接调取。行政许可形式审查的要点有四：（1）申请人身份是否真实；（2）申请材料的种类、数量是否齐全；（3）申请材料的具体形式是否符合要求；（4）申请材料是否存在可以易于当场更正的瑕疵。在自动审查的语境下，以上审查要点对应的方法分别是：第一，通过人脸识别等生物识别技术验证申请人身份；第二，通过数据库比对判断申请材料是否符合种类、数量要求；第三，通过人工智能的自然语言处理技术（NLP）和图像处理技术判断申请材料是否在内容上符合形式要求，是否存在可以当场更正的瑕疵。其中，生物识别技术和数据库比对较为成熟，人工智能中的自然语言处理和图像处理技术尚在发展，应用门槛较高。这意味着，行政许可形式审查自动化的障碍主要在于第三阶段通过人工智能技术识别申请材料具体形式。而国家政务数据库中直接调取的材料多由国家机关依法制成，或经过国家机关认定，若无明显错误则可以被认定为真实、合法。也就是说，对于从国家政务数据库直接调取的申请材料，不用通过人工智能技术识别比对，一般可以推定其具有真实性和合法性。一项行政许可项目需要的申请材料在国家政务数据库中可以直接调取的比例越高，越适宜使用自动审查方式。

用国家政务数据库可靠性来跳过人工智能技术依赖的方案存在两处难点：一是需要考虑政务数据安全和政府部门数据互通的实际情况。目前我国行政机关之间的数据信息系统尚未完全打通，自动审查的行政许可项目设置要考虑到不同行政部门之间数据沟通的实际情况，比如公安部门、税务部门与其他行政机关之间的数据系统多不相通。二是需要考虑国家政务数据库材料存在错误疏漏的可能性。国家政务数据库中的数据材料总量庞大，且地区间的数字化程度存在差距，从概率上看很难避免数据存在错漏的可能。不过由于形式“证据确凿”证明标准的容错性较高，一定程度的数据质量问题尚在行政许可形式审查的容错范围内。此外，由于用于比对的国家政务数据库可靠性较高，虽然适用的证明标准只对证据材料有形式上的要求，自动审查也能较好保证证据材料的真实性和合法性。

（四）行政许可非法证据排除规则的重构

行政许可非法证据排除规则重构的重点在于构建符合行政许可需求的专门性非法证据排除规则，而不是将其笼统纳入行政诉讼和其他行政行为的领域。横向参照其他行政行为法关于非法证据排除的立法实践，非法证据排除规则在行政处罚、行政执法等领域均有体现，立法层次有法律，也有部分规章，如《行政处罚法》第四十六条第三款，《公安机关办理行政案件程序规定》第二十七条等⑫。因此，在《行政许可法》或《行政诉讼证据若干规定》中规定行政许可非法证据排除规则都较符合立法习惯。

行政许可领域排除非法证据的范围设置可以从现行法律出发，结合行政许可程序中非法取证的实际情况。《行政许可法》第六十九条规定了可以撤销行政许可的情形，其中涉及的非法证据与应当被排除的非法证据存在重合。第六十九条第一款规定了行政机关行为违法导致的可撤销行政行为，涉及的非法证据包括行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守形成的证据，行政机关超越法定职权、违反法定程序获取的证据等。第六十九条第二款规定了被许可人行为违法导致的可撤销行政行为，涉及的非法证据包括其以欺骗、贿赂等不正当手段获取的证据。从现行的行政许可举证责任分配规则来看，申请人、利害关系人非法获取证据的风险阶段可能多在申请获取行政许可和申请变更、延续行政许可的阶段，行政许可机关非法获取证据的风险阶段主要在行政许可实质审查和行政许可实施后的监督检查阶段。因此，行政许可非法证据排除规则在主体上需要兼顾申请人（被许可人）、利害关系人、行政机关及其工作人员，在适用阶段上贯穿行政许可从申请、审批到延续、监督检查的全过程，在具体排除的非法证据内容上可以参照《行政许可法》第六十九条的规定。

（五）行政许可案卷排他规则的重构

行政许可案卷排他规则的重构需要回应两方面问题。第一，构建行政许可全过程中的案卷排他规则。现行法律仅规定了行政许可听证程序中的案卷排他规则，但这与全过程的行政许可案卷排他规则无法等同。在数字政府背景下，行政许可决定者与申请人、利害关系人之间接触的机会更少，行政许可案卷排他制度意味着行政机关作出行政许可决定应当严格依据案卷所记载内容，有利于凸显行政许可程序的公正性，降低争议风险。第二，构建以电子案卷为支点的行政许可案卷排他规则。数字政府使案卷形态从纸质案卷和实体案卷转向电子案卷，也就是说，行政许可案卷将越来越多地以电子数据形态存在。从证据角度看，与电子数据容易被篡改的一般印象不同，有学者指出由于技术上的复杂性和系统性，如果在审查时遵循系统性原理、电子痕迹原理和虚拟场原理，电子数据往往具有良好的真实性保障[15]。除此之外，区块链技术的推广运用和数字审计系统的建设保证了在线政务过程信息的全面留存，也有利于提高电子案卷的可靠性。因此，在数字政府环境下建立以电子案卷为支点的行政许可案卷排他规则，或许比传统情况下更具可操作性。

注释：

①⑨⑩《国务院关于加强数字政府建设的指导意见》，国发〔2022〕14号。

②《国务院关于加快推进全国一体化在线政务服务平台建设的指导意见》，国发〔2018〕27号。

③《开展证明事项告知承诺制试点工作方案》，司发通〔2019〕54号。

④⑪《天津市承诺制标准化智能化便利化审批制度改革实施方案》，津党办发〔2018〕28号。

⑤《国务院关于在线政务服务的若干规定》，国令第716号。

⑥Morgan v. United States，304 U. S. 1，18（1938）.

⑦⑧《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》，法释〔2002〕21号。

⑫《公安机关办理行政案件程序规定》，公安部令第160号。