李艾真

0 前言

疫情的肆虐使得线上资源获取成为学习办公的首要选择。2020年3月美国非营利组织互联网档案馆(Internet Archive)宣布开放 “国家应急图书馆” (National Emergency Library)线上平台，旨在为新冠疫情期间无法前往图书馆的读者，提供超过250万册纸质图书的数字借阅[1]。该计划主要得益于受控数字借阅(Controlled Digital Lending，CDL)这一模式，其模拟传统图书馆纸质图书借阅的方式，将图书馆馆藏中的纸质资料数字化，并确保资料的加密数字版本不得与其纸质版本同时借阅。但CDL自诞生之初就被出版行业广为诟病，与众多著作权问题如出一辙，该模式也涉及著作权人创新激励与消费者获取教育信息权利之间的矛盾。特别是在新冠疫情迫使人们向远程学习和工作过渡的情形之下，读者通过数字渠道获取信息的需求大幅增长。因此，互联网档案馆开放线上数字借阅且取消了借阅等候的要求，使众多用户可以同时浏览和借阅同一纸质图书的扫描副本。此举遭到出版业的严厉抵制并提起诉讼，但更引人注目的是各大出版商对CDL的合法性提出了质疑，要求终止CDL的应用。

CDL借阅模式发轫于美国，由美国乔治城大学的法律图书馆馆长Michelle Wu在《构建协作式数字馆藏：图书馆的必要演变》中开创性地提出[2]。随后包括斯坦福大学图书馆、波士顿公共图书馆在内的图书馆运用CDL模式进行数字借阅。

国内图书馆并未对这一模式进行运用与推广，鲜有学者对该借阅模式的合法性与具体适用进行研究与探讨。有鉴于此，本文对CDL模式的适用规则、基于合理使用制度的合法性依据以及其应用的必要性进行探讨，并为我国公共图书馆构建CDL模式提出相应的建议，以期对我国公共图书馆的数字化建设有所助益。

1 受控数字借阅的模式解读

随着新技术和新资源的发展，读者趋向于以数字形式获取信息。通常而言，图书馆的馆藏内容不仅涉及公共领域的作品，还包括处于版权保护但未进行电子书版本发售的书籍。这就意味着许多在数字时代之前出版的书籍无法轻易在网上或电子阅读器上获取，而CDL是近年来诸多美国公共图书馆所兴起的一种新型借阅模式。该模式允许公共图书馆帮助读者弥合数字资源和传统纸质资源的差距，以类似于纸质图书借阅的方式向读者出借纸质图书的数字版本。为了使公共图书馆能够利用数字技术履行传统借阅职能，同时最大限度地兼顾著作权人的私人利益， “受控” (controlled)是运行该模式之关键。

CDL适用的范围仅限于未经数字发售的纸质书籍，适用前提是确保馆藏图书来源合法。因此，该类藏书应为图书馆自行购买或通过接受捐赠而合法拥有的书籍。在此基础之上，图书馆将纸质书籍扫描复制并进行格式转换，通过严格的管控以确保 “拥有/借阅” 的一致比率，即对特定书籍的流通管理只考虑其流通的确切数量，而不区分具体的纸质乃至数字格式。具言之，如果图书馆某纸质书籍的馆藏数量为3本，随后对该书进行数字化处理，在CDL模式之下，图书馆无论对数字版与纸质本图书的借阅如何分配，其最大出借量也只能为3本。同时，数字图书与纸质图书的借阅条件相同，每次只能向单个读者出借，且借阅期限一致。数字借阅到期后，公共图书馆将采取技术手段来确保该图书无法被借阅者继续阅读。此外，公共图书馆还必须采用严格的数字版权管理工具(DRM)防止读者再次复制与传播[3]。

2 受控数字借阅的构建依据

自2011年Michelle Wu首次提出CDL概念以来，该模式得到美国版权领域不少学者的关注与支持，并为构建CDL这一借阅模式寻求理论层面的正当性和合法性基础。Kyle K Courtney和David Hansen等在《图书馆图书受控数字借阅白皮书》(AWhitePaperonControlledDigital Lendingof Library Books)中指出，美国版权法第107条所规定的合理使用制度(Fair Use)和第109条规定的首次销售原则(First Sale Doctrine)是CDL得以适用的根本，而前者是分析其合法性的重要依据[4]。Pamela Samuelson亦强调其所在的作者联盟(The Authors Alliance)已认可CDL适用于合理使用制度[5]。

美国的合理使用制度滥觞于1841年的Folsom v.Marsh一案，该案中Joseph Story法官系统阐释了合理使用的基本思想。尔后合理使用制度经过一个多世纪的演变，被编入1976年美国版权法第107条，其价值目标在于均衡著作权人、使用者以及传播者的利益，推动科学文化事业的发展。该条规定涵盖了4个要素：使用目的和性质；受版权保护作品的性质；同整个受版权保护作品相比，所使用部分的数量和内容的实质性；该种使用对版权作品的潜在市场或价值产生的影响。这4个要素绝非穷尽式的列举，仅为司法裁判中衡量合理使用最为关键的几大核心要素。一般而言，在这4个要素中，第一要素与第四要素是审判中的主导因素，而第二与第三要素在合理使用的判断中常被视为辅助要素①。这种开放式的 “因素主义” 立法模式较具弹性，为CDL的适用提供了契机。基于此，下文针对这4个要素就CDL的运行模式进行分析。

2.1 使用目的和性质

伴随着案例的积累以及数字技术的不断发展，关于第一要素的分析逐渐侧重于是否构成非商业性使用和转化性使用的判断。对后者的分析则从兼顾 “内容性转化” 和 “目的性转化” 二者逐渐发展转向为对 “目的性转化” 的偏重[6]。CDL的反对者美国出版商协会(American Association of Publishers)曾指出，CDL模式无法满足合理使用制度的要求，更不具备合法性。它认为，如同Capitol Records v.ReDigi案中，ReDigi公司在网络平台上转售数字音乐的行为无法利用首次销售原则以及合理使用制度进行豁免一样，公共图书馆也不得将合法拥有的图书经数字化后出借[7]。然而，以CDL模式运营的公共图书馆与商业转售抑或是提供流媒体平台的ReDigi公司在使用性质和目的方面存在差异。

一方面，鉴于CDL的运行主体仅限于非营利性的图书馆，因而CDL是一种不具有获取经济利益意图的非营利性利用[8]，旨在为公众的研究学习和文化娱乐生活提供便捷，服务于文化传播的公共利益。美国最高院更进一步指出 “判断非营利性质的关键点不仅在于其使用的唯一动机是否为实现经济利益(monetary gain)，而是使用者是否在未支付惯常价格(customary price)的情形之下从受版权保护的作品中获利(profit)”②。作为非营利性的图书馆，通常不会产生现实的经济利益，且图书馆为了构建和维护CDL的运营平台，在合法购入(或接受捐赠)图书的情况之下，还需投入纸质书籍数字化乃至数字版权管理工具应用等基础技术成本。从未获得利益却支付惯常价格的层面看来，图书馆运用CDL的非营利性质更为显著。

另一方面，ReDigi一案中数字音乐的转售在内容以及目的方面并未涉及转化性的使用。其数字音乐转售前后的生成内容未发生变动，转售的目的亦与发售行为相同，即以二手数字音乐替代原作品从而获取相应的经济利益。该利用行为并没有附加的特性或功能，亦未能获得更高的效率以及实用性。尽管公共图书馆在采用CDL模式提供借阅的过程中，数字化生成的内容也未发生改变，但在目的性转化方面，符合《著作权法》促进知识传播、鼓励创作的目标。具言之，CDL将纸质内容转化为数字内容，其作品载体发生了改变，且在后续数字化访问过程中扩宽了馆藏书籍的可获得性，提升了读者获取图书的效率。特别是对于视觉障碍以及出行困难的残疾人士而言，数字格式更易被读取或转化为盲文，并能消除实地借阅带来的物理距离障碍，进而使CDL在一定程度上存在最低限度的转化性。由此可见，CDL是一种非营利性且存在一定程度转化性的使用，基本满足合理使用中第一要素的判断要求。

2.2 受版权保护作品的性质

第二要素一直被认为是一个难以具象的判断要素[9]。法院通常利用该要素审查所使用的作品是否属于或接近 “版权保护的核心领域”③，对处于版权保护核心领域的作品而言，其合理使用具有更多限制。因此，事实成分较多的纪实作品比具有艺术创作个性的虚构作品更易获得合理使用抗辩的支持。公共图书馆的馆藏图书类别广泛，囊括了包含大量不可保护元素的纪实作品以及独创性较高的虚构作品。在CDL模式下，公共图书馆对馆藏图书的使用并不会刻意区分其性质。若从第二要素的视角对CDL模式下的馆藏图书使用作判断，则需考量不同馆藏作品的性质。因此，从公共图书馆的整体使用角度出发，很难确定CDL模式是否能够获得合理使用制度的全面支持。但近几年关于合理使用的案例也明确指出，第二要素多被视为辅助判断要素，法官认为其 “用处有限”④且 “不能作为合理使用判断中的决定性要素”①。因此，第二要素并不必然成为CDL基于合理使用制度的应用障碍。

2.3 使用作品的程度

对于第三个要素 “使用作品的程度” 的判断，通常着眼于 “量” 与 “质” 两个方面，使用的次数、篇幅或实质性内容越多，则越难符合合理使用的要求[10]。然而，在诸多案例中法院也强调该要素与使用作品的目的不无联系，允许复制的范围因使用目的和性质而异，当为实现目的而有必要使用整个作品时，并不影响合理使用的评估⑤。从使用篇幅与实质性内容看来，尽管CDL对作品的使用是整体的，但其目的是通过作品的全文访问，方便读者在线阅读。此外，就作品的使用限制而言，CDL对使时间进行了严格限制，并对复制行为进行技术控制，以限制进一步的使用与传播。这些限制与搜索引擎合理使用低分辨率图像的情况类似⑥。一言蔽之，复制是实现全文访问所必要的手段，且CDL有效限制了读者获得作品的时间与数量。因此，对于CDL模式，第三个要素应该是一个较为中立的要素。

2.4 对被使用作品的影响

1980年代，以第四要素为主的 “市场影响说” 几乎占据美国合理使用判断的绝对地位。若第一要素 “使用性质及目的” 属于主观判断，那么使用的正当性往往会有赖于对客观市场影响的考察和分析。对作品使用的 “量” 与 “质” 的评估，最终也需落脚至该使用是否对市场产生侵害的负面影响之上。因此，1985年美国联邦最高法院在Harper&Row Publishers，Inc.v.Nation Enterprises案中宣称第四要素是合理使用原则唯一且最重要的判断要素⑦。对于市场损害是否发生，Joseph Story法官认为应当考察该种使用是不是取代原作品的使用[11]，学者Sigmund Timberg则更注重使用者是否获得实质性利益以及著作权人的利益是否遭受侵害的影响[12]。

从前一观点分析，公共图书馆通过CDL模式将纸质书籍数字化的行为，旨在以数字版本替代纸质版本使之更便于传播，因而难以符合第四要素的要求。但该观点是衡量市场损害性影响的间接标准，即以替代关系判断是否存在市场损害，且考虑的条件具有局限性。而后一观点能够更为直接地反映市场损害的影响，在第四要素的判断上更为可取。公共图书馆对CDL的使用是为了提供更多借阅机会，而非为了从借阅者处获得实质性利益。与此同时，CDL的运用并无意加剧任何作品的市场竞争：在CDL模式之下，数字化副本所代替的是合法获得的纸质副本，而非市场上未经采购的副本。虽然数字化确有可能致使著作权人遭受不利影响，但并未超过《著作权法》允许图书馆书籍流通而存在的商业贬值风险。因为无论是纸质借阅或是数字化借阅，读者此后都可能不再购买这些书籍。此外，CDL模式下 “自有/借阅” 的比率能够确保数字借阅对市场的危害与纸质原版图书的流通相同，允许读者临时访问数字版本所造成的损害，也并不会比让其临时借阅印刷书籍所造成的损害更甚。相反，有初步数据表明，数字化的普及促进了印刷作品的销售，且大多数数字化书籍的使用都很短暂，读者更倾向于简短浏览或将其作为参考资料，而不是阅读全文[13]。可见，CDL模式下对作品的使用并不必然会对著作权人的作品市场价值产生负面影响。如上所述，综合考察合理使用制度中各要素的具体标准可发现，公共图书馆采取CDL模式对作品进行使用，符合合理使用四要素的基本要求。

3 公共图书馆构建受控数字借阅模式的必要性

3.1 解决图书馆著作权利益失衡的困境

著作权法从肇始之初，就秉承着维护作者权益、促进文化传播的双重目标立法原则[14]，以能证明著作权正当性基础的 “自然权利” 理论，如洛克的劳动财产理论以及黑格尔的人格学说，彰显了其作为私益的本质。但现代意义的著作权法绝非是拘泥于个人私益的权利保护制度，其法律价值蕴涵着平衡著作权人、传播者及使用者之间的利益，增进知识传播，促进文化繁荣等更高层次的公共利益目标[15]。

亚当斯密在《国富论》中指出，个人追求私益的同时，往往能够超过其本意，更为有效地促进社会整体利益的增长[16]。在著作权制度设立之初，对作者利益的强保护能够对社会整体的文化繁荣起到驱动作用，二者互为促进。然而，随着科技进步与社会发展，著作权成果的应用途径和表现形式逐渐增多，对私益采取强保护的立法逻辑使得权利内容走上了非理性的扩张之路。特别是数字时代的到来，为著作权人在网络空间赢得了主导地位。一方面，以《世界知识产权组织版权条约》为首的国际性条约确立了信息网络传播权的保护，使得著作权人的权能延伸至网络空间；另一方面，为了降低著作权人在网络环境中被侵权的可能性，许多国家都依照相关国际条约的要求对技术措施进行了合法性处理。但与此同时，数字时代为著作权人带来的福祉却未能同等地赋予作品的传播者以及使用者。例如，与纸质图书内容无异的电子书因不存在有形载体而被排除在权利用尽原则的适用之外，传播者和使用者进而丧失了在支付合理对价后作为所有者的处分权以及使用者的合理期待。若毫无限制地偏重私益的保护，这种追逐 “个人本位” 的扩张必然会侵占公共利益的生存空间。

事实上，服务于公众的公共图书馆也面临着同样的困境。追溯人类历史的长河，图书馆作为公众获取信息的重要途径，无论是在保存文化、消除信息鸿沟，还是在促进知识传播和生产力发展等方面都发挥着不可替代的作用。数字经济时代里信息技术飞速发展，公共图书馆本应能更好地利用网络环境对作品进行传播，但囿于著作权扩张带来的诸多限制而不得不放慢甚至放弃数字化馆藏的开发进程，造成信息共享受阻，难以紧跟时代的脚步，切实保障公众的基本文化权益。

CDL借阅模式以合理使用制度作为理论基石，以 “受控” 技术手段作为实践手段。公共图书馆运用该模式，能以符合时代要求的借阅方式，为社会公众提供享受文化成果的平等机会。公众亦将在该模式之下，通过图书馆数字平台接触到更多、更好的作品，避免 “信息封建主义” 的尴尬境地。与此同时，CDL在书籍的流通比率、借阅期限以及数字版权管理方面都比照纸质书籍的借阅模式，相应设置管控办法机制，维护著作权人的合法权益。

3.2 矫正市场失灵问题

如今，图书市场广泛存在市场失灵的情况。受限于当时的技术发展水平，20世纪出版的作品多以纸质本呈现。尽管目前电子书市场日趋繁荣，现有技术也能够为此前的书籍制作电子版本，但鲜有著作权人为此类纸本书籍开拓电子书市场。造成这种现象的原因有很多，诸如生产交易成本过高、著作权权属不明以及市场竞争繁杂等。其中，高昂的交易成本使著作权人和读者难以在经济问题上达成有效的统一，是导致作品市场失灵最为关键的原因。该现象在孤儿作品领域尤为显著，一方面，出版商在找寻著作权人的过程中可能要投入大量的时间以及人力成本，但仍旧无法获得数字化的许可授权，投入随之变为沉没成本；另一方面，若通过仔细的检索和定位能够找到著作权人，数字化较高的正外部性也容易使出版商放弃该市场。此外，数字阅读可消除现场借阅带来的物理距离障碍，且数字化内容更易被转化为盲文和有声读物，因此，对于行动不便以及存在视觉障碍的残疾人而言，数字化阅读是更为便捷乃至唯一的阅读途径。虽然，这类受众群体有强烈的获取数字版图书的意愿，但市场主体趋利避害的本性决定了出版商、作者等权利人以及该受众群体并不愿意承担此交易成本。

与其他商业性机构不同，非营利性的公共图书馆作为文化传播的枢纽被授予了更多限制著作权的例外权利，以推动社会文化的创新发展。因此，其能够更好地运用合理使用等制度来解决商业机构难以调和的市场需求。此外，公共图书馆肩负着服务社会各类群体，保障公众平等享有文化成果的重任。其中，视觉障碍以及行动不便的残疾人亦是公共图书馆的受众群体。如何为这些特殊群体提供便捷的借阅服务？公共图书馆需要对此深入考量。可见，公共图书馆有着先天的优势和义务去消除上述市场失灵的窘境。同时，合理使用一直以来也被视为调节市场失灵的利器。Wendy J Gordon教授曾从经济学视角分析合理使用制度的正当性，并指出合理使用作为著作权限制制度，在作品使用存在交易成本过高、外部不经济等市场失灵的情形之下，可发挥其独特的作用[17]。毋庸置疑，CDL模式的诞生使公共图书馆与合理使用制度再次紧密结合。

在合理使用制度下，公共图书馆能够通过构建CDL模式，将自身合法拥有的纸质藏书数字化并提供出借。该模式可以较好地矫正因纸质书籍数字化 “交易不能” 而引发的市场失灵问题。当然，公共图书馆利用 “合理使用” 这一效率配置机制，其自身也需要衡量评判的标准。 “帕累托改进” 以及 “卡尔多-希克斯效率” 是福利经济学的重要分析工具，前者是指一个人在不损害他人利益的同时提升及改善自己的效用，从而在资源配置上实现了效率更优；后者是指受益人从结果中获取的收益一定能够弥补受损人的减损效用，着眼于个体效用加总即为社会福利的最大化。因此，对CDL的评估需比照著作权人与各个使用者乃至社会福利的整体效用。若公共图书馆毫无限制地将纸质书籍数字化并出借，必然会引起著作权人利益的陡然减损，进而挫伤著作人创作积极性，有悖于著作权法的立法目的。然而，CDL是一种受控的数字借阅模式，从市场流通的书籍总量以及借阅期限看来，CDL的运用并不会导致著作权人效用的明显减损，反而能使借阅的读者受益，这符合帕累托改进的效益要求。CDL反对者可能会认为，该模式下的阅读受众范围将从有限的小范围扩展至互联网络的大范围，必然致使书籍销售量的锐减。然而，该模式的推广并不一定对作品市场造成必然的减损，并且，若著作权人的减损难以避免，该细微的减损也是在有效控制之下，而公众却能在CDL的使用中获得相对更大的利益，从而符合卡尔多-希克斯效率中社会福利的整体最大化。

4 我国公共图书馆受控数字借阅的展望

4.1 借阅现实困境

我国关于著作权人信息网络传播权与公共图书馆合理使用的冲突并未得到妥善解决，在数字时代背景下，该问题变得更加尖锐[18]。为了保障著作权人在信息网络环境中对其作品的控制与传播，相应的信息网络传播权在我国立法及司法实践中已获得广泛认可并日臻完善。但与此同时，这种对信息网络传播权的强保护却在一定程度上限制了公共图书馆提供的服务及其效能，阻碍了公共文化的传播。具而言之，根据《著作权法》第24条、《信息网络传播权保护条例》第7条的规定，图书馆信息网络传播的范围限定为馆舍内，且数字化复制也仅限于解决陈列或保存版本的需要。传统公共图书馆尚且不限制公民借出纸质图书在馆外自由阅读，信息网络时代里却将读者困在公共图书馆内阅读电子书籍，此现象不符常理也无法满足时代的需求。此外，《公共图书馆法》第40条概括性规定了公共图书馆加强数字资源建设、建立文献信息共享平台的法定职责，但公共图书馆仅被授予基于陈列保存的合理使用权利，致使其在履行职责时存有罅隙。

在司法实践中也不乏有关非营利性图书馆馆藏书籍数字化借阅而引发的著作权纠纷。例如，三面向公司与 “深圳文献港” 著作权纠纷系列案⑧，法院最终都认定公共图书馆数字化借阅行为构成侵权。司法实践的导向很大程度上驱使公共图书馆为避免频繁陷入诉讼纠纷而减缓甚至舍弃馆藏图书的数字化。我国图书馆界对此表示强烈反对，认为势必会引发知识传承和文化产业发展难以为继的窘迫困境[19]。尽管我国公共图书馆可通过购买数字资源或与数据库商合作的方式，为读者提供数字浏览，但上述模式无法覆盖所有馆藏图书。可见，立法司法的局限以及数字化借阅模式的单一，使得公共图书馆难以对全面建设数字图书馆作出适时、适当的反应。

4.2 受控数字借阅构建的可行性

CDL模式的诞生为解决上述问题提供了思路。从理论角度，CDL秉承了著作权法双重目标的立法原则，在最大限度保障著作权人私益的情形之下，兼顾图书馆和社会公众的利益，从而避免数字时代著作权保护矫枉过正的僵局。从实践角度，该模式顺应了时代的需求，将合理使用制度与技术手段有机结合，使图书馆的传统借阅模式在数字时代得以延续，为公共图书馆在数字时代的发展提供了新的契机。然而，对国外模式的参考借鉴应当杜绝 “拿来主义” ，我国图书馆界须考虑该模式本土化过程中的适应性与可行性。因此，以美国合理使用 “四要素” 为判断依据的CDL模式在我国的适用还需进一步厘清。

我国《著作权法》中的合理使用制度采取穷尽式的权利例外列举方式。与美国版权视域下依据合理使用 “四要素” 对个案进行考量，从而划定权利例外的制度相比，我国合理使用制度有着较为封闭和严格的判断标准。我国《著作权法》中有关公共图书馆数字化合理使用的例外规定，仅限于解决馆藏图书的陈列和保存需要，对传统馆藏图书的数字化借阅并未作出明文规定。因此，CDL模式无法直接在我国《著作权法》规定的12种法定情形中找寻到适用的依据。但《著作权法》第三次修改后，我国合理使用制度由 “封闭式列举” 向 “开放式列举” 辅以 “概括性原则” 转变。除了规定12种合理使用的具体情形外，还将 “法律、行政法规规定的其他情形” 作为兜底条款。同时，此次修改将 “三步检验法” 也纳入总括条款之中，即合理使用 “仅限于特殊情形” 且 “不得影响作品的正常使用” ，也 “不得不合理地损害著作权人的合法利益”[20]。尽管CDL模式并非合理使用直接规定的法定类型，但可根据兜底条款获得合理使用的解释空间。此外，在司法审判方面，最高人民法院发布的《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》强调，审判机构应当妥当运用著作权的限制和例外制度，充分保障人民基本文化权益，并指出在确有必要的情况之下，可将 “四要素” 纳入合理使用的考量因素。根据前述的分析可知，CDL模式能够较好地符合合理使用的 “四要素” 的要求。在不与正常作品使用相冲突且不会不合理地损害作者正当利益的情形之下，CDL模式能在我国的司法实践中获得合法性的支持。

4.3 构建公共图书馆受控数字借阅模式的建议

4.3.1 法律层面：完善法律法规与审判配套规则

在立法方面，新版《著作权法》第24条加入 “法律、行政法规规定的其他情形” ，能更好地应对技术变革、避免合理使用之适用限于僵化。据此，可通过图书馆相关法律法规的修订与细化，在保持现行《著作权法》稳定性的同时，使CDL模式得以适用。《公共图书馆法》第40条概括性规定了公共图书馆应当加强数字资源建设、建立文献信息共享平台的法定职责，但鲜少有关于公共图书馆开展数字文献采集及远程信息服务的规定。因此，应当加快《公共图书馆法》以及其下位法的制定与修改，确保公共图书馆馆藏数字化工作的有效落实，为CDL模式在我国公共图书馆的应用与推广提供法律保障。

在司法审判方面，法院在面对CDL引发的相关纠纷时，应当综合考量《著作权法》与《公共图书馆法》的立法目的以及相关规定，在保证著作权人合法权益的前提之下，为公共图书馆行使法定职责留有空间，从而实现更佳的权利配置效果；并以司法实践为向导促进公共图书馆规范其服务、提高服务效能。另外，法院针对CDL模式引发的纠纷进行司法审判时，不应脱离本土法源。鉴于该模式并未在我国推广，各大公共图书馆在随后的应用中所采取的具体技术措施与管控手段可能会有差异，存在侵权的风险。CDL模式发端于美国，现有研究也多从 “四要素” 要件入手对其合法性进行探讨；但我国目前的 “开放式列举” 辅以 “概括性原则” 的著作权限制规则，与上述研究中的认定标准存有差异。总体而言，我国合理使用制度的认定标准比世贸组织专家组的要求更为宽泛，却又比美国版权法中以四要素为基础的法官造法更为狭窄。因此，法院在判断个案中的数字借阅行为是否属于合理使用时，应当遵循 “三步检验法” 这一总体指导原则，避免随意的概念移植。在确有必要时，司法机关可以借鉴参考境外关于合理使用的认定标准，但应当受到一般判定要件的约束。认定标准的混杂会导致法院审理结果存在任意性和不可预见性，无法为CDL模式的本土化构建提供良好的司法向导。目前，关于《著作权法》中总括条款的 “三步检验法” 与第二款的兜底条款的限制关系在学界与实务界仍颇具争议。有学者认为前者乃是后者的整体指导原则，不宜对第一步 “特定情形” 提出过于严格的限定，只要符合特定目的与合理预见原则，方可通过后续两步综合考量未来可能发生的具体情形[21]；有学者则提出了更为严格的解释要求，认为兜底的情形必须为12种法定情形之一，才符合 “三步检验法” 中的第一步的要求[22]。从上述解释论出发，公共图书馆的受控数字借阅模式符合促进研究教育和传播文化的特定目的，同时，纸质书籍的受控数字化借阅并非是超出所属行业技术水平和竞争形势而无法合理预见的，而且该方式与图书馆著作权例外的法定类型不无关系。因此，无论 “三步检验法” 与兜底条款为何种限制关系，CDL模式都能较好地符合第一步的要求。由此可见，法院应当对第二步与第三步进行着重分析。其中，对第二步中 “正常使用” 的认定，不仅应着眼于受控数字借阅行为与著作权人行使权利所形成的著作权市场是否构成竞争关系，还需判断该模式的应用是否造成作品正常使用的可期待利益减损[23]。若图书馆的借阅对著作权市场造成一定程度的竞争，但最终并未对著作权人所能获得的可期待利益造成减损，则应符合第二步的要求。此外，第三步强调著作权人利益损害的合理范围评析，蕴含着比例原则的要义[24]。因此，建议将比例原则引入第三步的判断中，用以衡量受控数字借阅行为是否给著作权人带来不合理的损害。按照该原则的要求，法院可针对受控数字借阅行为的目的性、必要性以及相称性进行判断。首先，判断受控数字借阅的目的是否具有合法性；其次，分析图书馆为达到该数字借阅目的所采取手段是否必要；最后，结合立法者的目标利益，考察著作权人所受损害与该目标利益是否相称。

4.3.2 技术层面：以技术手段规范受控数字借阅在具体实践方面，CDL模式的构建还需进行技术措施层面的把控。如前所述，有些公共图书馆尝试过对馆藏纸质图书进行数字化借阅，但该数字化借阅停留在最基础的复制与传输之上，未能对整个借阅流程进行严格把控。因此， “受控” 这一核心理念是CDL构建的关键，应当体现于CDL运作的各个环节之中。公共图书馆需从书籍来源、 “拥有/借阅” 比率、流通数量、借阅期限乃至防止读者复制传播等各个方面，通过技术与管理手段规范数字版权管理。在来源环节，公共图书馆需仔细审查馆藏图书的来源，保留书籍采购凭证以及捐赠协议等材料，确保图书的合法性，从而主动规避侵权风险。在出借环节，公共图书馆需以技术措施使图书流通的最大数量不得超过馆藏纸质图书的数量。若馆藏某本书籍的 “拥有/借阅” 比例小于1，则触发该书籍的借阅限制，待图书馆清点和审查后才能重新上架、供读者借阅。另外，除采取DRM等技术措施防止用户二次复制与传播之外，公共图书馆还可考虑将数字用户实名注册制度纳入CDL制度的构建中，从而提升用户管理效率、保证CDL模式运行的安全。因为，实名注册制便于公共图书馆对数字借阅的人员进行跟踪回访；而且在读者发生二次复制以及传播等侵权行为时，公共图书馆能帮助著作权人快速定位侵权人范围。

4.3.3 应用层面：提供平等的受控数字借阅机会

公共图书馆是面向社会公众提供文献借阅服务的非营利机构，其受众人群既包括可正常借阅的普通读者，也包括了各类残障人士。因此，公共图书馆应当秉承 “平等服务、以人为本” 的原则[25]。我国作为《马拉喀什条约》的首批缔约国，一直以来都致力于保护残障人士的文化权益。新修订的《著作权法》也将原22条规定的 “将已经发表的作品改成盲文出版” 修订为 “以阅读障碍者能够感知的无障碍方式向其提供已经发表的作品” ，从而拓展了无障碍阅读文本的概念外延。然而，出版商对无障碍阅读文本出版的漠然态度，使得我国市场上针对残障人士的阅读文本数量难以满足其需求。长期以来，公共图书馆被视为制作及提供无障碍格式作品的最佳实体。因而在受控数字借阅服务中，公共图书馆应当对残障人群的无障碍阅读予以特别的考虑与关注。在馆藏纸质图书数字化处理过程中，公共图书馆可针对特殊人群，设置包括视觉(加大字体)以及听觉(有声读物)在内的全方位的无障碍阅读文本格式，并配备相应的语音书签、高亮注释等功能，为残障人士的借阅提供便利[26]。

注释

① 参见：Davis v.Gap，Inc.，246 F.3d 152，175（2d Cir.2001）.

② 参见：Sundeman v.Seajay Socy，Inc.，142 F.3d 194，203（4th Cir.1998）.

③ 参见：Campbellv.Acuff-Rose Music，Inc.，510 U.S.569，586（1994）.

④ 参见：Authors Guild，Inc.v.HathiTrust，755 F.3d 87，101（2d Cir.2014）.

⑤ 参见：Sony Corp.of America v.Universal City Studios，Inc.，464 U.S.417，460（1984）.

⑥ 参见：Perfect 10，Inc.v.Amazon.com，Inc.，508 F.3d 1146（9th Cir.2007）.

⑦ 参见：Harper&Row Publishers，Inc.v.Nation Enterprises，471 U.S.539，566（1985）.

⑧ 参见：（2018）粤03民终5211、5216、5219号。