胡凌宇，何邦武

(1，2.南京审计大学 法学院，南京 211815)

一、 引言

近些年来，刑事合规一度成为刑事法学界探讨的焦点命题之一，具体表现为理论研究成果丰硕和实践改革逐步深化。刑事合规理论肇始于刑法学界，学者的研究内容涉及单位犯罪理论、刑事合规的刑法教义学建构、刑事合规的刑法激励等诸多方面。随着刑事合规问题在国内探讨的加深，刑事合规也成为刑事诉讼法的一个重要议题，不少学者翻译引介域外的企业合规计划、阐述比较域外合规不起诉制度，还有对我国建立刑事合规制度的正当性论证与具体制度设计，应当说初步形成了刑事合规研究体系。实践中，相比于国外早在半个多世纪前便创设了企业合规制度，形成了一套较为完善的合规体系而言，我国刑事合规制度起步较晚，其直接动因是我国企业在境外经营或赴境外上市过程中因不合规而影响企业经营，于是各部委相继出台了一系列关于企业合规的文件，以确保企业依法合规经营。不仅如此，为了积极促进检察机关参与社会治理，保障营商环境法治化建设，最高人民检察院相继开展了两轮刑事合规不起诉改革试点工作，涉及一百多家检察机关。根据以往改革试点工作的经验，如果企业合规改革成效明显，下一步的目标便是总结改革经验并将其推广至全国，甚至上升为法律规范，从目前的改革成果看，这种可能性愈来愈大。

在实践改革如此热火朝天的背景下，理论界更应当保持清醒与独立，深入探究诸如刑事合规制度教义学根基和本土化建构等基础性理论问题。这不仅仅是回应实务中的迫切需要，更是学者在引介某种国外的制度或理论时应有的理论自觉。然而，与具体制度的建构展开相比，基础理论研究的关注度往往不尽如人意，纵观刑事合规的诸多研究，笔者认为关于以下两个理论问题的研究尚待深入，它们不仅是全球刑事合规实践中的共通性理论难题，也是我国引入刑事合规制度必须先予回答的问题。一是刑事合规的对象问题，即刑事合规到底用于预防员工还是企业犯罪，这看似简单的问题实际上决定了我国是否有必要引入刑事合规制度以及引入后是否有必要进行改造；二是刑事合规制度应当在刑法中予以规定还是在刑事诉讼法中进行建构，该问题是在前一问题基础上的追问，二者的逻辑关系一脉相承，这关系到刑事合规制度能否有效发挥作用。笔者拟先对刑事合规进行溯源，进而分析这两大问题在各国的实践差异和理论根基，最后立足我国的刑事法理论，结合我国的刑事司法实际，探讨中国的路径与选择。

二、刑事合规溯源：从企业合规到刑事合规

古语云：名不正则言不顺，言不顺则事不成。欲探讨刑事合规的基础问题，必须对其内涵和外延达成基本共识，因此，对刑事合规进行知识溯源是必要的。

企业合规起源于美国，最早用于金融行业监管。20世纪30年代，美国出现经济大萧条，导致政府和联邦最高法院对于金融行业监管的态度发生了明显的转向，不再单纯依靠市场规律自发调节，而是开始积极干预市场，并加强对银行等金融机构的监管。几年间连续出台了数部法案，如1933年的《银行法案》《证券法》、1934年的《证券法》和1938年的《马罗尼法案》。“合规”(compliance)一词便是在这一时期为美国金融行业所引入[1]。由于银行业是金融行业的核心，美国政府一度将合规监管作为银行业监管的核心内容，即政府监管银行是否执行了监管部门制定的法律规章制度[2]。大萧条后的三十多年间，美国银行业保持了稳定繁荣的发展，也表明了此举的正确。由此，美国政府愈发认识到合规监管的重要性，开始将其推向所有企业，出台了一些监管企业商事活动的政策和法令。不仅如此，越来越多的内部规章和自我监管制度也开始在企业内部自觉地确立起来，企业合规制度也正是在这一过程中慢慢形成的。当然，这一阶段的企业合规制度更多是作为政策或者商业法方面的义务，还并未涉及刑事法律或政策。

从企业合规发展为刑事合规是一个渐进的过程，当企业合规蕴含刑事政策、侧重刑事法律时，就产生了刑事合规性。因此，有学者将企业合规区分为广义的和狭义的，广义的企业合规涵盖了从商业伦理、民事责任、行政责任到刑事责任的规范，而狭义的企业合规是指刑事合规[3]。此种区分不无道理，因为企业合规是以预防刑事法律风险为终极目的，以刑法激励措施为终极推动力的[4]71，这也正是美国的企业合规制度逐步刑事化的原因。企业合规刑事化的初步尝试是美国国会在1977年颁布的《反海外腐败法》，简称FCPA(Foreign Corrupt Practices Act)。概括来说，这部法案主要包括两大类条款：反贿赂条款(Anti-bribery Provisions)和会计条款(Accounting Provisions)，反贿赂条款是核心，任何非自然人违反该条款的，可以处以200万美金的罚款；任何自然人违反的，由司法部部长提起诉讼并处以10万美金的罚款或五年以下徒刑，或两者并罚。这一规定赋予了企业合规刑事法的内容。1991年，美国出台《联邦组织量刑指南》，这一法案把刑事合规作为缓刑和量刑减轻的法定要素，它也因此被普遍认为是企业合规刑事化发展的开端。21世纪以来，美国的企业合规制度愈发呈现刑事化倾向，并在一定程度上塑造了美国企业犯罪刑事诉讼规则的发展，这体现为美国司法部于1999年、2003年、2006年和2008年由时任总检察长相继发布的四部“备忘录”，它们确立了政府起诉企业时应当考虑的一些因素，并且开始在企业犯罪中使用审前分流协议(即暂缓起诉协议和不起诉协议)(1)其中，企业是否有合规计划并有效实施或者企业是否愿意配合建立和实行合规计划是应当考虑的核心要素。See U.S.S.G.， supra note 4， § 8A1.2 cmL3 (k) (7) (i)-(iii)。。至此，美国企业合规制度的刑事化发展基本完成，这也成了全球刑事合规制度的滥觞。

通过刑事合规的制度溯源，大致可以实现两个目的，一是通过企业合规到刑事合规的语词使用与内涵的变化，对刑事合规的概念内涵做一澄清，以避免学术讨论陷入无谓的概念之争；二是从刑事合规制度的起源与演变过程中探寻其历史合理性，为后文讨论刑事合规制度的难题与出路扫除逻辑上的障碍。结合学者对刑事合规定义中的共通要素，笔者对其做如下释义：刑事合规是企业为避免因员工或企业的不当行为而招致刑事责任，同时也是为了加强对员工和企业行为的监管而制定的被刑事法所认可与激励的合规计划，刑事合规是企业合规制度的核心。至于刑事合规的合理性，历史经验表明刑事合规客观上对于美国企业的确起到了保护作用，不少企业因此免受刑事处罚。因此伴随着经济全球化的深入，刑事合规也成为全球企业合规制度发展的潮流与趋势。

三、全球刑事合规实践中的两大基础性难题及实质

理论界的研究方兴未艾，实务界的改革如火如荼。笔者拟先初步理清其他国家刑事合规两大基础性问题的理论设计和实践经验，然后重点分析其法理逻辑。

(一)刑事合规的适用对象

刑事合规到底是为了预防企业犯罪还是为了预防员工犯罪？该问题之所以首当其冲，是因为这关系到我国是否有必要引入刑事合规制度，以及引入该制度的根本目的。各国刑事合规制度在适用对象上存在差异，有的国家将刑事合规作为防止企业犯罪的制度；有些国家明确企业合规制度的目的在于预防员工犯罪，避免因为员工犯罪而牵连企业。总的来看，后一种做法居多，即通过合规计划，给企业提供风险管理方案，在一定程度上隔断企业与员工的刑事责任，既起到挽救企业的作用又可以督促企业预防员工犯罪。

存在上述实践差异的理论基础在于，各国实行的单位刑事责任模式不尽相同，如英美国家处理单位犯罪采取替代责任原则，将员工视为企业的代理人(2)英美法系长期存在“仆人过错、主人责任”的理念，《联邦组织量刑指南》仍然坚持替代责任原则。，如果员工在职期间违法犯罪，且出于为企业谋利的目的，则企业必须无条件承担员工行为的后果[5]。可以说，替代责任原则是刑事合规制度的重要理论基础，也是刑事合规制度得以建立和迅猛发展的重要原因之一。在该原则之下，只要员工实施了与其职务相关的犯罪，企业就必须承担刑事责任，而无法以本身不存在故意或过失来抗辩或出罪(3)需要说明的是，英美法系并非一开始就实行该原则，恰恰相反，早期英美法不承认企业可以犯罪，但当企业对社会生活的影响力逐渐扩大、企业员工犯罪越来越多时，国家开始让企业承担犯罪的后果，并且在司法判例中引入了替代责任原则。See New York Central R.Co.v.United States，212 U.S.481 (1909)。，如此一来，企业将背负巨大的刑事责任风险，从而影响正常经营。为了尽可能消除这种风险，美国便创造了刑事合规制度，通过有效合规计划的刑罚减免机制的建立，为企业加强内部控制、进行自我审查提供了有效刺激和强劲动力[6]。因此，在实行替代责任的国家，刑事合规的对象是员工而非企业。应当说，替代责任原则有其积极意义，如有利于维护社会秩序，能在一定程度上倒逼企业履行监管职责，预防员工犯罪；同时在操作上更为简便，提高单位犯罪治理的效率。这也是我国有些学者主张引入单位替代责任的主要理由(4)参见童德华：《刑事替代责任制度研究》，《中国刑事法杂志》2002年第1期；万方：《企业合规刑事化的发展及启示》《中国刑事法杂志》，2019年第2期。。

与之相对的是，有些国家并不实行替代责任原则，而是遵循责任主义原则，独立区分个人责任与企业责任，如德国、日本和中国等。当今刑法理论的通说是消极的责任主义[7]52。在量刑基准层面上，消极的责任主义意味着“责任是刑罚的上限”，亦即“责任主义禁止刑罚超出责任程度”。将责任作为刑罚的上限，意味着量刑时对预防犯罪的考虑不得超出责任的上限[8]。在遵循责任主义原则的国家，对单位犯罪的认定亦不能跳脱出责任主义原则的检视，因此员工和企业被视为具有独立意志的独立法律主体，刑法区分企业犯罪和员工犯罪，只要企业没有犯罪的故意或过失，就无需为员工的犯罪承担责任。在该理论基础之下，刑事合规就失去了防止企业因员工的犯罪行为而遭受牵连的价值，因为员工和企业的刑事责任本就被隔断，企业并不会因为员工的犯罪行为而遭受不利影响(仅从犯罪与否角度而言)。因此刑事合规制度并非用于监管员工的行为，而是适用于预防企业自身犯罪，即企业于犯罪前或犯罪后制定有效的刑事合规计划并妥当地执行，能使企业获取出罪或量刑从宽的机会。

通过以上分析不难发现，刑事合规的适用对象会因为各国实行不同的单位犯罪归责模式而有所差异，实行替代责任模式的国家将刑事合规运用于预防企业员工犯罪；而遵循责任主义原则的国家对该制度进行改造后用于预防企业自身犯罪或再犯。为此，我国在引入企业合规时，必须结合刑法规定的单位犯罪归责模式来合理地确定刑事合规的适用对象，进而明确刑事合规的目的与制度构造，否则不但发挥不了制度应有的功效，反而可能引发新的风险。

(二)刑事合规的建构路径

刑事合规应当在刑法还是在刑事诉讼法中建构？尽管我国现阶段的刑事合规改革默认了其在刑事诉讼中的建构与运用，但刑事合规是一项刑事政策，其内容跨度可能同时涵盖刑事实体法与程序法。由此，各国基于自身的刑事司法实际而选择了不同的路径。

第一种是将刑事合规作为一项刑事实体法义务规定在刑法中，从正向激励和反向归咎两方面发挥刑事合规的功效，不履行该义务的企业可能构成犯罪，而积极履行该义务的企业可将刑事合规作为出罪事由或法定的量刑减轻情节。例如，英国政府于2010年颁布的《反贿赂法案》，第七条明确地表示刑事合规是企业的刑法义务，如果商业组织有足够措施以预防组织成员实施犯罪行为，则构成合法辩护；如果公司在实施犯罪之前就已制定并实施了以预防犯罪为目的的企业合规计划，则可以免除刑事责任[9]。类似的还有意大利，意大利第231号法令有下列规定：如果组织体的高级职员或者其下属职员从事犯罪活动，则企业要为此负责，但可以通过证明已经采取了适当的防御措施、监督犯罪而免除责任。本文并不欲细究以上几个条文是在违法阻却还是责任阻却层面上给企业出罪的机会，而只是表明刑事合规义务作为刑法义务科以企业是世界范围内存在的一种实践，同时也是我国建立刑事合规制度的可能路径之一。

不同于第一种选择，有的国家则运用刑事程序法来实现刑事合规的效果，对积极履行合规义务的企业不起诉或暂缓起诉。典型的当属美国，美国国会早在1974年就确立了审前分流协议，审前分流协议广义上属于辩诉交易的内容，即辩方与控方达成协议，控方为辩方设置一定的考验期，辩方承诺在考验期内履行配合调查、供述犯罪事实以及积极赔偿等义务，在考验期结束后，控方审查辩方是否完全履行义务，进而决定是否起诉[10]。企业合规计划是达成协议的重要内容和条件，企业要想和检方达成上述协议，必须作出完善合规计划的承诺并接受第三方合规监管机构的持续审查[11]。审前分流协议在预防企业犯罪、提高企业依法治理效率方面的优势应当不存在争议，为此，世界各国相继引入了暂缓起诉协议制度(5)相对于暂缓起诉协议来说，不起诉协议制度中，检察官享有更加宽泛的裁量权，且无需经过司法审查，因此世界各国在引入该制度时持更加谨慎的态度。，这其中包括同为英美法系的英国和加拿大。值得注意的是，法国(大陆法系国家)也在2016年引入了暂缓起诉制度，《萨宾第二法案》(Sapin II Law)不仅将刑事合规义务明确规定为企业和高管的一项法定义务，而且还确立了基于公共利益的司法协议制度，该制度实际上是暂缓起诉协议在法国的改造版，不仅限制了可以适用协议的罪名，还规定适用协议必须要基于公共利益考虑，经由企业同意后，检察官才可以决定采取暂缓起诉措施(6)参见陈瑞华：《法国〈萨宾第二法案〉与刑事合规问题》《中国律师》，2019年第5期；李本灿：《域外企业缓起诉制度比较研究》《中国刑事法杂志》，2020年第3期。。

当然，世界上还有其他国家相继建立了暂缓起诉制度，如新加坡、澳大利亚、日本等，笔者的重点并不在于分析其制度设计，而在于从各国的实践中归纳出刑事合规制度的可能路径，这种路径不同于陈瑞华教授所说的自由裁量模式和司法审查模式，也不同于李本灿教授提出的“英国模式”和“美国模式”，因为所谓的“英国模式”已经不仅仅局限于通过独立的罪名来推进企业合规的建立，而同样引入了美国的暂缓起诉协议制度并进行了本土化改造。因此，从以下角度切入似乎更为妥帖，即究竟是将刑事合规规定为一项刑法义务，还是将刑事合规作为暂缓起诉制度的重要条件予以建构，抑或同时采取两条路径，这是我国引入刑事合规制度时又一个绕不开的理论难题。

四、中国刑事法语境下的刑事合规选择

在对刑事合规理论与制度进行简要溯源的基础上，笔者分析了刑事合规制度在两大法系主要国家的引进与本土化改造的底层法理逻辑，显而易见的是，任何制度的移植都需要适合其生长的本国法律及文化土壤。职是之故，我国在讨论刑事合规时，也应当基于中国的刑事法理论与刑事司法体制作出选择，以此发挥该制度的最大效用与价值。

(一)适用对象：企业还是员工

基于前述，欲回答中国刑事合规的适用对象是员工还是企业，抑或二者都受约束，必须先对我国单位刑事责任模式进行分析。根据我国刑法理论，单位犯罪是指：“公司、企业、事业单位、机关、团体为单位谋取利益或者以单位的名义，经单位集体研究决定或者由负责人决定，故意或者过失实施的犯罪。”[12]256单位犯罪的两个要件是“为单位谋取利益或以单位的名义”和“经过集体研究决定或者由负责人决定”。这与替代责任有着重大区别，替代责任原则意味着代理人和员工在授权范围内实施的犯罪即应由企业承担罪责；而我国刑法则承认单位的独立意志，区分单位犯罪与员工犯罪，这也是我国刑法遵循责任主义原则的具体体现之一(7)这种归责模式的弊端在于过于割裂员工与企业之间的联系，导致企业缺乏预防员工犯罪的动力，不利于企业的内部控制。为此，有学者主张在将来的刑事立法和修法中，重构单位刑事责任条款，具体参见周振杰：《企业刑事责任二元模式研究》，载《环球法律评论》2015年第6期。。立足于我国刑法的实际，若仍将企业刑事合规的对象限定为员工，则恐怕难以发挥出类似制度原产地的效果。一则企业与员工的刑事责任存在单向度的阻隔，员工犯罪并不牵连企业，企业建立合规制度以预防员工犯罪的动因缺乏(8)参见我国《刑法》第三十一条：单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。。二来若强行要求企业建立针对员工的企业合规制度，还可能产生不利于追究犯罪的负面效果，毕竟在员工犯罪时，相比于合规制度主动检举揭发、提供员工犯罪证据或线索的义务，企业更有可能选择置身事外而直接辞退员工，这会给调查取证增加不少难度。

由此，笔者认为我国在将来正式建立刑事合规制度时，应当将合规计划的适用对象限定为企业而非员工，方才符合我国通行的单位犯罪理论。遗憾的是，这一问题并未引起学界太多关注，尽管有些学者已经敏锐地意识到我国缺乏刑事合规的理论背景，也进行了一定的理论阐释[12]，但更多学者停留在自说自话的理论建构层面，希图改造本土的单位刑事责任理论从而为刑事合规的引入提供良好的土壤(9)参见李本灿：《单位刑事责任论的反思与重构》《环球法律评论》，2020年第4期；陈瑞华：《合规视野下的企业刑事责任问题》《环球法律评论》，2020年第1期。。笔者期待将来的政策或者立法能够对这一问题进行纠偏。

(二)建构路径：刑法还是刑事诉讼法

到底刑法进路还是刑诉法进路更适合中国的刑事司法体制？这是展开制度构建的前提之一。令人欣慰的是，我国刑事法理论和实务界已有许多学者对此做了深入研究。譬如，有的刑法学者试图在刑事实体法层面重塑刑事合规制度的法理基础[13]；有的刑法学者对刑事合规展开刑法教义学的建构，并尝试为刑事合规找寻刑法上的正当化事由，如信赖原则和期待可能性[14]；还有的刑法学者阐释了合规的刑事法意义，一是作为违法阻却或责任阻却的刑事合规，二是作为量刑激励方式的刑事合规[15](10)当然还有很多刑法学者也对刑事合规的研究做出了自己的贡献，包括但不限于时延安、黎宏、于冲、马明亮、韩轶、周振杰、田宏杰等学者，限于篇幅，不在文中一一列举。。在刑事诉讼法领域，关于刑事合规的研究成果更是蔚为大观，许多学者对刑事诉讼的合规激励模式、暂缓起诉制度、合规不起诉制度、认罪认罚从宽制度与刑事合规之间的关系都有着非常深入的研究(11)参见陈瑞华：《刑事诉讼的合规激励模式》，《中国法学》，2020年第6期；陈瑞华：《企业合规制度的三个维度——比较法视野下的分析》，《比较法研究》，2019年第3期；李玉华：《我国企业合规的刑事诉讼激励》，《比较法研究》，2020年第1期；李勇：《检察视角下中国刑事合规之构建》，《国家检察官学院学报》，2020年第4期。，应该说刑事法学界初步建立了关于该命题的研究体系。

但不无遗憾的是，相关研究绝大多数局限在各自的研究领域内，鲜有跨学科的交流和对话，使得这一问题至今未能形成有说服力的统一理论。只有从刑法和刑事诉讼法两个方面，对刑事合规这一刑事政策问题分别剖析论证，方能找到适合我国司法实际的刑事合规之路。

1.刑事合规在刑法中建构的可能性

笔者认为，基于以下几点理由，刑事合规不应也无法作为企业的刑事义务而存在。

第一，若想在刑法中规定企业的刑事合规义务来减少企业犯罪，无非有以下两种方式：一是单独设立“不履行合规义务罪”的罪名；二是作为量刑情节设立，不履行义务的作为加重或从重处罚情节，履行义务的作为量刑减轻情节。从国家层面看，这两种方式对于企业犯罪的预防或多或少会起到积极的作用，有利于推动企业犯罪的治理从单一国家规制走向国家与企业共治，在一定程度上能节约司法资源。对企业而言，建立刑事合规计划或许能在将来涉嫌犯罪时获得些许利益，但有效的刑事合规计划从硬件的配置，合规人员的配备到外部审查机制的建立，都需要资本支持[16]。除非国家愿意承担全部或大部分成本，否则为了防范可能的、不确定的犯罪发生而让企业承受确定的、价格不菲的经济成本，就有违比例原则的要求。况且我国中小企业占绝大部分，且平均寿命远比国外企业要短得多[17]，因此很难有动力建立刑事合规计划。要想对企业科以刑事合规的刑法义务，必须用统计大数据和模型来进行实证分析，并得出利大于弊的结论，而非简单地从学理上做推演。

第二，基于上述分析，将刑事合规单独设立罪名的做法几乎行不通，如此一来，刑事合规在刑法中的建构只能是作为法定量刑情节引入，相比于独立成罪，将其作为量刑情节似乎对企业科以的义务较轻，少了入罪的达摩克里斯之剑，企业可以依据自身发展实际状况和需求来决定是否建立刑事合规计划，提高了实践层面推行的可行性。但笔者认为刑事合规作为量刑情节的设计也许并不能起到预防企业犯罪的效果。作为加重或从重情节和一项可选择的义务，刑事合规失去了强制性，不建构刑事合规计划并不会立即使企业陷入不利境地，只有在企业犯罪时才会作为加重情节使其承受更加严重的后果。那么，作为追逐利益最大化的法律拟制的“理性经济人”，企业完全会审慎地考虑投入和收益的比率。对于那些遵守法律法规进行合法经营的企业来说，本就缺乏犯罪的动机，又如何会为了避免在可能性极低的犯罪中遭受更大损失而投入不低的成本；而对于那些有犯罪倾向或者已经在犯罪的企业来说，不建立合规计划将从重或加重刑罚也很难使其放弃犯罪的念头或行为，大概率要么对此置之不理，要么建立起一套有名无实的合规计划，换言之，企业可能一面制定不错的刑事合规计划，一面从事着违法犯罪活动(12)有学者提出刑事合规在治理企业过失犯罪方面也许能发挥积极价值，这也与笔者在前文提出的刑事合规的预防对象是企业这一观点不谋而合，而对于学者提出的将单位不履行合规义务作为过失或情节严重程度考虑，笔者认为有一定的可行性，但前提是要对当前的刑事法律进行修改，否则，在现有的法律框架下进行规范分析是无从产生该效用的。参见蔡仙：《论企业合规的刑法激励制度》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2021年第5期。。综上，刑事合规作为加重或从重情节归根结底并不能预防企业犯罪，也无法给犯罪的企业提供改过自新的机会，作为法定情节设立不是刑事合规理想的建构路径。

而如果将履行刑事合规义务作为从宽情节，非但不能预防企业犯罪，还可能产生引诱企业犯罪的负面效果。据统计，我国单位犯罪发案率较高的几类案件分别是：虚开增值税专用发票案件、环境污染犯罪、侵犯知识产权犯罪、商业贿赂和网络信息犯罪，这些也是我国两轮刑事合规不起诉改革试点所涉及的主要罪名[18]。这些犯罪行为普遍具有隐蔽性强、回报率高等特点，不仅不易被发现，而且一旦侥幸逃脱就能获得巨大的收益，这促使企业铤而走险，心存侥幸。也正因如此，若将刑事合规作为法定从宽情节，就相当于为企业提供了一层兜底的保障，等于变相告诉企业只要有良好的合规计划便可以去冒险犯罪，因为就算案发也能依法减轻刑罚。这反而可能坚定甚至诱发企业的犯罪动机，使一些本来合法经营的企业蠢蠢欲动，产生冒险的心理。

经过以上分析可以初步得出结论，不论是作为加重或从重还是减轻情节，刑事合规义务在逻辑上都无法预防或减少企业犯罪，也不能给予企业改过自新的机会。故刑事合规在我国不应也无法作为一项强制性或选择性的刑事义务被规定在刑法中。

2.刑事合规在刑事诉讼法中建构的可行性

第一，世界上大多数发达国家都建立了适合本国刑事司法体制的暂缓起诉制度，这为我国在刑事诉讼中借鉴刑事合规制度提供了良好的范本。暂缓起诉协议是公诉机关在提起诉讼后和辩方达成的，因此必须接受法院的审查和监督，尽管这种监督是形式意义上的，但其程序理性不言而喻；而不起诉协议是在控方在起诉之前与辩方达成的，无需接受法院审查，故而控方拥有极大的自由裁量权。正因如此，其他国家对于不起诉协议的引入比较谨慎，而更青睐可以接受司法审查的暂缓起诉协议制度。欧洲大陆法系的代表国家法国也在2016年颁布的《萨宾II法案》中引入了暂缓起诉协议制度，相比于美国，法国的暂缓起诉协议更加注重法院的实质审查，文本内容也更加合理[19]。不过，两个国家都将企业是否配合建立合规计划作为起诉或不起诉的重要条件之一，而且在达成暂缓起诉协议之前就已经有合规计划的企业相对而言有更大机会被不起诉。鉴于我国的刑事司法体制具有较明显的大陆法色彩，注重法院的职权主义，当事人和检察机关协商交易的空间并不大，因此我国未来在引入暂缓起诉协议制度时可以更多地参酌法国，构建起司法审查模式的暂缓起诉制度。

第二，我国近年来实行的认罪认罚从宽制度在一定程度上为刑事合规提供了理论基础。认罪认罚从宽制度是指在犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的前提下，采取实体上从宽、程序上从简的案件处理机制。这一制度起初是针对自然人犯罪所提出，但在最高人民检察院的推动下，也逐步运用于企业犯罪等单位犯罪的实践中(13)最高检的主要领导和相关负责人多次就企业犯罪依法落实认罪认罚从宽制度作出指示。。依循这一理路，有论者分析阐述了刑事合规与认罪认罚从宽制度之间的关系。首先，二者都是刑事司法模式由对抗走向合作的体现；其次，刑事合规体现的合规意识与认罪认罚制度中的认罪认罚态度互为表里；再次，合规从轻与认罪认罚从宽的正当性根据相同；最后，刑事合规与认罪认罚从宽制度在优化司法资源配置的目标上互相通联[3]。应当说，上述梳理在一定程度上确实可以说明刑事合规与认罪认罚从宽制度具有理论基础上的同源性，但同时也必须清醒地看到二者之间的差异。两者最大的不同体现在目的和价值层面，认罪认罚从宽制度的设计初衷是为了推进案件繁简分流，合理配置司法资源，促进庭审实质化，它在实践中发挥的价值也大抵如此；而刑事合规制度的主要目的是为了促进企业合规守法经营、推动企业内控机制的完善，预防企业再次犯罪[20](14)作者的这一洞见十分符合我国的刑事法理论，也是对我国正在进行的合规改革工作提纲挈领式的概括。，除此之外，它还有着认罪认罚从宽制度所不具有的促进企业高质量发展、促进国家治理体系进一步完善方面的价值。总的来说，正是因为二者的相同点，刑事合规制度在我国的建立才有了更加坚实的理论基础，同时也必将与认罪认罚从宽制度发生千丝万缕的联系；而也恰恰是二者的不同点，才使得刑事合规制度在一定程度上超越后者具有了独特的制度价值。

第三，当前的企业合规改革试点工作取得良好成效，为刑事合规制度在刑事诉讼法中的建构提供了充足的实践给养。自2020年3月以来，最高检在全国范围内开展了两轮企业合规改革试点工作，由各试点单位自主探索改革方案(15)第一轮试点工作于2020年3月开始，试点机关分别是上海浦东、金山，江苏张家港，山东郯城，深圳南山、宝安这6家基层检察机关，试点期限为一年。第二轮试点也于2021年3月铺开，此次改革试点涉及10个省级检察机关、27个市级检察机关和165个基层检察机关。。一年多的改革工作积累了宝贵的实践经验，各地在企业犯罪诉讼中形成了相对不起诉和合规不起诉两种模式：前者在刑事诉讼法中有明确的规定，检察机关对于犯罪情节轻微的案件，向企业发出检察建议，责令企业做出补救从而对其作出不起诉的决定；后者于法条无据，由试点单位于实践中探索得来，即借鉴我国对未成年人的附条件不起诉和西方国家的暂缓起诉制度，责令犯罪企业进行合规整改，并设置一定期限的合规考察期，验收合格后对企业作出不起诉决定。不仅如此，最高人民检察院还及时总结合规改革经验，于2021年6月3日举办“依法督促涉案企业合规管理，将严管厚爱落到实处”新闻发布会，并公布了一批共四个企业合规改革试点典型案例[21]。这四个案例详细载明了企业合规整改情况、处理结果以及典型意义，每一个案例都记录了检察机关促进合规建设的不同方式和手段，反映了检察机关在合规改革实践中的最新探索成果。其中，案例一是环境污染案，检察机关在办案过程中发现涉案企业在不锈钢生产领域有相当影响，多项专利技术突破国外垄断，且企业造成的实质性危害并不大，若对企业主管人员判刑则必将对当地经济以及国内该领域相关技术造成一定冲击，检察机关敦促并监督企业开展合规建设，召开公开听证会听取各方意见后对该企业作出不起诉决定。尽管合规改革试点工作中还存在种种问题，但不可否认的是，令人欣喜的改革成果为稳步深化改革注入了信心，在一定程度上也为刑事合规制度从刑事政策迈入刑事法治写下了生动的注脚。

五、余论：徘徊在刑事政策与刑事法治之间

在对合规、企业合规和刑事合规进行理论溯源之后，大致可以了解企业合规计划演变为刑事合规制度的过程。全球范围内的刑事合规制度迁徙使得不同国家形成了本土化的实践积累，因而必须从全球化的视野对各国实践中的共通性理论前提进行剖析和论证，为我国建立刑事合规制度扫除理论障碍。我国并不实行替代责任的单位刑事责任模式，这决定了我国刑事合规制度的构建无法以企业员工为对象，而应当以实事求是的态度将刑事合规的对象限定为企业，如此才符合我国的刑事法律理论和实践。在解决了对象问题之后，还必须讨论刑事合规制度进入我国刑事立法和司法的具体方式。面对刑事法学界对刑事合规制度建立的诸多不同声音，笔者一方面论证了刑法无法作为刑事合规制度的载体，另一方面也分析了在刑事诉讼法中建构刑事合规制度的必要性和可行性，惟其如此，才能将该命题的研究引向深入。当然，具体制度的建构并非本文的使命，有待学界同仁共同努力。

在我国当前语境下，刑事合规仍然作为一项刑事政策而存在，尽管具有许多积极的意义，如助力企业依法合规经营，推动营商环境法治化等等，但也应当看到其有限的制度理性，如改革试点工作中暴露的刑事合规程序性不足的问题，刑事合规计划的建立、考核不接受法院中立的司法审查，由检察官掌握被告人的罪与罚，不但有违法官中立的裁判原则，而且使检察官成为实际上的“法官之前的法官”[22]。虽然有些地方引入了第三方合规监管机构，但无论是在力量对比还是监管动力上，检察机关在刑事合规程序中始终处于优势地位，这似乎也符合检察机关极力推动检察权参与社会治理的倾向，但这种治理应当在刑事法治的框架下展开，不受监督的权力行使无论如何不能称之为法治。不仅如此，我国的刑事司法体制从根本上来说还是一种治罪体系，刑事诉讼法具有“压制型法”的特征[23]，同时兼顾打击犯罪和保障人权的刑事诉讼任务尚且任重而道远，不从根本上改变理念、转变思路、转型体制，则刑事合规制度也可能陷入形式主义的泥淖，认罪认罚的自愿性前提与压制型法之间的矛盾为我们敲响了警钟[23]。因此，刑事合规如何从刑事政策迈向刑事法治是一个重大的理论和实践命题，必须重申公权力与私权利之间的逻辑与界限，深入挖掘刑事合规的程序性价值，加强制度的刚性，加快刑事司法体制的转型，从而保障刑事合规制度的系统性，方能不再徘徊于刑事政策与刑事法治之间。