裴一帆

(吉林师范大学 经法学院,吉林 四平 136000)

在实际案例中存在这样一种情况，即行为人在犯罪既遂后，主动消除前行为造成的危险状态或恢复被损害法益。学界将这种“犯罪既遂但最终无害”的现象称为“法益恢复性犯罪”。法益恢复性犯罪虽然得到了刑法和司法实践的认可，将符合一定条件的犯罪既遂予以出罪或轻刑化，但由于对此规定较为零散，没有形成统一且权威的评价模式，导致此类案件在司法实践中判定有轻有重。为了对法益恢复性犯罪进行体系构建，首先需要确定其适用范围。

一、法益恢复性犯罪概念分析

法益恢复性犯罪是一个刑法概念，虽与环境法中的恢复性司法有相关之处，但在适用范围、理论基础上还是有很大区别。法益恢复性犯罪针对的主要是犯罪行为中对法益的恢复，来源于“法益恢复”现象，是对司法实践中“犯罪既遂后无中止”的一种例外规定的总结。“法益恢复”现象是指，犯罪行为已经达到既遂形态，先前损害的法益通过既遂后的行为予以恢复的一种现象。[1]法益可恢复性犯罪就是上述现象的一种犯罪表现，即行为人在犯罪行为既遂后又主动消除前行为对法益造成的危险或恢复被破坏法益的犯罪。[2]准确理解法益恢复性犯罪就必须将其与其他相关概念进行对比分析。

(一)法益恢复性犯罪与个人解除刑罚事由制度的关系

个人解除刑罚事由在德国和我国台湾、澳门都有相关规定。魏汉涛教授认为，个人解除刑罚事由是指行为人的犯罪虽符合全部构成要件，但行为人在事后采取相应的补救措施，消除了之前造成的损害，得以在刑法中不被处罚。其特征之一是前行为的罪行是轻微犯罪。[3]对比上述法益恢复性犯罪的概念，不难发现二者极为相似，可以说法益恢复性犯罪就是从前者发展出来的。当然二者也存在一定差异，如我国刑法理论对于法益恢复性犯罪中前行为是否应限制在轻微罪行存在争议。

(二)与事后悔罪行为制度的关系

在行为人完成犯罪之后，在人民法院未判决之前，行为人主动消除危险或恢复造成的损害就属于事后悔罪行为。[4]可以说事后悔罪行为是法益恢复现象的发展之一，其法理依据之一就是法益恢复学说。二者区别在于法益恢复行为对时间条件要求较严格，而事后悔罪行为时间条件较宽松，将最迟时限认定在法院未判决之前。

(三)与刑法事后自动恢复制度的关系

事后自动恢复是指行为人在犯罪既遂之后，在被追诉之前，主动消除或恢复先行的犯罪行为所造成的法益损害的行为。[5]这一概念与法益恢复性犯罪的内涵也是极为相似的，可以说只是同一理论的不同说法。所以笔者认为其与法益恢复性犯罪这一概念并无实质区别。

综上所述，以上几种概念均是对犯罪既遂后，行为人主动恢复被破坏的法益，在法律上应给予肯定还是否定评价的分析。虽在名义及个别特征上存在差异，但内在价值与研究方向是一致的。

二、法益恢复性犯罪的冲突与价值

(一)法益恢复性犯罪与当前刑法理论的冲突

按照“构成要件齐备说”，一旦犯罪行为满足了刑法规定的某罪构成要件的既遂标准，该罪即为既遂。[6]行为人即使积极主动的消除犯罪带来的危险、恢复被侵害的法益，也避免不了刑法的处罚，只能作为从轻或减轻处罚的依据酌情考虑。根据该学说，只要犯罪既遂，先前的犯罪行为属性就不再进行评价，其后的法益恢复行为也只能酌情认定。结果无价值论者认为，违法性的根据在于行为对法益的侵害或者威胁的结果。[7]行为无价值论者认为，行为人违背法律是一种侵害法益的行为，要从行为规范的角度讨论犯罪的违法性。[8]在结果无价值论角度下，逃税人接受行政惩罚，将应纳税款补缴并缴纳滞纳金，将所侵犯的国家税收利益恢复，就不再具有社会危害性，可不受刑法处罚。在行为无价值论角度下，行为人只要实施了诬告陷害行为，就构成诬告陷害罪的既遂，因为诬陷行为不仅侵害了某个人的名誉等权益，还破坏了司法工作秩序。即使行为人主动将犯罪事实汇报司法机关解除对被诬陷人的侵害，被干扰的司法秩序也无法被恢复，行为人的行为要当然的受到处罚。

(二)法益恢复性犯罪的价值

1.促进刑法目的实现。刑法通过一般预防和特殊预防实现刑法目的，表现为前期预防犯罪保护法益，犯罪后通过惩罚犯罪和恢复被侵害法益来保护法益。不管从预防刑论还是报应刑论来看，对法益恢复性犯罪的刑罚都不是必需的。刑法处罚犯罪人的依据除了犯罪行为，还要考虑行为人的主观恶性、对社会的危害大小等因素。如果行为人在构成犯罪后，将所侵害的法益恢复至侵害之前状态，足以表明行为人的恶性减少，行为的危害性降低，假如再对其进行处罚，将不利于特殊预防的实现。同时，行为人主动悔罪并恢复法益的行为，对行为人以外的一般人也起到了教育和影响作用。刑法的目的不仅在于惩罚犯罪，更重要的是保护普通人不被侵犯，警醒普通人不去犯罪，所以承认犯罪人的法益恢复行为，有益于普通人和犯罪人自我净化，对法律更加有信心、信仰，加强个人遵守规范的意识，从这方面来看，法益恢复性犯罪也有利于一般预防的实现。

2.彰显刑法谦抑性。首先，我国宽严相济的刑事政策充分体现了刑法的谦抑性。法益恢复性犯罪所表现出来的社会危害性与没有进行恢复法益的犯罪相比，不管是行为人的恶性还是对社会产生的危害都是较低的，当行为人自愿主动去恢复自己所造成的法益损害时，其恶性和危害性也随之降低或消失。所以对行为人从宽处罚不仅有利于控制犯罪的增加、刑事案件双方当事人关系的缓和，还节约了司法资源、调解了社会矛盾。其次，在认罪认罚从宽制度下，犯罪既遂后的法益恢复行为更具从宽处罚的理由。随着人类社会的进步，司法的宽容性也随之变大，一个真正的法治国家正在放弃严酷复仇的司法理念，转而走向彰显公正与人道的法治道路。最后，顺应了刑罚轻缓化潮流。刑罚应在刑法基本原则下、根据案件情况分析是否有必要适用，如果坚守刑罚的报应主义观念，动辄用刑罚解决犯罪问题，那么法益恢复性犯罪就没有减轻处罚或不处罚的空间，对行为人的恢复法益行为就没有评价。

3.对当下刑法及司法解释的回应。[9]法益恢复性犯罪不管是理论还是实务都是值得探讨并深度发掘的。实务上主要体现在刑法典及司法解释文件中。例如《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第三百八十三条第三款之一，(1)犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。最高人民法院颁布的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第二款，(2)盗窃公私财物虽然已达到“数额较大”的起点，但情节轻微，并具有下列情形之一的，可以不作为犯罪处理：2.全部退赃、退赔的。最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条。(3)列举了不起诉或者免予刑事处罚的情形，其中第(二)项规定：一审宣判前全部退赃、退赔的。除上述列举外，还有交通肇事罪、逃税罪、信用卡诈骗罪、拒不支付劳动报酬罪等。我们可以明显看到，有规定或解释的这些犯罪主要集中在经济犯罪当中，其他犯罪还很少存在。

三、法益恢复性犯罪的适用范围

(一)法益恢复性犯罪适用范围辨析

要限定法益恢复性犯罪的适用范围，主要是研究犯罪所侵犯的哪些法益可以恢复、且恢复后可以对行为人进行出罪及轻刑化处理。现有学说对此类犯罪适用范围的讨论集中在恢复前的犯罪行为即前行为与侵害法益上。

1.对前行为的限制。庄绪龙教授认为：以非暴力方式进行的犯罪，被侵害的法益才具有可恢复的可能性，暴力型犯罪所造成的法益损害基本不具有恢复的可能。[10]在类似法益恢复的概念中，也有部分学者将此类犯罪的前行为限制为“轻微罪行”或“罪行较轻”。如魏汉涛教授在研究个人解除刑罚事由制度中，认为此类犯罪的前行为应限制为“罪行较轻”；乔青博士、张绍谦教授在研究条件性出罪机制及其运用中，也要求将前行为限制为“轻微罪行”。不难看出，大部分学者都认为只有以非暴力方式进行，罪行轻微的犯罪才具有法益恢复的可能性。当然，也有一些学者持不同观点。如刘科教授认为将前行为限制为“轻微罪行”与我国刑法规范和司法实践不符，应根据所侵害法益进行具体判断。笔者认为，将前行为进行以上限制并不妥当。以暴力方式完成的犯罪，所侵害法益并不是都不可恢复，若最终结果并没有破坏人体完整性或者损害身体正常机能，就存在法益恢复的空间，只是恢复的空间大小及出罪化不同；若暴力只针对人以外的物品，所侵害法益就更具有恢复可能。例如在抢夺罪中，行为人将被害人的手机夺走后主动归还的行为就是对法益的恢复。被害人的人身法益仅在手机被夺走的瞬间受到侵害甚至没有被侵害，而财产法益虽被短时间的占有，但又因行为人的自主恢复行为得以恢复，因此不能全面否定暴力性犯罪的恢复法益行为。将法益恢复性犯罪的前行为限制为轻微罪行也是没有必要的。一方面，我国刑法中的逃税罪、拒不支付劳动报酬罪，司法解释中规定的信用卡诈骗罪、诈骗罪等，都没有将可以恢复的法益限制为轻微罪行。司法实践的案例亦是如此，即使逃税达到数千万，只要及时补缴应纳税款，缴纳滞纳金，且已受行政处罚，就不再追究刑事责任。另一方面，法益恢复的理论来源于域外的“个人刑罚解除事由”，域外刑法并没有将此类犯罪的前行为限制在较轻范围。例如，意大利《刑法典》第六百六十五条聚众暴乱罪中的“在当局命令解散前主动退出聚众暴乱的”，都可以“减轻或者免除刑事处罚”；德国《刑法典》第三百零六条e款规定，“行为人在严重损失产生之前主动将所纵之火扑灭的，法庭可依其裁量减轻处罚”。上述犯罪都是采用暴力方式的严重罪行，但国外刑法均将其纳入法益恢复的范围，对前行为是否采用暴力方式和罪行轻重并没有刻意限制。

2.对被侵害法益的限制。陶弈成教授认为，可恢复性法益应当仅限于国家法益。对于人身性法益即使能够通过发达的医疗技术恢复到之前状态，也不能忽略被害人受侵害时的精神痛苦，不能列入可恢复性法益中。庄绪龙教授则认为国家法益被侵害后没有恢复的余地，因为国家法益是公权力性法益，代表国家意志，以人民的信任和拥护为基础，不能与个人法益相提并论，公权力法益的信仰及权威不可侵犯。笔者认为，不论人身依附性法益还是国家权利性法益，一概认为不可恢复具有片面性。如故意伤害罪是侵犯公民人身权利的犯罪之一，行为人所实施犯罪行为致被害人轻伤即可成立故意伤害罪，行为人通过积极的赔礼道歉、积极主动的救助被侵害法益，虽不能恢复至被伤害前“完好如初”的状态，但只要使被害人认可其悔过之心，达成和解协议，就可以对行为人从轻处罚。同样以故意伤害罪为例，在成熟发达的医疗技术配合下，行为人是否积极并及时给被害人治疗，被害人的人身权益恢复会有不同的结果。被害人的法益虽是在医疗技术的配合下恢复的，但从现实角度来讲，我们不能强求时空倒流，企图要求行为人不去侵害被害人，所以不能否定行为人这种间接恢复行为。对于国家法益，我们不能因为其事关国家安全和国家尊严，就认为法益被侵害后就不能恢复。如在为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪中，行为人在窃取、窃听了大量国家机密后，提供给境外机构，这种情况下行为造成了侵害后果，被侵害的国家法益不可能得以恢复;但是，如果行为人在窃取完大量国家机密后，因爱国之心或之前受的爱国教育起到作用，主动销毁这些国家机密并汇报情况，阻止了危害后果的发生，这种法益恢复行为当然要受到肯定，在对犯罪人定罪量刑时就应给予出罪或减轻处罚。

(二)法益恢复性犯罪的适用范围总结

法益恢复性犯罪的适用范围是法益恢复性体系建立的基础，基于以上讨论，笔者从三个方面对适用范围进行简单总结。

首先，对前行为没有必要设置限定，但应将累犯排除在外。不论前行为是轻微犯罪还是暴力性犯罪，都有恢复法益的讨论空间。有学者认为暴力性犯罪不仅是对受害人人身安全的威胁，还是对社会规范和刑法威严的挑衅，其带来的社会危害性不可估量。即使犯罪分子弥补了对受害人的侵害，其对社会和普通民众的伤害也是无法弥补的。笔者认为，如果刑法的威严是通过惩罚犯罪人获得的，那么刑罚的存在就是对社会规范最大的破坏。我们不能只看到刑罚的报应主义，而忽略预防主义；我们不能只看到行为人对受害人、社会造成的危害，只看到其主观恶性和社会危害性，更应该看到行为人的改过自新和良心发现。刑罚的正当性应是报应的正当性和犯罪预防的结合。即使认定行为人是严重暴力犯罪，但只要其行为并没有造成严重的社会危害性，且及时恢复了被侵害法益，就有被免除或从轻处罚的机会。社会危害性是从危害后果上考虑的，跟前行为无关，这就要放到被侵犯法益的性质上再进行讨论。在这里还要对累犯进行讨论，累犯不一定属于严重的暴力犯罪，但其表现出来的个人悔罪意识和潜在危害性不具有再次给予轻刑罚处理的必要性，而应从重处罚。所以构成累犯的行为人，即使完全恢复了所侵害的法益，也不应纳入法益恢复性犯罪的考量范围。

其次，要根据法益的性质分析被侵害法益是否具有可逆性。刑法保护个人法益、社会法益、国家法益，这三类法益又同时包含了财产法益。个人法益不能一概认为具有恢复可能性。例如故意杀人罪，侵犯的是生命权，生命只有一次，无法被恢复。故意伤害罪有很大争议，如果行为人的侵害使得被害人身体器官缺失或受损失去功能，这种法益是无法恢复的；如果行为人的伤害给被害人的精神造成严重创伤，即使通过医疗手段医治成功，这种法益也是无法恢复的。前文虽有论述通过发达医术使被害人法益恢复正常的，但要根据危害后果来确定。个人法益里也包含了侵犯财产型犯罪，例如挪用资金罪，明确规定“数额较大、超过3个月未还，……”，也就是说,如果行为人挪用资金后没有进行非法经营或其他活动，在3个月内如数归还的，不按犯罪处理。社会法益较为复杂，既有严重的暴力犯罪，又有经济财产类犯罪，对于财产、经济法益学界没有争论，认为大部分此类法益被侵害后可以恢复，这也同司法规定是相呼应的。

最后，除了区分法益的性质，还要根据犯罪形态判断哪些犯罪可以适用法益恢复。根据刑法理论，犯罪的既遂标准不同，有的以造成实害结果为既遂，有的则是做出相应行为就构成既遂。如果某些法益被侵犯并造成实际危害结果，则法益没有被恢复空间。国家法益的重要性前文已强调，所以当国家法益被实际破坏，造成的影响要比个人法益要大得多。反之，如果行为人实施了只要达到一定危险状态就既遂的犯罪，在造成实害结果之前主动退出该行为、消除危险状态，也可认为是法益恢复行为。例如我国《刑法》第一百一十四条，对一系列危害公共安全但又没造成危害结果的犯罪做出的规定，只要有该犯罪行为并造成一定危险状态就构成既遂。如放火罪，根据不同情况既能构成结果犯，又能构成危险犯，对于此类犯罪只要行为人在实害结果发生前消除危险、停止行为，恢复原有状态，就可以对行为人考虑从轻处罚。但对于持有型犯罪，学界有所争议。有学者认为持有型犯罪即使行为人上缴持有物品，也成立犯罪，上缴属于自首的一部分。闫雨博士对此有不同论述，认为上缴行为属于法益恢复，因为自首的成立并不以法益恢复为要件。[11]根据我国刑法规定，自动投案，如实供述自己的罪行是自首成立的两个必备条件。例如持有毒品犯罪，行为人只要自动投案并且如实供述了自己持有毒品，就构成自首，并不需要将毒品带到相关部门上缴。如果行为人只把持有的毒品通过其他办法送到公安局，然后一走了之或根本不露面，也没有陈述相关事实，也不能构成自首，只是单纯的上缴行为。所以对持有型犯罪，如果行为人在自首后又主动把持有的非法物品上缴，那么就可以认定两个从宽的情节，对行为人量刑时给予考虑。

结语

近年来，我国对法益恢复性犯罪及相近概念的研究渐趋增多，提倡法益恢复的理论依据在学界虽有小的争议，但因法益恢复性犯罪广泛存在于刑法之中，而且其理论意义与司法实践意义越来越突出，因此学界对法益恢复现象总体持支持态度，笔者对法益恢复性犯罪的体系构建也进行了一定研究。法益恢复性犯罪适用范围的讨论，是在总结了各家讨论之后形成的，其仍存在一些问题。例如侵害人身依附性的法益，在行为人的积极主动下借助发达医疗技术手段治愈后，能否作为行为人恢复法益的手段；造成精神损害的犯罪能否被纳入法益恢复性犯罪；在一次犯罪中既有人身法益受侵害，又有财产法益受侵害的，行为人恢复到何种状态才符合标准，面对复杂法益该理论是否还适用等。针对上述问题，笔者将进一步深入研究，不断完善法益恢复性犯罪体系。