文 / 华劼

一、问题的提出

深度伪造内容（Deepfake）是近年来与人工智能技术紧密结合的技术所产生的新现象，通常是利用人工智能深度学习创建的音视频或图像，这类音视频或图像的创建通过换脸或场景更改从而改变原音视频或图像的内容实现。1Ice J. Defamatory Political Deepfakes and the First Amendment. Case Western Reserve Law Review, 2019, 70(2): 427.人工智能技术中的生成性对抗网络（generative adversarial networks, GANs）是创建深度伪造内容的底层工具，同时包含生成算法和判别算法，生成算法用于生成与数据训练集中原数据文件相似的新音视频或图像，判别算法通过分析新生成文件是否来源于已有数据训练集以识别新文件的真实性，这两类算法交互作用，在判别算法的作用下，生成算法不断提高生成文件以假乱真的程度。2Langa J. Deepfakes, Real Consequences: Crafting Legislation to Combat Threat Posed by Deepfakes. Boston University Law Review, 2021, 101(2): 764-765.深度伪造一词源于Reddit网某用户网名，该用户于2017年9月30日发布了演员梅西·威廉姆斯的脸部虚拟视频，并随后公开了他用于创造换脸视频的技术源代码。3Caldera E. Reject the Evidence of Your Eyes and Ears: Deepfakes and the Law of Virtual Replicants. Seton Hall Law Review,2019, 50(1): 185.深度伪造进而开始指代以“换脸”技术为代表的一类让公众难以识别新生成文件真伪的技术和由此生成的音视频或图像。

深度伪造带来的“非同意色情”、4“非同意色情”又称“非自愿色情”，将受害者的脸放入情色视频中，受害者事先对含有自己脸部特征的情色深度伪造的制作并不知情。虚假新闻、名誉破坏、敲诈勒索、5制作“非同意色情”或破坏名誉的深度伪造，利用受害者无法证伪的技术劣势和害怕其隐私和名誉受损的心理，对受害者进行敲诈勒索。虚假证据、恶性商业竞争、6通过发布竞争企业高管的虚假负面消息等途径实现。负面社会消息、恐怖主义等现象引发了对个人和社会两个层面的危害，包括侵犯个人的隐私权、个人信息利益、名誉权、财产权和人身安全，危及司法证据的效力、商业活动的良性竞争、政府公信力、国内社会稳定，以及国与国之间的外交安全。这些危害引发立法者和法学学者对深度伪造的高度关注。我国2021年1月1日起施行的《民法典》第1019条在对肖像权进行保护时已考虑到深度伪造带来的潜在危害，规定任何组织或个人不得利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。《民法典》第1034和1035条规定包括生物识别信息在内的自然人的个人信息受法律保护。国家互联网信息办公室、文化和旅游部、国家广播电视总局发布的于2020年1月1日起施行的《网络音视频信息服务管理规定》，针对网络音视频信息服务提供者基于深度学习、虚拟现实等新技术新应用上线音视频信息服务规定了安全评估机制、标识非真实信息机制、非真实音视频鉴别机制、辟谣机制。网络音视频信息服务提供者和使用者不得利用基于深度学习、虚拟现实等的新技术新应用制作、发布、传播虚假新闻信息。任何组织和个人不得利用网络音视频信息服务以及相关信息技术从事危害国家安全、社会稳定、侵害他人名誉权、肖像权、隐私权、知识产权和其他合法权益的活动。7《网络音视频信息服务管理规定》第九至十三条。2021年11月1日起施行的《个人信息保护法》建立个人信息保护制度，规定处理个人信息的一系列原则，明确自然人的个人信息受法律保护，任何组织、个人不得侵害自然人的个人信息权益。以上立法仅涉及不得利用深度伪造技术侵害肖像权、名誉权、个人信息、知识产权的原则性规定以及网络服务提供者平台管理的具体行政规则。我国学者从宏观视野针对深度伪造的技术和法律风险提出规则应对和治理路径，其中虽有论述涉及知识产权保护，但未深入分析。

本文拟从深度伪造内容著作权侵权角度入手，详细分析以下四个问题：（一）深度伪造内容对原音视频或图像的利用是否侵犯了原文件的著作权，如果侵权，侵犯了何种权利；（二）制作深度伪造内容能否落入合理使用范畴，而使得深度伪造内容制作者免除侵权责任；（三）新生成的深度伪造内容是否受著作权保护；（四）如果存在侵权，技术提供者、深度伪造内容制作者、传播者应分别就侵权行为承担何种责任。

二、深度伪造内容是否侵权以及侵犯何种权利

著作权侵权遵循接触加实质性相似的判定模式，即涉嫌侵权者接触过或有可能接触原作品，在接触成立的基础上，新创作物与原作品相似，原作品满足著作权保护要件，具有独创性、可复制性以及属于具体的表达。深度伪造内容利用原音视频或图像制作，原音视频或图像构成具体的表达也可复制，如果其属于制作者独立完成且投入一定程度智力劳动产生的成果，则具有独创性，能够受到著作权法保护。制作深度伪造内容无疑对原音视频或图像有接触，判定深度伪造内容是否构成侵权的关键点在于其是否与原作品构成实质性相似。

著作权法对实质性相似并无准确定义，司法实践中发展出四类判定实质性相似的方法。第一类为“普通观察者”测试法，即从普通理性人角度看待前后两部作品是否相似，看普通观察者是否能忽略两部作品的差异，从审美角度将两部作品视为相同。第二类为“整体概念和感觉”测试法，即从作品特定信息中传递出的整体感觉看待前后两部作品的相似度。8Roth Greeting Cards v. United Card Co., 429 F.2d 1106 (9th Cir., 1970).第三类为“内外两步骤”测试法，外部测试法从客观角度比较前后两部作品在主题、场景、素材等方面的相似度，在运用外部测试法时，需区分受著作权保护和不受著作权保护的元素，可以采用专家意见；内部测试法更强调从目标观众角度整体上感觉两部作品在表达上的相似度。9Sid & Marty Kroftt TV Productions, Inc. v. McDonald’s Corporation, 562 F.2d 1157 (9th Cir., 1977).第四类为“抽象－过滤－比较”测试法，即首先运用抽象法对原告作品中抽象的思想和原创性的表达进行区分，其次运用过滤法将不受著作权保护的思想从作品中分离出来，最后将原告作品中剩下的受著作权保护的表达与被告作品进行比较。10华劼：《美术作品实质性近似的判定——以西班牙Kukuxumusu案为切入点》，载《中国版权》2017年第6期，第53页。这四类实质性相似判定方法着力点虽然有别，但都强调对原被告作品中的独创性表达进行比较，从普通理性人角度观察两者的相似性程度。

目前深度伪造内容多为换脸视频或图像，将拟伪造人物的脸部覆盖于原视频或图像之上，同时利用了拟伪造人物的音视频，对该人物的面部表情和声音进行深度学习模仿。原视频或图像既有可能是影视剧片段，例如用杨幂脸部覆盖94版《射雕英雄传》朱茵饰演的黄蓉一角，也有可能是人物面对镜头说唱片段，例如伪造美国演员金·卡戴珊（Kim Kardashian）脸部进行说唱的视频。相对于影视剧片段，面对镜头访谈或说唱片段的人物姿势和背景相对单调，独创性程度不高。我国2021年6月1日起施行的《著作权法》仍就视频独创性高低区分视听作品和录像制品，影视剧属于独创性程度高的视听作品，其著作权由影视剧制作者享有，独创性程度不高的说唱可归为录像制品，受邻接权保护，权利归属于录像制品制作者。深度伪造内容仅进行换脸处理的情形下，新生成视频或图像仅与原视频人物脸部不同，视频其余部分仍相同，会构成实质性相似，侵犯原视听作品制作者或录像制品制作者的复制权。至于新生成视频或图像是否具有独创性，从而侵犯原制作者的改编权，本文将在第四部分结合新生成视频或图像的可版权性详细分析。如果深度伪造内容在网络平台传播，还同时侵犯原制作者的信息网络传播权。对拟伪造人物的面部表情和声音进行数据挖掘和深度学习模仿，需要利用与该人物相关的音视频或图像，虽然这类音视频或图像并不出现在最终生成的深度伪造内容中，但未经授权对此类音视频或图像的大规模复制仍会侵犯制作者享有的复制权。

此外，对影视剧人物进行换脸的深度伪造内容还涉及是否侵犯原剧中演员的表演者权这一问题。现有研究对深度伪造内容会侵犯演员表演者权的结论属于对著作权理论的错误理解。11贾章范：《〈民法典〉视野下深度伪造技术的法律风险与规则应对》，载《东北农业大学学报（社会科学版）》2021年第1期，第75页。《著作权法》虽然赋予表演者邻接权，表演者对其表演享有保护表演形象不受歪曲的权利，12《著作权法》第三十九条第一款第（二）项。但是影视作品中的表演者并不能对其在剧中的表演单独享有权利，因为《著作权法》规定视听作品中影视作品的著作权由制作者享有，编剧、导演、词曲作者仅享有署名权。13《著作权法》第十七条第一款。虽然法律并未提及表演者能否单独行使权利，但根据“举重以明轻”的法律解释方法，《著作权法》对邻接权人的保护水平不会高于狭义著作权人，既然编剧、导演等著作权人都不能对影视作品行使权利，演员等邻接权人也不能对影视作品行使权利。14王迁：《著作权法》，中国人民大学出版社2015年版，第304页。因此，深度伪造内容并不会侵犯表演者邻接权。

三、深度伪造内容是否落入合理使用范畴

合理使用制度是针对著作权侵权的抗辩。某一使用作品行为落入合理使用范畴并不意味着该行为不构成侵权，而是该行为因落入法定免责事由范畴，行为人无需承担侵权责任。因此，合理使用适用的前提是存在侵权。《著作权法》第24条穷尽式列举了十三类合理使用情形，前十二类为具体情形，第十三类为半开放性条款“法律、行政法规规定的其他情形”。目前规定有著作权合理使用的法律仅有《著作权法》一部，行政法规有《著作权法实施条例》《信息网络传播权保护条例》《计算机软件保护条例》三部与著作权相关法规，这三部法规涉及合理使用的条款有限且不可能经常修订。因此，我国著作权法虽然历经三次修订，但合理使用制度仍保留封闭式立法模式，并未赋予法院较大的自由裁量权。前十二类合理使用情形中与制作深度伪造内容可能相关的情形包括为个人学习、研究或欣赏，使用他人已发表作品；15《著作权法》第二十四条第一款第（一）项。为科学研究，少量复制已发表作品，供科研人员使用。16《著作权法》第二十四条第一款第（六）项。但制作深度伪造内容并不符合这两类情形，深度伪造内容在网络平台的传播突破了为个人学习、研究或欣赏的限度，即使为科学研究目的进行深度伪造也仅限于少量复制他人作品，而深度伪造内容对拟伪造人物表情及声音的学习模仿需要大量音视频或图像文件作支撑，不符合少量复制的条件，同时深度伪造内容的平台传播也未满足这项条款中不得出版发行的要求。由此看来，制作深度伪造内容似乎无法落入我国《著作权法》规定的合理使用范畴。

但是，著作权合理使用封闭式立法模式早已受到学者和司法实务者的质疑，认为现有穷尽式的合理使用情形含有诸多条件，不足以应对科技发展带来的新问题。17参见王迁：《〈著作权法〉修改：关键条款的解读与分析（上）》，载《知识产权》2021年第1期；蒋舸：《论著作权法的“宽进宽出”结构》，载《中外法学》2021年第2期；李杨：《著作权合理使用制度的体系构造与司法互动》，载《法学评论》2020年第4期。司法实践也在借鉴吸收域外经验的基础上不断对现有合理使用情形进行突破。最高人民法院于2011年发布的《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第8条已吸收域外开放式判定合理使用的四要素分析法，提出法院判定合理使用时可“考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等”四个要素。其中第一和第四个要素在合理使用判定时起着决定性作用，因为第二要素中被使用作品都是受版权保护的，无论其受版权保护程度高低，都不利于认定合理使用，这一要素在综合平衡四要素时所起作用可忽略不计；第三要素既要考查被使用部分占原作品整体比例，又要考查被使用部分是否为原作品的核心表达，但这一要素可被第四要素吸收，因为当被使用部分占原作品比例小或不为核心表达时，通常意味使用不会对原作品市场产生影响。在考查第一要素“使用行为的性质和目的”时需要进一步考虑使用是否具有转换性，即新作品是否仅仅取代了原作品，还是基于进一步的目的或不同特征增加了新内容，改变原作品而采用了新的表达方式、含义和信息，也就是说，使用原作品创作新作品的目的和性质是否以及在何种程度上是转换性的，新作品的转换性越强，例如商业性等不利于认定合理使用的其他因素的重要性就越小。18Campbell v. Acuff-Rose Music, 510 U.S. 569 (1994).第一要素通常又与第四要素紧密相关，因为新作品具有转换性意味着其不太可能替代原作品，从而不可能对原作品现有或潜在市场产生影响。19参见Cariou v. Prince, 714 F.3d 694 (2d Cir., 2013); Blanch v. Koons, 467 F.3d 244 (2d Cir., 2006).

近十年司法实践中，转换性使用成为我国合理使用判定中经常提及的要素。提及合理使用的司法判决主要分为三类，第一类是对文字作品的大规模复制，典型判决是谷歌案。谷歌全文扫描原告作品后将片段提供给北京分公司谷翔，后者在其网站上为公众提供可供检索的作品片段，一二审法院均认定谷翔通过网络平台提供作品片段的行为构成转换性合理使用，因为使用原作品的性质和目的在于方便公众进行检索，转换了让公众欣赏内容的原作品创作目的。二审北京市高级人民法院进一步认为如果复制全文仅为了后续提供片段检索，则复制全文也应视为转换性合理使用。20北京市第一中级人民法院（2011）一中民初字第1321号民事判决书；北京市高级人民法院（2013）高民终字第1221号民事判决书。在上海玄霆娱乐信息科技有限公司、北京乐触无限软件技术有限公司等诉无锡天下九九文化发展有限公司、张牧野案中，被告在其制作的网络游戏中使用原告享有著作权的《鬼吹灯》小说部分文字内容用于引导玩家游戏，被告在侵权诉讼中抗辩其对原告作品的使用属于转换性合理使用，但被上海知识产权法院否定，认为涉案游戏单纯再现原告作品中的大量文字内容不构成转换性合理使用。21上海知识产权法院（2017）沪73民终324号民事判决书。第二类是对美术作品等图像的复制，在上海美术电影制片厂诉浙江新影年代文化传播有限公司、华谊兄弟上海影院管理有限公司案中，上海知识产权法院判定在电影海报中使用缩小的80年代代表性卡通图案用以反映电影时代背景构成转换性合理使用。22上海知识产权法院（2015）沪知民终字第730号民事判决书。在陈红英诉北京奇虎科技有限公司案中，上海知识产权法院支持了将缩略图用于引擎检索的转换性，但该缩略图不能链接商业广告。23上海知识产权法院（2020）沪73民终30号民事判决书。在李向晖诉广州华多网络科技有限公司案和马建明诉广州网易计算机系统有限公司案中，华多将原告拍摄的无锡三国影视城照片用于介绍其开发的三国游戏网络文章中，网易将原告拍摄的某音乐家照片用于该音乐家死讯报道中，虽然被告均主张对原告照片使用的转换性，但广州知识产权法院和上海知识产权法院分别认为被告并未使用照片的缩略图，且使用原告作品并不具备必要性，三国影视城照片与介绍三国游戏文章的关联度不大，有关音乐家的报道中也并不一定要出现音乐家的照片。24广东省高级人民法院（2017）粤73民终85号民事判决书；上海知识产权法院（2017）沪73民终181号民事判决书。第三类是网络游戏直播。在三起游戏直播案中，广东省高级人民法院、广州知识产权法院、广州互联网法院均否认了玩家操作游戏过程中进行直播的转换性，认为直播实质性呈现了游戏画面内容，不合理地损害游戏著作权人的利益。25广东省高级人民法院（2018）粤民终137号民事判决书；广州互联网法院（2019）粤0192民初1756号民事判决书；广州知识产权法院（2019）粤73知民初252号之一民事裁定书。由此可见，我国法院虽然借鉴吸收了转换性合理使用判定，但对转换性的认定局限于使用作品目的的转换性，即支持非表达性地使用作品进行搜索引擎类数据库创建，或使用图像能与表明背景等目的紧密关联。

深度伪造内容对两类作品进行了复制，一类是被换脸处理的原音视频或图像，另一类是用于模拟拟伪造人物表情和声音的相关音视频或图像。对后一类作品的使用旨在从音视频或图像中提取能够合成拟伪造人物表情和声音的数据，而不会呈现原音视频或图像的具体内容，这类使用类似于大规模复制原作品后创建用于引擎搜索的数据库，属于对原作品非表达性地使用，使用性质和目的有别于让公众欣赏作品内容的原目的，构成转换性合理使用。对前一类作品的使用会呈现除原人物脸部以外的其他内容，且制作深度伪造内容的目的与创作原音视频或图像一样，都是为了让公众欣赏其中的表达性内容，因此使用前一类作品难以构成转换性合理使用。虽然深度伪造内容有可能对原音视频或图像进行谐谑，但我国法院判决呈现的转换性合理使用尚无法涵盖戏谑嘲讽类使用作品情形，除非这类戏谑嘲讽同时介绍、评论原作品或说明某一问题，可落入《著作权法》列举的第二项合理使用范畴。

四、深度伪造内容有无受著作权法保护的可能

深度伪造内容侵犯原音视频或图像的著作权并不必然意味深度伪造内容不能受著作权保护。深度伪造内容是否能作为视听作品或美术作品、摄影作品受著作权保护的关键在于深度伪造内容是否具有独创性。深度伪造内容因其使用了原作品的部分内容表达，不属于完全独立创造出的智力成果，但如果其有显著区别于原作品的新的表达、含义、内容，这些新的表达、含义、内容属于达到一定程度的智力创造，则深度伪造内容可视为具有独创性的演绎作品。侵权演绎作品满足著作权保护作品的条件，仍应受著作权保护，只不过侵权演绎作品创作者不能在原作品著作权人未授权的情况下积极许可他人使用该侵权演绎作品。深度伪造内容将拟伪造人物脸部覆盖于原作品之上，通过机器深度学习重现拟伪造人物的表情和话语，让拟伪造人物说出从未说过的话，应视为具有独创性的创作。

深度伪造内容属于演绎作品意味着使用原音视频或图像不仅会侵犯原作品复制权，还会侵犯原作品改编权。改编权从产生之初便和复制权紧密联系在一起，因为改编既然基于原作品，定会对原作品部分内容进行复制，与改编者的独创内容整合后，产生改编作品。改编权近似于对复制权的延伸。复制权使著作权人掌控的仅是原作品首次发行后进入的市场，而改编权能使著作权人享有从作品所有相关市场获取收益的机会。改编权影响着著作权人一开始投资创作作品的程度，如果著作权人知道他能就翻译、节略、整合、以其小说为基础创作影视作品等发放许可和收取许可费，在创作之初他会投入更多的资金和智力劳动去创作和宣传作品，因为他期待从更多的市场获取回报，而不仅仅从销售原文小说这一单一市场获取收益。26华劼：《改编权权利范围及立法模式研究》，载《南京大学学报（哲学·人文科学·社会科学）》2017年第6期，第50页。改编权所要阻止的并不是未经授权创作的新作品对原作品的替代，而是未经授权创作的新作品对经授权创作的改编作品的替代。那么深度伪造内容是否属于原音视频或图像著作权人预期作品会进入的市场呢？在深度伪造技术产生之前，音视频或图像著作权人不可能预期其作品会被换脸处理，但著作权人对作品的合理预期市场并不是一成不变的。正如游戏开发者和运营者面对游戏直播带来的巨额收益，会逐渐将开发游戏的预期市场从销售游戏延伸至游戏直播，面对深度伪造技术带来的机遇与挑战，音视频或图像著作权人也可能将作品合理市场预期延伸至深度伪造领域。现实中已出现影视剧主演因失德被封杀时，用深度伪造技术进行换脸处理以使影视剧能顺利播出的情形。

五、深度伪造技术提供者、深度伪造内容制作者及传播者是否以及如何承担侵权责任

深度伪造技术是一项中立的技术，该技术本身并不存在危害性，该技术对个人和社会产生的正负面影响取决于使用者利用技术产生成品的目的。深度伪造虽然有不利于个人权利和社会稳定的一面，但也能产生积极效应，例如研究者和博物馆等文化机构可利用深度伪造技术复原逝者声音相貌，让人们缅怀逝去的亲人，让文化机构能更生动地展示艺术家的一生。深度伪造技术可用于多种有益途径，例如匿名处理易受攻击资源，生成多种语言的语音请愿书，生成保护患者隐私的合成核磁共振图像，合成新闻报道，改进视频游戏画面，依据旧图像制作动画，以及制作同人小说等。27Geddes K. Ocularcentrism and Deepfakes: Should Seeing Be Believing? Fordham Intellectual Property, Media and Entertainment Law Journal, 2021, 31(4): 1044-1045.深度伪造技术通常通过开放源代码工具28例如，微软的开放源代码开发平台GitHub就存储了大多数制作深度伪造的工具。或允许用户上传照片等数据并利用用户界面自动创建深度伪造的服务平台29类似平台有 Faceapp、Zao、Deepnude、Snapchat、TikTok 等。等途径提供给制作者，深度伪造的技术提供者无法预估技术被后续利用的目的，不应为后续不当利用深度伪造技术的行为承担侵权责任。

深度伪造内容制作者指直接制作深度伪造音视频或图像的个人或组织。由于制作者属于原视听作品或美术、摄影作品的直接使用者，其直接实施了侵犯原作品著作权的行为，应当承担直接侵权责任。但要求深度伪造内容制作者承担侵权责任存在一定难度，主要在于深度伪造内容制作者多为平台用户，其真实身份不明，平台出于保护用户隐私和个人信息的目的，未必会积极配合著作权人公开侵权者身份。我国《民法典》及《著作权法》并未规定权利人可以要求平台披露涉嫌侵权者的真实身份。仅有《信息网络传播权保护条例》规定著作权行政管理部门为查处侵犯信息网络传播权的行为，可以要求平台提供涉嫌侵权用户的姓名或名称、联系方式、网络地址等资料。30《信息网络传播权保护条例》第十三条。平台无正当理由拒绝提供或者拖延提供涉嫌侵权用户真实信息的，由著作权行政管理部门予以警告；情节严重的，没收主要用于提供网络服务的计算机等设备。31《信息网络传播权保护条例》第二十五条。该行政规定并未对正当理由的范围加以界定和解释，保护用户隐私是否能作为正当理由使平台有权拒绝提供用户真实信息并不确定。由行政部门以强制手段要求平台提供资料能快速有效撕破面纱，掌握涉嫌侵权用户真实身份，但却存在滥用行政权力侵害用户隐私的风险。我国香港地区采用法院指令程序撕破平台用户面纱，当权利人有真实意愿就侵权行为提起诉讼时才能向法院申请指令，由法院颁发指令要求平台披露涉嫌侵权内容的真实来源。32Angela Wang & Co.: Application for Norwich Pharmacal Relief in respect of Online Infringement of Copyright. https://www.hg.org/legal-articles/ip-law-application-for-norwich-pharmacal-relief-in-respect-of-online-infringement-of-copyrightchina-7729, 最后访问日期：2022年4月30日。虽然法院指令程序可能延长披露用户真实身份的时间，但却能较好平衡权利人、平台和用户三方的权益，值得我国大陆地区借鉴。

深度伪造内容传播者指网络平台，尤其是充斥深度伪造内容的社交媒体平台。制作者对其上传深度伪造内容的行为承担直接侵权行为，这里的传播者责任主要分析不直接制作和上传深度伪造内容，但却为深度伪造内容传播提供存储和扩散空间的平台责任。《民法典》及《信息网络传播权保护条例》为平台责任规定了通知删除规则，网络用户利用网络服务实施侵权行为，权利人有权通知平台采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，平台接到通知后应当及时将通知转送相关用户，并根据平台服务类型采取相应的必要措施，未及时采取必要措施的，对损害扩大部分与用户承担连带责任。33《民法典》第一千一百九十五条；《信息网络传播权保护条例》第十四至十五条。平台知道或应当知道存在侵权行为的，未采取必要措施也应与用户承担连带责任。34《民法典》第一千一百九十七条。由于深度伪造内容不易识别，判定平台在何种情形下应当知道存在侵权行为有难度。目前平台采用的智能算法运作下的内容过滤机制能主动筛查可能侵权的用户上传内容，却未必能有效筛查深度伪造内容，因为内容过滤机制依赖于算法比对用户上传内容和正版作品数据库中作品样本的匹配度，35参见崔国斌：《论网络服务商版权内容过滤义务》，载《中国法学》2017年第2期，第215页。深度伪造内容因演员脸部等关键部分不同于原作品，且其真伪无法辨识，无法像普通侵权内容一样落入内容过滤机制的自动筛查范围内。真伪无法辨识会导致包括平台在内的社会公众将真实内容视为伪造，将深度伪造内容视为真实信息。平台应采用更有效的措施辨识深度伪造内容，包括与事实核查组织或团体合作，通过切断深度伪造内容制作者和传播者的广告投放，破坏制作和传播深度伪造内容的经济激励，改进排序算法和内容调节算法，36内容调节算法旨在根据内容的确切属性或一般特征识别、匹配、预测或分类某些内容（如文本、音频、图像或视频）。参见Gorwa R, Binns R and Katzenbach C.: Algorithmic Content Moderation: Technical and Political Challenges in the Automation of Platform Governance. Big Data and Society, 2020, https://journals.sagepub.com/doi/full/10.1177/2053951 719897945, 最后访问日期：2022年4月30日。提高检测和删除机器运行账户的能力，投资研发深度伪造内容检测技术，修订平台服务条款遏制深度伪造内容的传播等。37Yamaoka-Enkerlin A. Disrupting Disinformation: Deepfakes and the Law. New York University Journal of Legislation and Public Policy, 2020, 22(3): 741-742.

六、结论

深度伪造基于人工智能技术中的生成算法和识别算法，能生成换脸或场景更换的音视频或图像内容。深度伪造内容涉及对两类受著作权保护作品的未经授权使用，一类是被换脸处理的原音视频或图像，另一类是用于模拟拟伪造人物表情和声音的相关音视频或图像。对这两类作品的未经授权使用都涉及对原作品或音像制品内容表达的复制，会侵犯原作品或制品权利人的复制权。同时，经改动后的深度伪造内容虽增加了具有独创性的新内容，但会落入原作品权利人对其作品的合理预期市场范围内，侵犯原作品权利人的改编权。一旦深度伪造内容在网络平台传播，还会侵犯原作品或制品权利人的信息网络传播权。

我国第三次修订后的《著作权法》权利限制与例外制度虽仍采用封闭式立法模式，但域外合理使用四要素平衡法与转换性合理使用规则已被我国法院借鉴用于判定法律规定之外的合理使用情形。如果用四要素平衡法与转换性使用规则对两类作品的使用进行分析，可得出前一类难以构成合理使用，而后一类构成转换性合理使用的结论，因为对前一类作品的使用会实质性呈现除原人物脸部以外的其他内容，与原作品构成实质性相似，且制作深度伪造内容的目的与创作原作品的目的都是使公众欣赏表达性内容，而对后一类作品的使用旨在从原作品中提取能够合成拟伪造人物生理特征的数据，属于对原作品非表达性地使用，具有使用目的上的转换性。

对前一类作品使用的著作权侵权责任应由深度伪造内容的制作者承担直接侵权责任，由对深度伪造内容传播负有注意义务却未尽责的网络平台承担间接侵权责任，由于深度伪造内容难以被平台所采用的内容过滤机制筛查，平台应采用更有效的措施识别深度伪造内容。鉴于深度伪造技术的中立性，深度伪造技术提供者无法预估技术被后续利用的情况，不应为他人后续不当利用行为承担侵权责任。