文 / 宋慧献 田丽艳

20世纪末以来，面对文化、科技、信息领域日益强劲的私权化趋势——或称所谓“圈地运动”，越来越多的人致力于公共利益的促进，纷纷发起各种各样的信息公开与共享运动，例如，有人提出与传统著作权制度相对的copyleft概念，软件业界发起了自由软件与开放源代码，图书馆界努力促进开放获取（Open Access，简称OA）。这些理念与做法表现为一种单方允诺式的许可机制，致力于构建一种开放性著作权理念与交易机制。基于这种开放性理念，并遵循一般债法原则，我们尝试将这些许可方式概称为单方允诺许可，同时尝试提出单方允诺付酬使用许可。

作为著作权法基本框架下的变通机制，单方允诺许可像其他开放机制那样有助于构建灵活多样的著作权交易机制，而不致令著作权制度陷于无用之摆设或混乱的状态；同时，这种机制让著作权人享有更多的选择自由，法理上维护了权利不可任意限夺的基本原则，效果上可避免著作权保护异化为作品利用的障碍，带来市场失灵，从而提高著作权市场效率，推动信息传播与文化共享；继而，借此也能够减少各类非自愿许可机制，并避免或弱化著作权领域的公权力干预。

一、开放著作权与CC许可模式

（一）开放著作权的理念与实践

开放著作权是著作权保护不断加强与扩张过程中产生的一种“逆向”理念，其理念的提出已有几十年历史，并已经在世界著作权实践中产生了深刻影响。

早在1980年代，美国软件界发起了所谓自由软件运动（Free Software）。理查德·斯托曼（Richard Stallman）于1985年成立了自由软件基金会(FSF)，在软件行业产生了深远影响。1998年，美国软件界诞生了“开源软件”（Open-source software）的做法：向公众开放软件的源代码，依据事先约定的协议方式，限制性地允许他人修改并发布软件。此后，开放软件得到广泛采纳。

为了将自由软件运动的精神原则贯彻于普通作品的使用，开放内容项目(Open Content Project) 于1998年推出了开放内容许可 (Open Content License)，第二年则代之以开放出版许可 (Open Publication License)，首次将开源软件（open source software）的理念带进普通作品的使用与传播。1参见“About the Open Publication License”, by DAVID，https://opencontent.org/blog/archives/329，最后访问日期：2022年3月20日。21世纪初，GFDL(GNU自由文档许可)和CC（Creative Commons简称）许可模式也先后诞生。

总的来说，从开源软件到普通作品领域的开放性做法，基本都具有相同的特征：第一，承认并遵行现行著作权制度；第二，倡导软件与作品使用的便利与活跃；第三，著作权人单方事先向公众承诺对其法定权利做一定范围的限制或放弃。这种理念和做法正是我们提出单方允诺著作权使用许可理念的实践基础。

（二）CC许可：开放模式的范本

在开放著作权理念促生的各类著作权使用模式中，CC协议模式及其在实践中产生的影响，最为人们称道。

CC全称为Creative Commons，中文通常翻译为“创造共享”或“知识共享”，由斯坦福大学劳伦斯·莱斯格（Lawrence Lessig）教授为核心的专家团队提出并设计。与其他开放著作权模式相同，它也致力于开放式著作权保护，即在遵行现行著作权法的基础上，倡导契约自由前提上的著作权保护之灵活与开放性。设计者将该模式的宗旨概括为“‘保留部分权利’：构建合理的著作权层次”2参见http://creativecommons.net.cn/about/history/，最后访问日期：2022年3月20日。；具体而言，CC“通过提供免费法律工具，实现创作和知识的共享和再利用”，其愿景是“帮助他人实现互联网的全部潜能”。3https://creativecommons.org/faq，最后访问日期：2022年3月20日。

1. CC模式的权利选项。通常，各国著作权法都规定了多种著作权权项（我国《著作权法》规定了16项权利），但无论在哪个国家，CC并没有将所有法定权项囊括在内，而是以法定权利为基础，参照著作权法律实践，提出了4个核心选项，供著作权人进行选择、组合。这4个选项包括：

（1）署名（Attribution）：即要求使用者为作者署名，以保护作者的署名权。

（2）非商业使用（Noncommercial）：要求他人不得为商业性目的使用作品，而使用方式不受限制：可以是复制、发行、展览、表演或上网等。

（3）禁止演绎（No Derivative Works）：要求使用者不得改变作品的形式，如不得进行改编、翻译、摄制影视剧等，只能做原封不动的使用

（4）相同方式共享（Share Alike）：这个选项仅针对演绎性使用者，他人依此对作品做演绎性使用，但使用者必须允许他人按照CC模式对其演绎作品继续做演绎性使用。4参见知识共享中国官网，http://creativecommons.net.cn/about/history/，最后访问日期：2022年3月20日。

2. CC模式的权利组合。CC许可模式是对上述4个权利选项的组合。虽然任意组合方式可有十多种，但结合著作权实践，CC机构推出了如下6种许可模式：5参见知识共享中国官网，http://creativecommons.net.cn/licenses/meet-the-licenses/，最后访问日期：2022年3月20日。

（1）“署名”模式：仅要求署名。这就意味着，作者放弃了署名权之外的所有权利，许可他人做任何方式的使用。

（2）“署名+相同方式共享”模式。作者由此仅保留了署名权，但又不同于前一种，要求使用者必须对由此产生的新作品选择相同的许可方式。

（3）“署名+禁止演绎”模式：保留了署名权和各种演绎权，即他人不得改编、翻译等。

（4）“署名+非商业性使用模”式：保留署名权，并禁止一切商业性使用。

（5）“署名+非商业性使用+相同方式共享”模式（解释略）。

（6）“署名+非商业性使用+禁止演绎”模式（解释略）。

除了上述一般性模式，CC组织还提供其他类型的许可协议：“取样许可协议”允许基于商业目的摘录作品并将其重新编排为新作品；“公共领域捐献协议”意味着权利人完全放弃作品的著作权；“音乐共享许可协议”适合愿意与音乐发烧友们共享作品的音乐家；“发展中国家许可协议”旨在为发展中国家提供不严格的许可条款。这些多样的许可类型显示了CC模式更加开放、灵活的一面。

显然，无论作品著作权人采用CC模式的哪种权项组合，只要使用者遵守权利人预先公示的作品使用条件，都可以省略繁琐的使用授权协商，也避免了可能发生的侵权之忧，从而极大地推动了作品的传播；同时，著作权人看重的利益都可依据公示模式得到切实保护。

不难看出，CC模式表现出如下法律属性与特征：

第一，CC不是要消除、取代著作权保护，而是在著作权保护的基础上建构一种更为便捷实用的著作权许可模式。由此可谓，CC模式是对著作权法的超越。

第二，就其实质而言，CC许可模式是将传统的“所有权利保留”（All Rights Reserved）模式改造成为灵活的“部分权利保留”（Some Rights Reserved）。具体而言，按照“所有权利保留”模式，著作权人享有现行著作权法赋予的所有权利，可依法许可、禁止他人使用其作品；而CC提出的“部分权利保留”模式则以现行著作权法规定的权利内容为基础，设计出多种著作权许可“套餐”，每种套餐都是一个权利组合，包含不同的权利保留与舍弃，供著作权人事先选择适用。他人可按照每件作品上公示的权利套餐决定使用作品、履行义务。

第三，CC模式的实施基于契约自由原则，受合同法规制。这就是说，是否选择适用CC模式、适用何种具体的权利套餐，完全由著作权人自愿决定；另一方面，著作权人就具体作品选择适用CC模式并公示后，他人的信赖利益受到法律保护。

3. CC许可模式的实践。在著作权领域，CC许可模式是各类开放著作权模式中推行最为有效的一种，已经在70多个国家和地区得到推广，如今（截至2022年初）已有10亿件作品通过CC许可形式被在线提供。尤其是，CC模式在注重科研成果开放共享的学术界得到了较多的采用，如中国科学院机构知识库网格、中国科学院文献情报中心机构知识库以及科技论文预发布平台等。

中国科学院科技论文预发布平台是中国自然科学领域科研论文的开放仓储库，接收中英文科学论文的预印本存缴、并有条件地接收已发表的科学论文，致力于进行开发获取，提供免费阅读并且维护科技论文的永久性访问。按照该平台的政策要求，论文提交者在发布论文的同时，均按照CC模式授予该平台永久的论文发布许可，其他任何人因此也就可以按照该论文所选择的CC模式使用该论文。6参见中国科学院科技论文预发布平台官网，http://www.chinaxiv.org/user/license.htm，最后访问日期：2022年3月20日。对于公开发布的作品，中国科学院文献情报中心机构知识库支持十多种授权许可模式，除了CC许可，也可以采纳GNU通用公共许可协议、Apache许可协议、开放数据共享开放数据库许可协议、MIT许可协议等。7参见中国科学院文献情报中心机构知识库官网，http://ir.las.ac.cn/guiter?id=5，最后访问日期：2022年3月20日。

应该承认，相对于复杂多样的著作权交易实践，CC模式中的四个权项、六种组合是一种极度简化的套餐模式。CC虽然也提供了其他类型的许可类型，但总体而言，CC套餐依然具有明显的封闭性，难以满足著作权交易多样化的实际需要，因为毕竟有很多著作权人与传播者愿意依据法定著作权内容与其各自的需求做任意性、个性化变通。尤其需要注意，也许是因为CC模式更重视为科研领域的非营利性使用提供便利，其提供的权利组合中没有付酬这一项，这必然限制其适用的范围。实践中，很多作品是具有商业价值的，很多传播方式是营利性的，很多著作权人重视其获得报酬的机会。而如果不重视付酬选项，该许可模式必然将重视获酬权的著作权人以及营利性的使用者排除在外，最终也限制了作品的市场性传播。所以，在未来的开放著作权实践中，著作权界可考虑对封闭性CC模式做开放性改革。

二、著作权开放许可即单方允诺之债

从早期的开源软件到CC许可，开放著作权授权模式实质就是一种单方允诺之债；也就是说，按照这些模式，著作权人向公众作出单方允诺，即可产生法律认可的债的效力。

（一）关于单方允诺之债

我国民事法律一直没有明确规定单方允诺概念，但《民法典》有关条款应可理解为对单方允诺的认可：“无相对人的意思表示，表示完成时生效”（第一百三十八条），“以公告方式作出的意思表示，公告发布时生效”（第一百三十九条）。司法实践中，悬赏广告曾被作为单方允诺，其法律效力得到承认。学界几乎占据主流的观点也承认，单方允诺与合同、侵权、无因管理、不当得利、缔约过失等被并列为债的发生原因之一。在我国《民法典》酝酿过程中，不少学者各自起草的建议草案都曾将单方允诺（或悬赏广告）视为契约之外的意定之债的一个债因。8参见徐涤宇、黄美玲：《单方允诺的效力根据》，载《中国社会科学》2013年第4期，第159页。比如，梁慧星教授曾将单方允诺列入他编纂的《民法典草案》债权总则编，将其界定为“以单方意思表示，对不特定人作出给付的允诺”（第六百七十五条），并承认其法律效力。9梁慧星：《中国民法典草案建议稿》，法律出版社2003年版，第133页。也有学者称，“单方允诺是指表意人向相对人作出的为自己设定某种义务，使相对人取得某种权利的意思表示”10赵志娟：《浅析单方允诺的法律性质》，载《华北水利水电学院学报(社科版)》2011年10月第5期，第156页。。“债法上以允诺人承担给付义务为内容的单方法律行为，通常被称之为单方允诺。”11徐涤宇、黄美玲：《单方允诺的效力根据》，载《中国社会科学》2013年第4期，第141页。但著作权单方允诺许可有其一定的特殊性，还是值得探讨的。

根据民法学界通说，单方允诺之构成可做如下分析：

（1）单方允诺属于表意人的单方意思表示，不需要、也没有相对方的承诺。

（2）单方允诺的内容是表意人单方为自己设定义务，而使相对人取得权利。

（3）单方允诺系对公众发出，任何人均可以自己的行为成为相对人。

（4）任何人按照单方允诺的内容实施一定行为，相对人由此确定，单方允诺之债发生。这就是说，单方允诺一旦做出，就对允诺者产生拘束力；因信赖单方允诺而从事一定行为者，其利益受到法律保护，允诺者不得反悔。即使单方允诺可以被收回，相对人的信赖利益也受到法律保护。

作为单方法律行为的单方允诺不同于合同。合同关系基于双方当事人的意思表示一致，其间包含着双方间的邀约与承诺的关系，并就各方的权利与义务作出具体安排；因而，合同关系中的双方是确定的。比较可见，单方允诺既然不需要合同相对方，不包含双方意思表示达成一致的过程，单方允诺之债的形成就更为快捷。

前述开源软件与CC许可等开放著作权模式构建都是以单方允诺为基础。

比如在CC模式下，假定M教授希望更多的人免费传播他的论文，只要给予署名、且不作修改，任何人都可以使用其论文。他就可以采用CC 的“署名+禁止演绎”模式，在发表论文的期刊或网络页面的标题旁添加一个著作权声明，说明其采用CC的署名+禁止演绎协议。他人由此就可以在符合署名+禁止演绎的条件下使用其作品，不需要取得专门授权、也无须支付稿费，M教授也不得再为使用人增加任何其他义务。但是，a. 假定使用者P将M教授的论文编入汇编图书，但未予署名或做了较大篇幅的修改，则不符合M教授的单方允诺，M教授就可对P提起侵权之诉，诉讼的法律依据是著作权法。b. 假定使用者P完全遵守了M教授允诺的内容，但M突然以该汇编图书销量巨大，要求使用者P支付报酬，使用者P有权不予理会。诉诸法院，虽然M教授依著作权法享有获酬权，但他毕竟已通过单方允诺放弃了这一权利。法院可基于债法原则，不支持M教授的诉求，以保护使用者P的信赖利益。

（二）关于著作权单方允诺付酬许可

著作权单方允诺许可是在著作权授权使用过程中引入单方允诺行为，将其作为发生著作权使用之债的一个类型，承认其法律效力，以促进著作权流转与作品传播。而著作权单方允诺付酬使用许可与CC模式有所不同。

根据单方允诺的构成，著作权单方允诺付酬许可模式可做如下分解：

（1）单方允诺付酬使用许可是著作权人的单方意思表示，一旦发出，就具有法律效力，可受法律规制。

（2）通过这种单方允诺，著作权人为自己设定了义务：只要他人支付报酬，就可以实施特定的使用其作品的行为。当然，报酬标准或数额、支付方式，作品使用方式等，都在单方允诺中明确规定。由此，允诺相对人获得的权利是：按指示支付报酬、使用作品，无需向著作权人寻求授权、签订合同。

（3）单方允诺没有特定的相对人，任何人都可以按照允诺内容使用允诺者的作品。

（4）公众中的任何第三人按照单方允诺的内容实施一定行为后，相对人由此确定，单方允诺之债发生。此时，相对人只能按照允诺使用作品，并负有付酬的义务；允诺人不得禁止相对人使用作品，必要时还需提供合作与帮助。

图书《最后一根稻草》的“版权声明”可被视为单方允诺许可的范例。该书出版时，著作权人在图书的显明位置附加了一个“版权声明”——“任何个人或机构可在满足以下条件的情况下使用本书：1、授权范围：数字形式的复制权、发行权和信息网络传播权；2、授权费用：收入的5%；3、支付方式：在收入产生6个月内支付给中华版权代理总公司收转；4、使用方式：保持作品完整性，必须注明作者和来源；5、保留其他权利。”12参见钟洪奇：《最后一根稻草》，北京出版社2004年8月版。

我们可对上述版权声明再做分析：第一，著作权人的版权声明显然是一项单方意思表示；第二，允诺相对人不特定，任何人都可以加入；第三，该允诺为本人设定了义务：任何第三人在按照约定方式支付报酬的情况下，可对其图书进行复制、发行、上网传播，无需为此取得专门授权。而不特定人也因此获得了权利：所称三种使用作品的行为不必完全遵照《著作权法》。第四， 一旦有人实施允诺中的行为，双方就发生特定的债关系。任何一方不遵守上述允诺，就可能构成侵权或违约。可以说，《最后一根稻草》版权声明是一例典型的单方允诺付酬使用许可。

与CC不同，一般性的单方允诺许可模式并不设计一系列封闭性许可模式，而是允许权利人做更多、更自由的选择，且可以保留获酬权为必要条件。如果说CC模式是封闭性的、穷尽式的，而一般性单方允诺许可则可以是开放性的、灵活的、更加个性化的。

三、著作权单方允诺许可的法律效力

（一）单方允诺法效之来源

在解释单方允诺的法律效力时，人们常常提到禁止反言原则、保障信赖利益原则以及诚实信用原则的支持。

单方允诺没有形成合同，因而不能依据契约法被调整。但鉴于单方允诺的债法意义，英美契约法将单方允诺视同为契约，并提出允诺禁反言原则（Promissory estoppel）以防止单方允诺人的反悔。按照这一原则，即使并无合同的缔结，允诺人公开允诺后，他人因合理信赖而采取行动的，其利益应受保护，而允诺人的反悔不被支持。并且，允诺禁止反言也是为了在债法领域保护他人的信赖利益（reliance interest）。单方允诺人为自己设定义务或捐献权利、为他人创设利益，他人因信赖允诺并实施相应的行为，其预期可得之利益与义务免除即属于信赖利益。基于诚实信用原则，该利益应受法律保护。事实上，禁反言原则、信赖利益原则本是民法基本原则即诚信原则、公平原则在契约法领域的具体体现。所以，即使成文法或司法理论没有确立禁反言原则，在法律实践中，单方允诺的法律效力也能得到诚信原则的支持。

著作权单方允诺许可的效力当然也必定以著作权法为基础和前提。我们必须强调，著作权单方允诺不是重新建构一套权利系统，并取代已有成文法规定；它允诺的只是在现行著作权法的范围内，对法定权利做有条件的处分。相反的情况是，如果允诺人在现行著作权法范围之外为自己创设一种权利，肯定是没有任何法律效力的。正如梁慧星教授编纂的《民法典草案》建议稿中指出的，“以单方意思表示，对不特定人作出给付的允诺有效。但该允诺内容违反法律、行政法规的禁止性规定及公共秩序或者善良风俗的除外”。13梁慧星：《中国民法典草案建议稿》，法律出版社2003年版，第133页。

（二）著作权单方允诺许可的救济

实践中已经受到关注的问题是，这种单方允诺能否得到法律上的执行，其对允诺人以及相对人有无法律效力；并且，当发生纠纷，应被施予侵权救济还是违约救济。目前来看，因为单方允诺许可而发生的著作权纠纷并非十分普遍，案件类型也并不多样。

如下类型的情况是比较有可能发生或已经发生过的：

（1）单方允诺者改变允诺。如果改变允诺只是对自己的权利增加限制、向他人让出更多利益，不应该产生分歧。问题最可能发生于另外的情况，即允诺人减少最初允诺所让出的利益。这包括两种情况：一是完全放弃允诺；二是修改允诺中的实质性条款，为自己保留更多的权利内容。这样，如果他人不知道这一改变，继续按照原来的允诺使用其作品，则显然就被置于侵权的境地。

单方允诺者在允诺作出后，能否完全放弃允诺？我们认为，鉴于著作权的特殊性，这个问题不可采取一刀切的处理方式。第一，依据一般法律原则，单方允诺者可明确约定该允诺的有效时间；未作时间约定的，应被视为无时间限制，直到该作品著作权保护期届满之日；第二，有必要强调，单方允诺未作时间约定的，该单方允诺不可被视为无效，以免对他人不利。法理在于，单方允诺者应该对其允诺负责到底，而不应让无辜的公众为他的失误、不慎或疏忽承担风险。第三，单方允诺明确声明其允诺无时间限制的、或因没有明确声明而被视为无时间限制的，允诺人在特殊情况下可以收回允诺。但相对人的信赖利益必须得到充分保护。

（2）他人使用作品的行为超出了单方允诺的范围，或可引发著作权人的起诉。处理这一问题的基本原则是，他人超出权利人单方允诺所指定范围使用其作品，著作权人提起诉讼的，法院应该支持。具体可能有以下情况：

第一，允诺人没有明确允许他人从事的行为，表明其有意继续保留其著作权，他人任意使用的行为构成侵权。对此可能发生的分歧是，对此种行为，是按违约处理、还是按侵权救济？我们认为，只要使用者的行为实质性触犯了著作权人未许可的权利，就应该被定为侵权。毕竟，著作权的内容是法律规定而非任何人可以约定的。单方允诺者没有许可的权利内容，意味着其没有放弃，仍然保留在排他性权利的范围内。也如上文所言，单方允诺许可没有取代著作权法，而只是著作权人依据著作权法，就其特定权利作出的一个特别使用声明而已。

第二，有些使用行为虽超出了允诺范围，但不构成对其实质内容的违反——即不构成对著作权人某种法定权利的侵犯，则可按违约处理。

这里要明确的是，虽然单方允诺之债一开始不属于合同行为，但一旦他人依允诺行事，双方就发生了合同之债。比如，作品使用者未按照允诺人要求的时间支付报酬，且没有合适理由的，应当承担违约责任。其中，使用人一旦使用了允诺人允诺的作品，双方就发生了债关系，使用人应该按照其行为默示的允诺，履行支付报酬或其他债务。

（3）单方允诺约定不明的情况下，双方就使用情况发生纠纷。在这种情况下，可借助合同法的一般原则和规则，对允诺做出合理的解释。但我们坚持，他人的信赖利益应该得到充分保护。

（三）国外有关判例法

各类著作权单方允诺许可在我国实施的时间很短，且不具普遍性，未见诉讼发生。即使在国外，案件也并不多发。这里择要简介，以说明单方允诺许可的法律效力问题。

在西班牙的一起有关CC许可的案件中，西班牙集体管理机构SGAE诉称，被告某俱乐部未经许可，在其音乐场所使用了原告管理的音乐作品。两审法院都没有支持这一诉求。理由是，被告使用的作品系从免费音乐下载网站获得，这些作品采用了CC许可模式，原告无权征收使用费。14SGAE V. Owener of Buena Vistilla Club Social, Madrid Courtof Appeal (28th section) 5 July 2007；Court Recognizes Copyleft and Creative Commons Licences, https://www.lexology.com，最后访问日期：2022年3月22日。在这个案件中，原告之前已经通过CC协议许可了音乐网站使用，音乐网站也进行了付费行为。所以根据禁止反言原则，原告需要按照此前发生效力的CC协议，遵守两者的承诺。

在2010年10月德国某法院的一个判决中，原告Nina Gerlach的一张照片曾选择了CC模式中的“署名—相同分享”，而被告在网站上使用该照片时没有遵守该许可。于是，法院指出，由于被告使用照片超出原告许可范围，实施了法律禁止的行为，构成侵权。15本案判决书见http://www.ifross.org/Fremdartikel/LG%20Berlin%20CC-Lizenz.pdf；另参见http://creativecommons.net.cn/c-6/，发表时间：2011-11-15。

也是在2010年10月，比利时法院对Lichôdmapwa v. L'asbl Festival de Theatre de Spa 一案作出判决，肯定原告采用CC协议的效力。原告是一支乐队，其歌曲“Abatchouck”采用CC模式中的“署名-非商业性使用-禁止演绎”许可协议。一家剧院在其广告片中使用了该歌曲的20秒片断。乐队向法院诉称，该剧院违反了其授权协议条款，没有指明创作者、擅自用于商业性广告，且其仅仅使用歌曲片段的行为实际上属于演绎。法院认可乐队的诉讼请求，并援引荷兰、西班牙和美国法院的判决意见，判定被告违反CC协议，侵害了原告的著作权。

几乎与此同时，以色列法院审理的Avi Re'uveni v. Mapa inc.一案也涉及CC问题。原告在线上传的照片采用了CC模式中的“署名-非商业性使用-禁止演绎”许可。被告将这些照片用于制作拼贴画并出售，且没有为原告署名。法官认为，被告无权使用这些照片，因而构成侵权。不过，法官只是顺便提及CC许可，对其效力问题未做任何评说，并认为CC许可协议对于该案判决并无影响。16https://creativecommons.org/weblog/entry/26115，最后访问日期：2022年1月21日。

在美国，联邦上诉法院（CAFC）2008年的一项判决支持对开源软件许可协议授权人提供著作权侵权救济。该案中，17Jacobsen v. Katzer, 535 F.3d 1373 (Fed. Cir. 2008).原告拥有一个软件的著作权。他采用名为艺术许可（Artistic License）的开源软件许可模式，将软件上传至网站，供公众免费下载。被告复制并在自己开发的软件中使用了原告软件的部分成分，但没有遵循许可条件，原告诉其侵犯著作权。一审法院认为，原告采用的开源许可协议创设了“故意宽泛的（intentionally broad）”非排他性许可，范围无限，而没有设定侵犯版权之责。被告对许可条件的违反可能构成对非排他性许可的违约，却不能产生侵权之责。

上诉法院认为，“上诉争论的核心是艺术许可的条款是著作权许可的条件（conditions）、还是著作权许可的契约（covenants）”。如果被违反的许可条款既是契约又是条件，可以限制许可的范围，并受著作权法的管辖；而如果它们仅仅是契约，则受合同法的管辖。一审法院明确把许可限制视为契约，而不是许可的条件；二审法院则持相反意见，这种开放许可是对作品使用设定的条件，许可人仍可对其著作权主张侵权救济，而不能被限于传统的合同救济，从而推翻了一审判决。二审判决还就此引述称，通常情况下，如果许可的范围是有限的，而被许可人超出范围行事，许可人就可以提起侵犯著作权的诉讼。18参见 S.O.S., Inc. v. Payday,Inc., 886 F.2d 1081, 1087 (9th Cir.1989); Nimmer on Copyright, § 1015[A] (1999)。

上述判决中，上诉法院对公共许可（public licecses）进行了肯定。这种许可致力于建立合作并将某些作品奉献给公众，也提供了保护和控制其著作权的手段。CC提供免费的著作权许可，允许各方将自己的作品奉献给公众，或者是在授权其作品的某些用途的同时保留某些权利。“开源许可已经成为一种应用广泛的创造性协作方法，它以几十年前几乎无人能够想象的方式和速度推动着文化和科学的发展。”比如，GNU/Linux操作系统、perl编程语言、阿帕奇（Apache）网络服务器程序、火狐网络浏览器以及维基百科。

Jacobsen案是值得关注的。莱斯格教授（Lawrence Lessig）对CC协议等开放著作权模式的理念解释说，“当你违反其条件时，许可就消失了，这意味着你只是一个著作权侵犯者。这就是GPL和CC所有许可的理论。确切地说，不管它们是否也属于契约，它们都是著作权许可，而如果你不遵守许可条款，它们就失效了。”他对该判决称赞道，“一个极其重要的美国法院提供了重要的清晰性和确定性。”19引自 THE IP Court Supports Enforceability of CC Licenses，https://creativecommons.org/2008/08/13/the-ip-court-supportsenforceability-of-cc-licenses/，最后访问日期：2021年3月13日。

四、著作权单方允诺许可的法律属性

（一）单方允诺许可是自愿许可，有别于法定的强制性付酬许可

乍听上去，单方允诺付酬使用近似于法定许可：两者具有相同的机制——他人不需要经著作权人许可，就可以使用其作品，但需要为此支付使用费。但是，法定许可之法律性质与效力的实质在于，它是由成文法明文规定的；而单方允诺付酬使用许可则是基于著作权人的单方允诺。所以，两种相同机制有着不同的法律基础和效力来源。

可以说，单方允诺付酬许可与法定许可的实质区别还在于，后者属于著作权人的非自愿许可、是一种法定的强制性许可；而前者效力来自著作权人允诺——即自愿的许可。同理，单方允诺付酬使用与经裁定式强制许可的区别也在于自愿性与强制性之别。

由上可谓，单方允诺自愿式付酬许可充分尊重了著作权人自由选择的权利，是民法的基本原则的充分体现。依此，是否选择单方允诺付酬许可、选择何种具体的使用模式、报酬支付标准与数额等，均由著作权人自己决定。而法定许可等任何非自愿许可建立在法律强制的基础上，使用过程中的诸多问题都可能仰仗法律的明确规定，甚至需要官方机构的干预。因而其在某种程度上体现了公权力对民事权利的“剥夺”、对民事事务的干预，甚至因其违反自愿原则之嫌而受到广受苛责。

既然是基于成文法明定，且属于对著作权的限制，依据著作权法的基本原则，法定许可、强制许可——即非自愿许可只能是法律规定的特殊情形，其数量十分有限。如我国《著作权法》规定了4种法定许可，没有规定裁定式强制许可。而单方允诺付酬使用许可既然源自著作权人自愿，基于自由自愿的权利原则，成文法即使不对单方允诺许可做任何明确规定，它在实践中却可以呈现出多种类型和形式，同时也可能没有任何人选择实施。这一点完全取决于著作权人的意志，同时也受到产业实践的影响。

相比之下，在网络高度发展的今天，单方允诺许可更能发挥其灵活的效力，有利于提高作品使用的效率。

（二）单方允诺许可是著作权人的单方法律行为，不同于双方协商下的授权许可

自愿协商许可属于合同关系。我国《著作权法》第26条规定，“使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同，本法规定可以不经许可的除外”。合同的缔结属于双方法律行为，双方为了达成意思表示的一致，可能需要经历系列性邀约与承诺，并缔结多项具体的合同条款。

而在债法上，通说认为，单方允诺与合同属于债得以产生的两种独立的缘由：前者是单方允诺之债、后者则是合同之债。在梁慧星等多位学者各自起草的民法典建议草案中，单方允诺（或悬赏广告）曾无一例外地被视为合同之外的意定之债的债因。20参见徐涤宇、黄美玲：《单方允诺的效力根据》，载《中国社会科学》2013年第4期，第159页。可以说，二者虽然都基于著作权人的自愿，却是两种有着本质差异的法律关系。但从著作权交易之实务来说，比之于协商许可，单方允诺许可不需要经历双方意思表示达成一致的过程——可能是个很麻烦的过程，著作权许可变得相当简便。因而在某些情况下，单方允诺许可具有明显的效率优势。

（三）单方允诺许可是著作权法上的选择退出机制

简单地说，选择退出（opt-out）机制是指，在法律明确规定某种一般性规则的同时，明确允许权利人自愿选择不受该规则的拘束。选择退出与选择加入（opt-in）相对，后者是指，在规定某项一般性规则的同时，法律允许当事人保留是否接受该规则拘束的选择权，也就是说，如果当事人明确选择适用该规则，他才受该规则的拘束。选择加入与选择退出都属于默示性条款：在当事人未作明确表示的情况下，没有明确选择退出的人默示受某规则的拘束，而没有明确选择加入的人则被推定不适用某规则。所以说，两种选择机制都含有默示效力，当事人的真实意思可由此加以推定。

在著作权法制度中，这种选择性机制早已不是罕见之物。我国《著作权法》上，大多数法定许可条款都含有选择退出机制。比如第35条规定，“作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬”。其中的“著作权人声明不得转载、摘编”就是一种选择退出，即著作权人自愿选择不适用该法定许可机制。

有些著作权法律框架整体上可谓一种选择加入模式。比如在美国，现行《著作权法》颁行之前曾长期采取著作权登记制。按照著作权因登记并附加版权声明而产生的基本原则，非经登记并附加版权声明，任何作品不受著作权法保护，一经发表即进入公有领域。这就是一种选择加入制度：登记并附加版权声明就属于选择行为，由此才能获得著作权保护。按照美国过去的著作权法，出版物上标注“©+著作权人名姓及登记时间”，表明著作权人通过选择加入，自愿享有著作权法保护。

可以说，相对于著作权法赋予的所有权利内容，CC等开放著作权的做法都属于选择退出机制：著作权人通过明示性的选择，排除某些权利的依法保护。与美国以往的自愿登记保护制度相比，依据CC许可模式，出版物上标注CC、保留权利选项，著作权人可表明其对法定权利的保留和处分。就CC许可模式本身而言，CC标志显示的是对CC模式的选择加入；而这相对于著作权法而言，则属于选择退出。再比如，按照CC许可，著作权人一旦选择了其中的“署名+非商业利用”，就在他人做非商业性使用时放弃了署名权之外的其他所有权利。此时的著作权人就是自愿选择退出了著作权法提供的“所有权利保留”的保护模式。

对于本文所称单方允诺付酬许可模式，著作权人通过单方允诺为自己设定义务，即自愿限制或处分其法定权利，便是在选择退出现行著作权法律规则。如果著作权人没有以单方允诺方式实行付酬许可，就意味着他默示适用著作权法赋予的任何权利，他人需完全依法使用其作品。

现实表明，随着著作权法律与产业两方面的深入发展，尤其是进入网络时代以来，人们越来越强烈地意识到，通过采纳自愿选择机制，实施开放性的著作权制度模式，可以极大地推动著作权交易与传播产业发展。比如，有学者曾建议以基于互联网的“主动声明授权机制”改造传统的著作权授权机制：凡是主动声明授权者，其作品依照授权明示的内容得到保护；凡未主动声明授权者，其作品适用法定许可，即仅享有获酬权。显然，这一方案属于著作权保护的选择加入机制。21参见陶鑫良：《探索建立著作权主动声明授权机制》，载《中国知识产权报》2014 年7 月11 日第10 版。但在现行著作权法律制度已经在全世界普遍建成的情况下，这种选择加入机制带来的是一种颠覆，其可行性值得怀疑。

（四）单方允诺许可必须以现行著作权法为基础，而不是否定著作权法或另起炉灶

可以说，开源软件、CC许可等开放著作权模式产生以来，所有类型的单方允诺著作权许可都可谓现行著作权法基础上的配套性机制。根本上说，没有著作权法作为基础和前提，单方允诺许可机制就无由存在。

一方面，著作权人作出单方允诺许可的声明时，他要援引著作权法为他赋予的权利，并向不特定人作出对各项权利进行保留或限制、放弃的承诺。也就是说，他只能针对著作权法已经赋予权利作出限制或放弃的允诺。就此而言，单方允诺许可属于著作权人对其著作权作出的事先处分行为。比如，某作者在报刊上发表论文的同时可以做出单方允诺：允许他人在按某种标准支付报酬的情况下将该文章上网、汇编用于图书；但他不能单方允诺他人在支付报酬的情况下进行引用、做观点摘要，因为这些行为不属于法律赋予他的权利范围；他也没必要允许他人在支付报酬后转载于其他报刊，因为这是法律已经规定的法定许可。

相应地，依据著作权人的单方允诺许可使用作品的人，也会将其允诺内容与著作权法相参照，著作权人无权但做出允诺的内容，他可以不予理会；不在著作权人允诺范围、但属于著作权法保护范围的某些使用方式，他依然需要遵守法律。在上述《最后一根稻草》一例中，著作权人允诺的适用范围是“数字形式的复制权、发行权和信息网络传播权”，因而，作品使用者未经专门许可就可以对概述作数字式的复制发行；但如果使用者在复制发行的时候对作品进行了修改，他就可能侵犯了图书的修改权与破坏作品完整权。

所以说，单方允诺许可是著作权人对其法定权利的单方处分；对于著作权法不予保护的权利，著作权人的允诺无效；对于著作权人依法享有、但其允诺未予包含的权利，他人不得擅自使用，否则可能属于违法侵权行为。

五、著作权单方允诺复仇许可法律机制构想

（一）单方允诺类许可模式可明确写入《著作权法》

具体而言，《著作权法》可明确承认单方允诺模式的法律效力，从而既便于著作权人行使其权利，也可保障单方允诺相对人的信赖利益，进而达到促进交易效率、维护交易秩序的目的。就我国现行《著作权法》而言，单方允诺的具体法条可以被置于“著作权许可使用和转让合同”一章，在许可使用合同条款之后。不过，由于我国现行法该章标题为“合同”，这与单方允诺许可的法律性质可能不甚相符，所以，该章标题应修改为“著作权许可使用和转让”（其实，该标题中的“合同”二字原本也无甚必要），从而可涵盖更多类型的非因合同发生的著作权流转。

具体条文可做如下表述：

“著作权人可以预先公开声明，允诺他人以某种方式或在某种条件下使用其作品，或对其依本法享有的全部或部分著作权作出限制或放弃。他人可以按照著作权人允诺的使用方式和条件使用其作品。

对于前款规定的公开声明，著作权人可以修改或撤销。他人在著作权人作出修改或撤销决定之前实施的使用作品的行为、或已经做好使用准备的，其利益受法律保护。他人因不知道或不应知道该修改或撤销决定，继续使用著作权人的相关作品的，其利益受法律保护。

对于著作权人不享有的权利，其公开声明的允诺无效。允诺内容违反法律、行政法规的禁止性规定及公共秩序或者善良风俗的，不受法律保护。

著作权人作出的允诺使用其作品、修改或撤销其允诺内容的公开声明，应该以合理的、或惯常的方式让公众知悉，如标注在作品复制件、相关网页的显明位置，或在集体管理等机构进行备案等。

著作权人允诺使用其作品的声明应该包含详细、准确的必要信息，以方便他人使用其作品、办理支付报酬等事宜。”

（二）付酬许可的具体实施机制

大多数情况下，如在CC许可模式下，基于单方允诺的作品使用无需著作权人的参与，他人完全可以按照著作权人的允诺，自行实施作品的复制与传播。单方允诺的付酬许可则与之不同，它需要向著作权人支付报酬，其中就涉及具体的报酬支付方法与方式，这些可能需要著作权人或其受托人的介入行为。比如，在前述《最后一根稻草》实例中，按照著作权的声明，使用者向著作权人支付报酬的方式是通过第三者收转。实践中，付酬事宜难免会产生这样那样的问题，都可能需要著作权人与使用者之间做必要的接触，这就需要建立具体的实施机制。

付酬许可的实施机制主要包括：报酬收取方式、报酬计算标准与数额、争议解决办法等。报酬收取方式主要这样几种：著作权人直接收费；他人代理收转；集体管理机构收转。无论是那种收取方式，著作权人都应在其单方允诺声明中加以准确说明，并留下有关信息。

另外，法律可以规定，对于单方允诺者选择付酬许可、但因未留下有效的收费方式而导致使用者找不到收款人时，使用者可以向集体管理机构提存使用费。

报酬计算标准通常可采取两种方法：第一是著作权人确定报酬标准，如前述《最后一根稻草》一例；第二，在著作权人没有确定时，可按政府部门、集体管理机构等权威机构规定的计算标准；第三，可由使用者遵行惯例及其营利情况，自行确定报酬标准与数额，但这种做法有可能产生纠纷、甚至诉讼。