刘方可

（湘潭大学法学院，湖南 湘潭 411105）

一、问题的提出

根据我国刑法条文“……的，处……”的表述，“……的，”表示罪状，描述了犯罪构成的基本情状。与其他大陆法系国家不同的是，我国关于罪状的规定中有大量的“情节严重”“情节恶劣”“数额较大”“造成严重后果”“重大损失”等表述，这些就是通常所说的罪量要素①本文所称罪量要素是在犯罪成立的积极层面上界定的。所以，因《刑法总则》第13条但书规定目的在于说明何种情况下不构成犯罪，属于犯罪成立的消极条件，不在本文讨论范围内。另外，如果不是影响犯罪既遂或者未遂成立的因素，而是影响量刑轻重的情节，属于量刑规则，也不在本文讨论范围内。比如，《刑法》第165条：国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。其中，数额巨大就是罪量要素。而数额特别巨大则是量刑规则。。罪量要素的存在使我国刑法规定呈现“定性+定量”模式，即“……的，”中不仅对行为类型进行概括，而且对不法程度进行规定，形成“罪质+罪量”的犯罪构成模型。这一点与其他大陆法系国家只以行为类型（不法类型）认定犯罪是存有很大区别的。本文所称未达罪量要素标准是指行为人实施刑法分则条文规定的反社会行为，但行为、结果等未达“情节严重”“数额较大”“情节恶劣”等具体标准的情形。未达罪量要素标准的案件如何处理？理论上有两种观点，一种认为罪量要素是犯罪成立条件，因此，未达到罪量要素标准就是不满足犯罪成立条件，因而无罪。另一种观点认为，罪量要素是犯罪既遂的条件，不达标准时应当成立犯罪未遂。

对此，本文认为，未达标准时不能一概认定为无罪，也不能一概认定为未遂，而是应当根据一定标准具体分析。在承认不达标准情形下成立未遂前提下，进一步讨论如何区分犯罪未遂与行政处罚。

二、数量型罪量要素：本文讨论的对象

罪量要素这个概念最初来源于陈兴良教授构建的“罪体、罪责、罪量”的犯罪构成体系。由刑法规定及相关司法解释可知，罪量要素标准有的明确、具体，有的概括、模糊，全部罪量要素未必都有不达标的可能。那么，框定罪量要素不达标的存在种类与范围就十分必要。

（一）罪量要素的分类

根据我国刑法分则条文及相关权威解释性文件的规定，考察罪量要素的具体内容，可以将罪量要素细化分为数量型罪量要素、结果型罪量要素、行为型罪量要素、动机、目的型罪量要素、身份型罪量要素等。

数量型罪量要素主要是指以多次、多人、具体违法所得数额、财物价值等为特征的罪量要素，往往表现为具体的数量。典型的数量型罪量要素遍布刑法条文之中。例如，《刑法》第147条生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪，罪状中有“使生产遭受较大损失的”规定。根据相关司法解释，这里的较大损失是指2万元以上；第140条生产、销售伪劣产品罪，“销售金额五万元以上不满20万元的”规定也属于数量型罪量要素；《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条对《刑法》第342条中“数量较大”进行解释，其中基本农田5亩以上或者基本农田以外的耕地10亩以上也是数量型罪量要素。

结果型罪量要素往往用来说明犯罪行为导致的危害结果的严重程度。这里的结果型罪量要素是与数量无关的结果，比如根据相关司法解释，《刑法》第119条“造成严重后果”所包含的“造成1人以上死亡……”属于数量型罪量要素；有些危害结果与犯罪行为之间未必是直接因果关系，但是两者之间存在关联性。比如，我国《刑法》第293条第1款第1项“情节恶劣的”，根据司法解释，“引起他人精神失常、自杀等严重后果的”属于随意殴打他人，破坏社会秩序，情节恶劣之一。虽然，随意殴打他人并不必然导致他人自杀、精神失常，但是，如果没有行为人殴打他人，他人就不会自杀，从这个意义上说两者之间存在条件关系，即没有前者就无后者。而且，导致他人自杀是非常严重的后果，理应追根溯源由行为人负责。

行为型罪量要素主要包括行为手段、行为对象、行为时间、地点等，对于行为的违法程度具有影响的因素。比如，持凶器随意殴打他人就比赤手空拳随意殴打他人具有更高的社会危害性；随意殴打残疾人比随意殴打一般人更具有可谴责性；在公共场所随意殴打他人更容易导致公共场所秩序混乱，具有更大的可罚性。

“曾受几次行政处罚，又犯本罪的”就是身份型罪量要素的典型。比如，《刑法》第222条虚假广告罪，根据司法解释，“2年内利用广告作虚假宣传，受过行政处罚2次以上的”，再利用广告作虚假宣传就以虚假广告罪论处；《刑法》 第223条串通投标罪相关司法解释也有类似的规定，“2年内因串通投标，受过行政处罚2次以上，又串通投标的”，属于“情节严重”，应予立案追诉。之所以将该类罪量要素称为身份型，是因为，笔者认为，行为人受过行政处罚是对行为人与一般人的社会身份进行了特殊标示，没有受过行政处罚的人不能成为各本罪的犯罪主体。这类罪量要素是对犯罪主体的特殊要求。

动机、目的型罪量要素在我国刑法中相对数量较少，主要表现为“为了……”“以……为目的”。例如：第158条虚报注册资本罪，根据相关司法解释，“为进行违法活动而注册的”应予立案追诉；第392条介绍贿赂罪，根据《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》规定，“为使行贿人获取非法利益而介绍贿赂的”应予立案；第398条故意泄露国家秘密罪相关司法解释，“以牟取私利为目的泄露国家秘密的”应予立案；第399条第2款民事、行政枉法裁判罪，司法解释中有“徇私情、私利”的应予立案的规定。

上述分类是对刑法或者有权威解释性文件予以具体化的罪量要素内容进行研究基础上提出来的。一方面，通过上述分类可以对我国有明文规定的罪量要素进行大概的了解；另一方面也可以看出，我国对罪量要素进行解释的基本思路。除个别罪量要素考量行为人主观动机、目的以外，绝大多数都是围绕犯罪构成要件符合性要素展开的，意在说明不法的程度之加深。

（二）讨论对象的框定

通过上述分类比较，笔者认为，在我国，并不是所有的罪量要素都存在未达标准的情形。首先，是否有讨论罪量要素不达标的必要，关键在于罪量要素有无具体可分的标准。具体来讲，数量型罪量要素因为多具体化为数字，可以进行具体量化，有讨论未达罪量要素标准的法律责任前提。比如，盗窃罪要求数额较大，根据相关司法解释，数额较大标准是1 000元至3 000元，那么行为人盗窃数额不达1 000元的就可以称为未达罪量要素标准。结果型罪量要素、行为型罪量要素是对结果或者行为附属特征的描述，只有有无问题，不存在可分的程度问题。比如，行为是否造成被害人自杀是一个事实问题，即使被害人自杀被阻止，行为人行为依然满足罪量要素。再比如，行为人是不是在公共场所随意殴打他人也是一个事实问题，对于行为人而言，其行为发生的时空要么是在公共场所，要么不是，不存在公共场所程度之分。故，上述两种罪量要素不存在讨论罪量要素不达标的可能。动机、目的型罪量要素属于特殊的主观要素，也无法辨别其程度。身份型罪量要素由于是以一定时间内行政违法次数作为基础，也不存在未达罪量要素标准问题。因为，一定时间是特定的不可逆的，不在特定时间段内受到特定次数的处罚，行为人的主体身份就不充足，这种特殊的身份特征对于行为人而言属于主体的附属属性，只有具有这种身份与不具有这种身份的区别，没有量上区分的必要。

综上，根据我国刑法规定，只有数量型罪量要素能够讨论达不达标问题。在我国刑法分则中，大约三分之一以上的法条都规定了情节严重（情节恶劣）或者数额较大、数量较大等罪量要素。而且，情节犯和数额犯这两种典型罪量要素犯中大量存在数量的规定，成为数量型罪量要素的主要栖息地，有代表意义。

三、无罪抑或有罪，未达罪量要素标准的首要问题

因应罪量要素的地位不同，一般认为未达标准时应以无罪论处的观点占了上风。但是，一概认定为无罪是否合适？是否存在有罪（未遂）的可能？这是讨论罪量要素不达标时首先要解决的问题。

（一）罪量要素的地位

对此，学界有三种观点：犯罪成立条件说；客观处罚条件说；区别对待说。

1.犯罪成立条件说。［1］该说的主张者是陈兴良教授。其立足于我国刑法规定认为，我国对犯罪成立条件的设置不同于大陆法系国家，在立法上不仅定性而且定量。［2］尤其是刑法分则各本条中分布大量表明违法性程度的要素，比如“情节严重”“情节恶劣”“数额较大”“严重后果”等。犯罪的数量要素是犯罪成立的条件，如果不具备犯罪的数量要素，不能构成犯罪。［3］基于这种认识，陈兴良教授构建了“罪体+罪责+罪量”的犯罪成立条件体系。在这里，罪量要素取得了独立于客观构成要件与主观构成要件的地位，成为犯罪成立的“第三条件”。换言之，犯罪的成立不仅要求表明违法性有无的要素，还应当包含表明违法性大小的条件，犯罪是质的构成要件与量的构成要件的统一。以此观点出发的话，数量型罪量要素不满足的情形一概不构成各本罪。

2.客观处罚条件说。该说认为，类似于“数额较大”这种罪量要素属于德日刑法理论中的客观处罚条件范畴。即使没有达到罪量要素标准，行为人行为也已经构成犯罪，只是不予处罚而已。也就是说，犯罪成立与否与罪量要素无关，罪量要素的主要作用在于限制刑罚发动。客观处罚条件本身与行为人客观行为、主观认识都不相干，仅仅决定犯罪行为是否具有可罚性。按此观点，数量型罪量要素不达标一概认定构成各本罪。

3.区别对待说。该说总的观点认为应当区别对待罪量要素，除个别罪量因素应被视为客观处罚条件外，其余绝大多数仍属于构成要件中的具体内容。［4］属于客观处罚条件的有：《刑法》第128条第3款非法出租、出借枪支罪、第129条丢失枪支不报罪中的“造成严重后果”；第186条违法发放贷款罪“造成重大损失”等。这些罪量要素之所以被认为是客观处罚条件，原因在于此类要素不是行为人在行为时能够预见的，其大多属于事后查明的事实。区别对待说又复分为三种观点。

（1）分类构成要件说。［5］此说认为数额犯与大多数描述行为不法与结果不法的情节均属于“整体评价要素”，是构成要件要素；其他的超出基本构成要件量域的罪量要素应该分别归属于结果加重犯、客观处罚条件等。（2）客观超过要素说。［6］该说认为，罪量要素是客观超过要素，包含数量型罪量要素在内的罪量要素是犯罪成立的条件之一，但是同时又认为这些罪量要素有客观处罚条件的属性，不需要行为人有希望或者放任的心理态度，只需要对其有认识可能性即可。（3）内在的客观处罚条件说。［7］该说将丢失枪支不报罪中的罪量要素看作是非典型的违法要素，因为“造成严重后果”是处在行为人实行行为的延长线上，与违法性的关系不是直接的，其作用在于提升法益侵害的可罚性。该说将财产犯罪或者经济犯罪中的“多次”“数额”等看作客观的构成要件要素，是直接影响犯罪成立与否的因素。

按照区别对待说，数量型罪量要素不达标有的应该认定为犯罪，有的不应当认定为犯罪。

笔者认为，罪量要素（尤其是数量型罪量要素）应当属于犯罪成立条件之一，而不是客观处罚条件，也不能区别对待。同时，笔者认为，罪量要素的体系位置应当前移，放在罪体之后，罪责之前，从而形成“罪体+罪量+罪责”的犯罪构成体系。理由如下：

第一，客观处罚条件说显然与我国立法实际不符。在德日刑法中，刑法条文表述的是违法行为类型，不涉及行为的不法程度，因此需要客观处罚条件理论对刑罚处罚范围进行限缩。这是德日刑法只定性不定量的一种有益补充。但我国与其他大陆法系国家刑事立法大为不同，通过罪量要素的设置，一定程度上解决了上述问题。再者，我国刑法中“量的规定性”规定与典型的客观处罚条件相去甚远，不宜等同看待。比如，日本刑法中事后受贿罪中事后成为公务员的规定是出于刑事政策考量，对将要成为公务员的人进行“防腐拒变”的反腐预防与提醒。在我国，不具有公务员身份的人是绝对不可能单独构成贿赂型犯罪的。我国刑法中罪量要素不具备刑罚决定机能，更多的是发挥不法构成机能。最后，应当受刑罚处罚性是我国刑法理论公认的犯罪特征之一，不存在构成犯罪还需要额外罪量要素才予以处罚的情形。

第二，罪量要素不宜区别对待。因为，罪量要素作为我国刑法条文罪状中特殊表述的统称，其功能应当是统一的。其主要功能是将符合构成要件且具有法益侵害性的行为，但不具有罪量要素的行为排除出犯罪圈。在这个意义上说，罪量要素就是犯罪成立“程度要素”。区别对待说认为部分罪量要素不属于犯罪成立条件，而属于客观处罚条件。客观处罚条件的弊端上文已经叙述，不再赘述。即使将部分罪量要素还原为构成要件要素，同样存在一个罪量要素是否需要主观认识的难题。客观超过要素说认为罪量要素是超出行为人认识范围的但又是必要的构成要件要素，客观超过要素只存在于法定刑较轻的犯罪中。可是，既然是构成要件要素，它就有故意规制机能，而此说并未贯彻构成要件要素的该机能。另外，法定刑较重的犯罪中也有大量的罪量要素规定，它们不属于客观超过要素，属于什么呢？此说并未给出答案。内在客观处罚条件说与分类构成要件说，也同样存在被还原为构成要件要素的那部分罪量要素是否需要行为人认识，以及认识到何种程度的问题。这几种学说要么破坏了罪量要素的统一功能，要么给部分罪量要素创设新的难题，不足取。

第三，笔者赞同将所有罪量要素不加区分的一体看作犯罪成立条件。只是，笔者认为，罪量要素放在罪体与罪责之后进行判断不符合实际也不符合逻辑。一方面，司法审判实际操作是先判断行为人行为是否符合除罪量要素之外的基本构成，然后核对是否符合司法解释规定的具体的罪量要素条件，如果都满足，则进行责任有无及大小的认定。另一方面，我国通说犯罪理论认为，犯罪是主客观相统一。在“罪体+罪责+罪量”的犯罪体系中，罪体、罪责代表罪质，“数额较大”等代表罪量，实现犯罪质与量的统一同时却违背了主客观相统一原则。因为，这种犯罪体系将罪量放在与客观要件组成的罪体、主观要件组成的罪责无关的独立地位上，只能用来说明构成犯罪之后如何出罪，而不是构成犯罪的条件之一了，显然与该说主张存在逻辑矛盾。

笔者认为，就我国刑法规定而言，构建“罪体+罪量+罪责”的犯罪构成体系才有利于解决未达罪量要素标准的刑事责任问题。一方面，这样的安排符合司法审判实际，也符合判断逻辑。另一方面，在行为满足刑法各本条规定的基本构成要件基础上进行违法性大小的判断，有利于对犯罪的分层处理。对于具有形式违法性且具有法益侵害性的行为，最起码应当受到行政处罚，如果达到罪量要素标准则有构成犯罪的可能，如果未达到罪量要素标准也不代表就只能以无罪处理。因为，犯罪一个过程，期间必然有量的积累。未达罪量要素标准情况复杂，坚持形式违法性后进行违法性量的衡量，有利于分别情况予以不同对待。

（二）未达罪量要素标准首先应以犯罪未遂处理

罪量要素作为表征行为违法程度的要素，属于犯罪构成第二阶段违法性判断的内容之一，即在判断完行为构成要件符合性之后需要进行违法性量上的审查。问题是，在类似下面案例的情形中，张三无罪么？张三进入一家制鞋工厂盗窃皮鞋，且张三知道该工厂生产的皮鞋都是价值50元左右的低廉皮鞋，其进入库房后用麻袋装下了大概20双左右的皮鞋后准备离开，正好被保安夜巡时发现并被抓获。（张三盗窃皮鞋案），因张三盗窃价值不能确定达到1 000元～3 000元的罪量要求，此时张三是否能认定为盗窃未遂呢？

1.理论上有犯罪成立条件说与既遂要件说的对立。［8］如果坚持犯罪成立条件说，则犯罪既遂、犯罪未遂都要求行为侵犯的罪量达到标准，而未达罪量要素标准的情形就是无罪。如果坚持后者，则同样的情形，存在成立犯罪（未遂）的余地。笔者赞成既遂要件说。

理由如下：第一，单纯的将罪量要素看作有罪与无罪的界限，无法正确处理未达罪量要素标准的情形，尤其是司法实践中大量存在的未达数量型罪量要素标准的情形。况且，如果认为刑法分则规定的都是犯罪成立模式，而不是犯罪既遂模式的话。那么，刑法总则犯罪未遂及犯罪预备的规定就略显多余。因为，犯罪未遂、犯罪预备是充足修正的犯罪成立要件的情形，是犯罪成立形态之一，分则条文就已经包含未遂、预备的情形，总则规定就没有意义了。第二，刑法理论通说认为，刑法分则条文是以既遂犯罪为模板，总则未遂规定则是修正犯罪构成而来。无论是刑罚法规中规定有罪量要素条件还是没有规定量的要求，都无法改变分则条文规定的要件是既遂要件的事实。第三，达到罪量要素标准的情形，无论是犯罪成立条件说亦或是既遂要件说，结论是一致的。关键是，未达罪量要素标准时，两者处理结果大相径庭，犯罪行为人的处遇因此会有天壤之别。坚持既遂要件说，有利于在无罪与既遂刑罚处罚之间架起一座缓冲桥梁。否则就会出现要么最高是行政拘留15天行政处罚，要么是3年以下有期徒刑的刑罚处罚现象，缺乏过渡型刑罚梯度。

2.是否承认所有规定了数量型罪量要素的犯罪都有成立未遂的可能，理论上有重罪轻罪区分说与不区分说对立。［9］不区分说又分为事实—规范数额说、［10］量刑规则说等，［11］但都认为所有的数量型罪量要素犯罪都可以构成未遂。具体来讲，笔者赞成事实—规范数额说。理由如下：

第一，重罪轻罪区分说以有期徒刑3年作为重罪与轻罪的界限，法定刑在3年以上的数量型罪量要素犯罪有处罚未遂的必要，而轻罪未遂不可罚。比如，盗窃数额较大的法定刑为3年以下有期徒刑，故小偷小摸，盗窃数额未达较大标准的一律只能给予治安管理处罚；而破坏电力设备罪最低刑10年有期徒刑，因此，即使破坏电力设备造成直接经济损失只有20万元，也有以未遂论处的必要。笔者认为，以3年作为重罪轻罪的区分标准只是学理上的看法，并不代表有期徒刑三年以下的犯罪社会危害性一定小于有期徒刑3年以上的犯罪。尤其是以数量型罪量要素作为犯罪既遂条件的犯罪，更是如此。比如，盗窃孤寡老人2 000元救命钱的社会危害性（法定刑3年以下有期徒刑）并不小于非法占用5亩基本农田的危害（法定刑五年以下有期徒刑）。所以，重罪轻罪区分说并不科学。

第二，量刑规则说将法定刑升格条件（数额巨大、数额特别巨大等）看作是量刑规则，不是犯罪成立条件的观点是正确的，并且其认为类似于数额较大这种类型的犯罪都有成立未遂的可能。笔者认为，量刑规则说主要任务在于解决法定刑升格条件的属性问题，而不是解决罪量要素的未遂与否问题。同时，该说导致数额巨大、数额特别巨大等是犯罪加重条件还是刑罚加重条件的新争议。正如本文开篇所述，罪量要素指的是影响犯罪成立（未遂）的要素，而不涉及法定刑升格条件。因此，本文不采纳量刑规则说。

第三，事实——规范数额说有一个进化的过程。开始的时候，事实数额说认为法定的数量型罪量要素既是既遂行为的标准也是未遂行为的标准，无论既遂还是未遂都要求达到“数额较大”标准，否则没有成立未遂的前提。该说以实际受到损害的数量、数额达到标准作为犯罪未遂的前提，因此，有人质疑事实数额说自相矛盾。因为，其一方面要求行为事实上达到罪量要素标准才能存在未遂，另一方面其又宣称罪量要素达标是犯罪成立条件，那么到底如何区分既遂与未遂就成为问题。为回应质疑，该说进行修正称：不需要现实的事实上的数量达到罪量要素标准，只要有数量、数额较大的财物被侵犯的风险即可。这就是规范数额说。笔者认为，事实—规范数额说总体上是可取的，其将数量型犯罪的未遂聚焦于法定的罪量要素标准“实害+危险”。以行为人对犯罪目标的价值认识为前提，如果行为人认识到所侵害目标价值，则说明相应数量的法益有被侵犯风险，可以成立未遂；如果行为人是随机实施犯罪，则应以实际侵犯的财物价值，分别进行既遂或者未遂的判断。

四、犯罪未遂抑或行政处罚，未达罪量要素标准的最终归结

未达罪量要素标准情形都作为未遂处理，有时会出现犯罪未遂与行政处罚不协调的情况。比如，行为人意图盗窃他人数额较大财物，着手实行犯罪，但被他人发现后阻止，并被扭送至派出所，分文未得，最后以盗窃未遂论处。而行为人意图盗窃他人财物，结果只盗得100元的香烟一盒，很可能这种情况直接以行政处罚结案。问题是，行为人盗得财物比未盗得财物处罚轻，是否合理？为什么同样是未达罪量要素标准，有的认定为未遂，有的认定为一般违法行为呢？这涉及到未达罪量要素标准情形下，如何区分犯罪未遂与行政违法行为。

我国是司法机关与行政机关分担对反社会行为制裁权的二元制裁体系。曾经，如何区分行政不法与刑事不法成为“令法学家绝望的问题”。［12］旧有的质的区别说、量的区别说、质量区别说对于一定范围内区分刑事犯罪与行政违法有一定意义。但是，当面对未达罪量要素标准的情形该如何与行政违法行为区分时，上述学说显得不够用，需要另寻出路。

（一）旧有观点及其评析

1.质的区分说认为，刑事犯罪与行政违法行为之间存在本质上的区别。刑事犯罪是对人类自然权利的侵犯，而行政违法行为本质上并没有侵害人的权利，侵害的是“福利”等公共利益。［13］“罪质严重的未遂应当以犯罪未遂论处，如故意杀人未遂、抢劫未遂、强奸未遂等;罪质一般的未遂只有情节严重的，才能以犯罪未遂论处，如盗窃未遂、诈骗未遂等;罪质轻微的未遂不以犯罪论处。”［14］

2.量的区分说是目前德国学界的通说。该说认为犯罪行为与违反秩序行为的区别主要是数量性的而不是质量性的。［15］从外表上看，如果没有罪量要素的规定，两者的法条描述，行为构成几乎是一样的。行政不法行为其实就是轻微反社会行为，也有一定的社会危害性，只不过没有犯罪行为的危害性大而已。［16］

3.质量区分说认为刑事不法行为不仅在质上具有较深度的伦理非价内容与社会伦理的非难性（行政不法则较低甚至不具备），而且在量上具有较高的损害性与社会危险性。在刑法规定的核心犯罪领域，比如杀人、强奸等罪名，刑事不法与行政不法区别是质上的。但是在刑法规定的边缘犯罪领域，比如经济类、环境类犯罪等，两者的区别是量上的。［17］

笔者认为：第一，质的区别说不符合我国的法律传统与立法规定。我国传统法律文化是公权文化，不提倡“天赋人权”等自然法理念。我国立法明文规定有大量罪量要素，质的区别说无视立法规定的作法不可取。况且，就行政违法行为侵害法律保护利益这一点而言，其与刑事犯罪行为本质上并无差异。将罪质分为严重、一般、轻微标准何在？第二，量的区别说只能说明部分罪量要素犯与行政违法行为之间的区别，无法说明类似敲诈勒索罪与《治安管理处罚法》中敲诈勒索行为之间的区别。因为，敲诈勒索罪的法条中并无罪量要素的描述，此时量的区别说就显得无力。另外，即使有罪量要素规定的法条，当出现未达罪量要素标准情形时，量的区别说会得出一概无罪的结论，这显然不合适。第三，质量区别说强调自然犯与法定犯的不同，刑事犯是刑法领域中固有的核心犯罪，而行政犯则是国家出现后为维持一定领域社会秩序制定出来的，属于刑法边缘犯罪。但是，在我国刑法中，并不是所有的自然犯都没有罪量要素的规定，比如盗窃罪就有数额较大的规定，其与盗窃违法行为显然不仅仅是质上的区别。另外，招摇撞骗罪这样的法定犯并未规定罪量要素，很难说其与招摇撞骗违法行为是量上的区别。

可见，当面对罪量要素这种表明行为违法程度要素是，上述三种学说都不能得出令人满意的答案。更谈不上对未达罪量要素标准时，为犯罪未遂与行政违法行为之间的区别提供标准。

（二）本文的见解

新近有学者指出，当未达罪量要素标准又不属于刑法总则第13条但书“情节显著轻微，危害不大”的情形，就是犯罪未遂；当未达罪量要素标准又属于刑法总则第13条但书情形，则属于一般违法，给予行政处罚。［18］这种观点忽视了我国刑法中司法解释有关未达罪量要素标准时犯罪未遂的规定，以及司法解释中有关“情节轻微，危害不大”的规定。从实际来看，其并没有提供可行的解决方案。就此，笔者提出，未达罪量要素标准情形下，犯罪未遂与一般违法行为的区分应分两步走。第一步，采司法解释标准说。如果司法解释对数量型罪量要素犯未遂有规定的，或者司法解释将“情节轻微，危害不大”具体化了，则优先依据司法解释。第二步，没有司法解释的，采罪量要素达标危险说。即根据事后查明的事实以及行为人对该事实的认识综合判定行为人行为是否有侵害一定数量法益的危险。有危险，则是犯罪未遂；否则，是一般违法行为。

1.司法解释标准。遵循刑法规定及司法解释定罪量刑是罪刑法定主义的体现。在司法经验与理论反馈不断累积的基础上，我国《刑法》中的多数罪量要素（如“数额较大”“情节严重”）都通过相关司法解释得到了进一步地明确化，这一具有较高稳定性、统一性的实践模式早已被实务界和理论界所接受。在我国，未达罪量要素标准情形下，行为人行为构成未遂还是一般违法行为，司法解释回应有两种。

（1）明确规定型。典型事例是第140条生产、销售伪劣产品罪。“销售金额5万元以上不满20万元的”是该罪的犯罪既遂罪量要素，根据2001年两高《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第2款规定：伪劣产品尚未销售，货值金额达到《刑法》第140条规定的销售金额3倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。也就是说，即使行为人生产、销售金额未达5万元以上罪量要素标准，但是货值金额达到15万元以上的，也是生产、销售伪劣产品罪未遂。如果，行为人生产、销售金额未达5万元标准，货值金额又未达到15万元的，就只能接受行政处罚。

（2）反向推定型。典型事例是第264条盗窃罪、第266条诈骗罪。“数额较大”是两罪的既遂成立要件。刑法及司法解释虽然都未明确规定，未达数额较大时是否处罚未遂。但，根据2013年两高《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条①2013年两高《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条：盗窃公私财物数额较大，行为人认罪、悔罪，退赃、退赔，且具有下形之一，情节轻微的，可以不起诉或者免予刑事处罚；必要时，由有关部门予以行政处罚：（一）具有法定从宽处罚情节的；（二）没有参与分赃者获赃较少且不是主犯的；（三）被害人谅解的；（四）其他情节轻微、危害不大的。与2011年两高《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条②12011年两高《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条：诈骗公私财物虽已达到本解释第一条规定的“数额较大”的标准，但具有下列情形之一，且行为人认罪、悔罪的，可以根据《刑法》第37条、《刑事诉讼》第142条的规定不诉或者免予刑事处罚：（一）具有法定从宽处罚情节的；（二）一审宣判前全部退赃、退赔的；（三）没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的；（四）被害人谅解的；（五）其他情节轻微、危害不大的。规定，可以反向推导得出结论：行为人盗窃、诈骗行为未达数额较大罪量要素标准，且具有下列情形之一：不认罪、悔罪，没有从宽处罚情节，未得到被害人谅解等，该行为有成立犯罪未遂的余地；反过来说，如果未达罪量要素标准，但行为人有认罪、悔罪，得到被害人谅解，退赃、退赔等情节的，可以只处以治安管理处罚。

2.罪量要素达标危险。如上文所述，我国刑法中有部分数量型罪量要素犯，司法解释对犯罪未遂、“情节显著轻微”等作出规定，当然应当适用司法解释。但事实上，我国大部分罪量要素犯并没有相关司法解释。此时，就需要综合判定案情，从实质上考察行为人行为是否有罪量要素达标危险。既遂犯是因行为侵害了法益而受处罚，而未遂犯则是因为具有侵害法益的危险而受处罚，故未遂犯是危险犯，［19］且大都是具体危险犯。就数量型罪量要素犯而言，这个危险就是罪量要素达标危险。即虽然未达罪量要素标准，但有发展为罪量要素达标危险且行为人对这种发展趋势有认识可能性的，就是犯罪未遂，否则就是行政违法行为。

犯罪未遂作为故意犯罪的一种型态，其成立当然也需遵循主客观相统一原则。在诸如盗窃罪等数量型罪量要素犯的既遂认定中，行为人之所以被处以三年以下有期徒刑的既遂刑罚，不仅因为其行为引起他人1 000元～3 000元价值财物占有的非法转移这种实际损害结果，还因为其对自己的盗窃行为、盗窃对象、盗窃结果、因果关系有认识，两者相结合才能得出行为人构成盗窃罪既遂的结论。同理，在未达罪量要素标准的盗窃中，认定罪量要素达标危险时也应当恪守主客观统一原则。具体来说，罪量要素达标危险应从两个步骤进行，第一，根据事后司法鉴定确定被侵害的犯罪对象的价值，然后以一般理性人角度站在行为人犯罪环境中，考察该犯罪对象所处的周围环境，是否存在行为人进一步侵害达标罪量的危险之可能。这一步骤根据被告人供述及案发现场的客观情况是完全可以完成的。第二，以一般理性人角度站在行为人犯罪环境中，考察行为人对于犯罪对象的价值、数量等罪量要素从未达标准向达标转换的危险是否有认识可能，这种认识可能的判断是以行为人对自身犯罪行为、犯罪地点、犯罪时间、犯罪场所、生活常识、犯罪对象的基本认识为前提的。通过两个步骤，既确定了有未达罪量要素标准发展为罪量要素达标危险的客观事实，又确定了行为人对这种发展趋势的主观态度，则可以认定行为人的行为构成该罪的犯罪未遂。按照罪量要素达标危险判断思路，上述张三盗窃皮鞋案即构成盗窃未遂。因为，张三进入的是制鞋工厂的库房，里面堆放了大量的廉价皮鞋，从一般人角度看，虽然张三盗窃的皮鞋价值不足1000元罪量标准，但张三行为随时有升高盗窃数额的风险。其次，无论是张三还是一般理性人处在该种盗窃环境中，对于这种较大数额皮鞋被侵犯的风险都是能够产生认识可能的，更何况，张三明知皮鞋的价值，其对危险的达标具有更强的认识基础与可能。

刑事不法行为与其他不法行为虽然有‘概念’的差别，但由于其不法、罪责以及社会的危害性都具有层级性，故二者在‘类型’上有一个量的流动的过程，即无论是不法罪责还是社会危害性，分别都有一个程度大小之别，有一个从大到小的行列顺序。［20］罪量要素作为我国刑法上的独特风景，一方面将轻微反社会行为排除出犯罪圈，另一方面也带来未达罪量要素标准时，行为人法律责任的认定难题。

罪量要素类型纷繁复杂，并不是都存在罪量要素不达标的法律责任问题。就数量型罪量要素犯未达标的法律责任而言，有两个问题需要解决。第一，未达标准时，行为人行为是否一概无罪？本文认为，因罪量要素被界定为犯罪既遂成立条件而有存在犯罪未遂的可能，不能一概认定为无罪。第二，未达标准时，其与行政处罚行为的界限如何确定？因我国对反社会行为存在行政处罚与刑事罚的两元制裁体系，未达数量型罪量要素标准时，还有探讨行政法行为与刑法行为临界点的问题。对此，本文认为，临界点需通过前后两个步骤予以解决。第一步，如果司法解释就某罪的罪量要素进行了详细的解释，则必须首先依照司法解释对未达罪量要素标准进行处理。第二步，对于那些司法解释没有明确未达罪量要素标准时如何处理的罪名，应当根据是否有罪量要素达标危险进行判断，以确定行为人接受行政处罚抑或刑事处罚（未遂犯）。由此，在处理类似盗窃犯未达罪量要素标准的案件时，不能再简单采用要么有罪（既遂犯），要么无罪（行政违法行为处以行政处罚）的两极化方式。为避免出现“以罚代刑”现象，应当对未达罪量要素标准的情形进行细分，从而构筑更为精细的社会防控措施体系，形成新的“行政罚+犯罪未遂刑事罚+犯罪既遂刑事罚”三级格局，有效划定未达罪量要素标准的法律责任。这样看来，我国立法规定的罪量要素，恰恰是相对于德国、日本现行刑法规定的优势，［21］不仅实现犯罪认定的主客观相统一，而且也兼顾质与量相统一。