江南大学法学院 周天玉

人口老龄化以及与之相关的空巢老人、失独老人、失能失智人群等弱势群体的权益如何被保障逐渐引起人们的重视。这类弱势群体行为能力存在不同程度的缺陷，在贯彻意思自治的前提下设立监护人维护其最大权益，弥补并扩张其行为能力，这就是意定监护制度产生的契机。现实生活中，公证的介入使得该制度发挥了重要功能，也成为广大弱势群体维护自身利益的一种法律手段。

一、意定监护及公证的内涵界定

（一）成年意定监护内涵

有学者从广义角度阐述意定监护，主张委托监护、遗嘱监护等合同都属于意定监护的范围，并不仅限于成年意定监护协议。这种观点在一定程度上没有充分了解法定监护的内涵，存在概念上的混淆和误解。意定监护自身存在鲜明的特性体现在不同于法定监护仅仅补充欠缺或丧失行为能力人的私法自治，意定监护的作用体现在扩张完全行为能力人的私法自治。将意定监护仅限于行为能力健全的成年人在意思自治的基础上选择信任的人作为监护人，并与之签订协议，使其管理自己在丧失行为能力或部分行为能力的人身和财产事务的狭义角度进行界定更加符合我国现实基础和理论研究。

一方面，成年意定监护制度具有内部的隐秘性、繁杂性的特征，主要体现在监护人涉足至被监护人的家庭内部的人身和财产的隐私性领域，并且从普通生活的方方面面到重大特定事项的处分决定；另一方面，还具有外部的公法色彩，监护权是由法律赋予的，需要外部的制约和监督，公证制度的介入充分体现了这一特征。

（二）公证机构的职能

公证机构作为司法制度的一个组成部门，并不是营利机构，兼具公法和私法实施的特征。这与成年意定监护制度的私法自治为原则，兼备公权介入的私法公权化的特征有效衔接，为保障意定监护制度的有序实施，公证机构在提供辅助的法律服务方面发挥了关键作用，其中意定监护协议的订立登记及监督占据核心位置。

（三）公证介入意定监护制度的可行性

法律对意定监护的规定过于粗糙，在实务的具体操作中需要其他相关制度的配合，而公证机构在长期的实践中摸索出一套具备法律效力的实施规则。其次，公证机构有较强的专业性，公证人员具有处理相关民商事登记审查的经验和能力。最后，我国案多人少，基层法院的巨大压力需要公证机关与之相互配合，全程监督意定监护的实施。

二、意定监护与公证制度结合案例启示

上海八旬老人赠与水果摊摊主百万房产使得意定监护制度和公证配合的制度措施引发了极大关注。但最早在2017年公证机构与参与意定监护制度的案例已经得到司法部的认可，案件中的老人已经七旬了，担心自己以后生病住院治疗会引起5个子女关于医疗或者照顾引起纷争，于是在自己意识清醒时，向公证机构咨询选择对自己照顾最多的小儿子作为自己的意定监护人的公证事宜。公证机构成功受理完成了此次公证并获得了司法部承认，体现出在意定监护制度中公证机构实则发挥监督职能。这两种制度的有序衔接不仅保障了被监护人的自我决定最大化，还充分实现了最大程度维护合法权益的制度精神。因此，可以表明意定监护配合公证的制度衔接具有较强的现实需求和推广基础。

三、意定监护制度存在的问题

（一）意定监护协议规定抽象

我国《民法典》第三十三条第一款仅规定了在近亲属或愿意担任监护人的范围中通过书面的方式选任监护人。至于该意定监护协议何时生效以及相关内容等都未规制。最重要的是没有对公证程序进行强制性限制；其次，作为一种特殊合同，生效的前提是被监护人行为能力欠缺。但民事行为能力的宣告程序烦琐，意思能力有无的认定在现实中存在不同的标准，由此造成该协议何时生效含糊不清。再者，意定监护协议是被监护人充分行使自我决定权的最佳写照，但被监护人并不能保证监护人道德品行，仅仅基于信任基础的选择并不能确保达到监护目的。最后，对其协议内容立法简单描述为人身、财产事务，但对一些重大事项的处理被监护人是否有监护权法律未明确规定，极易造成监护权的滥用。

（二）意定监护监督主体不明

《民法典》第三十六条规定的撤销监护权的监督人，涉及近亲属，相关社会组织机构，以及村委会、居委会和民政部门。该条是严重滥用监护权的事后追责规定，主体广泛表面看似多方面最大程度地维护了被监护人的最大权益，但多方主体造成权责不清，更加容易造成各自之间相互推卸责任。另外，公证机构能否作为申请撤销监护人资格的组织，法律没有明文规定，也没统一的审查规则和衔接机制。这些都导致该条事后追责的规定对被监护人造成人身及财产方面损害难以弥补和挽回的后果，也在一定程度上反映了惩罚性措施的滞后性的致命弊端。

（三）缺乏全程的监督机制

我国现有的撤销监护权的规定仅是事后追责机制，缺乏全方位意定监护监督机制。由于意定监护事务内部的隐秘性和繁琐性缺乏必要的监督机制，本人一旦欠缺能力，自然处于弱势地位，无法有效监督监护人，仅依赖于监护人的内在道德缺乏制度保障，建立一个事前审查的预防救济监督与事后追责相配套的监督制度必不可少。

四、强化公证对意定监护制度的完善

（一）意定监护协议中加强公证审核

将个人意思自治和国家干预结合，可防止监护人滥用监护权。公证机构凭借自身的专业性审查，可以较大程度地确定协议的真实性、合法性，尽可能地防范道德风险以维护被监护人的权益，减轻公权力监督机关的负担。公证机构发挥代书职能，与当事人进行面对面交流确定协议内容，更能确定意思表示是否真实，行为能力是否欠缺，监护人是否适合，从而制定出最能体现被监护人真实意思的监护协议，有利于维护其最大利益。

（二）赋予公证意定监护监督主体的地位

公证机构的法定性、非行政性和独立性在很大程度确保了机构本身及其工作人员以客观中立的立场开展证明活动，也符合了公证作为独立的第三方应当具备公平公证的属性。我国《民法典》没有明文规定公证机构能否执行监督事务，但公证机构的专业能力和实践经验能够承担监督职责，再者，公证的天然属性与意定监护监督制度内在要求相吻合。因此，未来的立法、司法解释以及司法案例以具体的法律条文规定公证机构的意定监护监督身份，为其开展监督事务提供了法律依据，也具有更强的法律权威和法律效力。同时，公证机构通过建立全国公证登记备案系统，减少了日后纠纷举证的难题。

（三）建立事前、事中、事后一体化的监督机制

我国目前仅是事后追责的撤销监护权的监督制度，一个完整的监督机制应该包含事前的审查预防，事中对监护行为的监督，事后对滥用监护权的惩罚追责。同时为保证意定监护制度的效能最大化，由公力和私力监督相互协作的多主体监督机制成为关键一环。同时还要明确各个监督主体的地位，以及须具备的相应权责，逐渐建立一套在意定监护实施的不同时间阶段公权介入程度与私人监督力度不同的监督机制，在今后的立法、司法以及理论中仍需继续探索。如此一来，全程监督以及多方主体相互配合的配套监督制度为意定监护的具体运转提供了规则与保障作用。

五、小结

在国际人权保障理念和人口老龄化不断加剧的时代背景之下，我国成年意定监护在立足本国国情的基础上可以充分借鉴外国相关的成熟理论和实践经验，通过法律赋予公证机构等其他相关替代措施对其的辅助作用的认可度和权威性，来建立一套配套措施完备、功效最大化的意定监护制度。