华北电力大学 孙含梅

一、问题背景

近年来，公司对外担保在实践中运用越来越频繁。为规范这一商事行为，协调各方利益，我国在《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）2005年修改后承认这一行为的正当性并在第十六条①作出了相关规定以期解决实践中关于公司对外担保的效力问题，但由于立法未明确规定相应的法律后果，我国学术、立法以及实务等各方都对公司对外担保的效力进行了广泛的讨论。但遗憾的是，众多讨论并未达成基本共识。在展开讨论之前，应先明确本文讨论的对外担保情形，首先，本文主要讨论的公司对外担保仅指一般担保，即被担保人与公司无关的对外担保，其次，主要针对情形是公司法定代表人签订的担保合同，公司代表以外的其他人员，包括但不限于有权或经公司授权执行公司“工作任务”的人员，以公司名义为他人担保的，此种情形其背后的法律制度逻辑与公司代表不同，本文不予以讨论。

二、第十六条的性质分析

（一）司法实践的认定

笔者以《最高人民法院公报》刊载的两个公报案例为典型，从最高人民法院与高级人民法院相关裁判文书可以看出，法院的裁判途径主要有规范性质识别、越权效力判断。前一裁判途径以《合同法》第五十二条第五项为依据，以《公司法》第十六条的规范性质是否系效力性规范来判定担保合同是否有效。越权效力判断则是指通过越权代理或越权代表制度审查合同效力，不论越权代理还是越权代表，其判断的关键点均落在相对人是否履行了审查义务，可推定为善意第三人的问题上。

（二）对司法裁判路径的反思

在规范性质识别说下，有观点认为，《公司法》第十六条中出现了“不得”“必须”等词汇，因此属效力性强制性规范；也有观点依据现有的主流规范性质区分学说—利益分析说认为，《公司法》第十六条明确使用了“必须”这样的标识性词且违反该规定的法律效果并不损害国家利益或者公共利益，应归于管理性强制性规范；还有观点认为应区别《公司法》第十六条规定一般担保与关联担保两种情形，第1款的一般担保立法原意是保证交易安全，约束董事和高级管理人员，性质为管理性强制性规范，不属于效力规定，第2款关于公司为股东或者实际控制人提供的担保为关联担保，则为效力规定。从《最高人民法院公报》中2011年第二期的案例②中不难看出，在此裁判路径下，最高法倾向将《公司法》第十六条认定为非效力性强制性规定或管理性强制性规定，法院认为“该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效”“公司内部决议程序，不得约束第三人”。

对于此学说笔者持反对意见。首先，是否是效力性规范难以判断，目前主流的利益分析说本身存在问题，法律规范的一重要目的是协调各方利益、定纷止争，若对于不损害国家利益或社会公共利益的行为便不予调整，难以实现立法目的。其次，存在循环判定的嫌疑，规范性质是判断之后的结果，而非判断的依据，由规范性质推导合同效力，似乎有些倒果为因，是一种倒置的法律推理。因此遭到了很多反对的声音，从最高法2015年又发布了同类型案件不同裁判路径的公报案例可以看出，司法实践也逐渐摒弃此中裁判途径。

第二种裁判路径是现司法机关采纳的主流意见，笔者选取了2017年最高法民二庭第7次会议纪要(以下简称会议纪要)其中关于公司对外担保合同的效力认定和效果归属的意见、2019年出台的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称九民纪要）等三个具有代表性、对实践审判有重要影响的相关文件试分析最高法对此问题的司法适用。解读文件可知，会议纪要③、九民纪要④均是以表见代表、表见代理途径解决公司对外担保纠纷。

依表见代理处理存在制度逻辑上的不适用，理论上，我国采取法人实在说。公司代表与公司具有同一性，公司代表为公司的组成部分，公司代表的行为并非公司行为能力的延伸，公司代表以公司名义为法律行为，即为公司的法律行为。在此前提下，公司代表的法律地位已经决定，不论相对人是否知道其越权行为，公司均应当对其行为承担责任，根本不存在公司“不承担责任”的问题。经过多番讨论与修改，司法机关也抛弃了表见代理这一说法，在相对人善意的前提下，公司法定代理人未经权力机关批准签订担保合同的行为效力依表见代表处理。

三、学者对第十六条的解读

除以上两种观点外，有学者提出了内部决议程序这一观点，认为《公司法》第十六条规范的仅仅是公司对外担保的内部决议程序，鉴于法定代表人是法人的组成部分，法人代表履行职务的行为即是法人的行为，“公司代表的法律地位已经决定，不论相对人是否知道其越权行为，公司均应当对其行为承担责任，根本不存在公司‘不承担责任’的问题”，不应适用“无权代表”或“无权代理”制度；甚至有学者认为在《公司法》已有相关法条专门对有限责任公司股东会和股份有限公司股东大会、董事会的职权进行了规定的情况下，《公司法》第十六条规定的公司担保这一公司事务应经有权机构决议属于法条重复规定，不是决定公司担保合同效力的直接依据，公司有权决议机构作出的担保决议推定有效，非经司法审查不得以无效论。只有在对公司担保决议作出无效或者撤销裁判后，或者在公司法定代表人未获授权两种情况下，才进入担保合同效力的判定，内部决议程序说是笔者较为赞成的观点，理由如下：

第一，从立法目的上来讨论。第十六条作为《公司法》的其中一条，对其目的解读应当从《公司法》的角度出发。从公司法的性质与目的来看，其与《合同法》等法律最大的差别就是《公司法》本质上是管理法、组织法，主要内容是规范调整公司的自身治理，具体包括公司权力分配、决策程序与责任承担等公司内部事务，至于公司法中不可避免的涉及外部行为和交易，实际上属公司法的调整范围的边际，这些外部行为更多由《合同法》等民法法律调整。在此前提下，在管理法或组织法体系下规定公司担保的第十六条应理解为管理公司内部事务的规定，直接依据此条确认担保合同的效力缺乏正当性。此时的第十六条的规范意义应是确认公司从事担保业务的权利能力。鉴于现代公司自由化、公司人格力的不断解放，加之“越权原则”的衰落使得司法现如今很少因超越公司经营范围而否定行为效力，确认公司从事担保业务的权利能力似乎失去了意义，但从我国司法实践中曾一度认为法律禁止公司担保⑤的历史沿革来看，笔者认为有必要在《公司法》中专门对公司对外担保的权利能力作出宣言，这也是第十六条的核心意义。

第二，从具体内容来看，第十六条规定了有权代表公司对外作出担保决定的机构—依照公司章程规定的董事会或者股东会、股东大会决议以及公司对外担保过程中的相关规定。因公司章程的自治性决定了其效力仅及于公司和股东、董事、监事、高级管理人员等相关当事人，不具有普遍的约束力，不能约束相对人(第三人)，否则不利于现代市场经济的交易效率。就公司为他人担保而言，公司代表违反公司章程中公司决议的程序，属于公司管理层的经营责任。而对外，由于法人与法人机关固有的法秩序，公司法定代表人的权利范围应与公司权利能力范围一样，此时第十六条对相对人来说，此时第十六条仅是用以规定公司对外担保的内部决议程序。

梳理完《公司法》第十六条的性质，面对实践中公司对外担保的纠纷，司法实践应如何适用《公司法》第十六条解决公司担责问题，遵循不同的裁判路径有不同的解释模式。以“表见代表说”为典型的超越权限的学说中，相对人善意是法律所例外保护的特殊情况，以“表见代表说”为例，相对人善意是构成表见代表的要件之一，相对人恶意时公司不承担担保责任，此时法定代表人行为不构成“表见代表”这一特殊情况。此外，也有观点认为相对人恶意时公司不承担担保责任的依据是公司行使公司代表越权担保的拒绝给付抗辩权，即公司代表越权担保而相对人知道或者应当知道其事实的，公司有拒绝相对人请求其承担责任的抗辩权。此时，无关乎相对人请求权基础的担保合同有效或无效，公司可依相对人恶意这一法定抗辩事由对抗相对人请求公司承担担保责任的请求权，拒绝给付。且此抗辩权为永久性质的抗辩权，一旦主张该抗辩权，相对人请求公司承担责任的请求权基础虽不受影响，但其请求权的目的和实现请求权的效力将被彻底阻止。

笔者认为，在将第十六条认定为公司内部决策程序的逻辑下，公司法定代表人未按公司章程规定的程序决议签订对外担保合同的行为，属公司决议瑕疵，应先按照《公司法》第二十二条对违反公司章程的决议形成确定性司法裁决，如若被撤销，公司相对人成立的法律关系是否有效，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》中的规定，相对人为善意时，应维持担保合同的有效性，公司应履行担保责任；只有在相对人为恶意，即知道或者应当知道公司违反《公司法》第十六条规定签订担保合同，担保合同才可能归于无效。无论以上哪种解释途径，都需判断相对人善意或恶意。司法实践中，相对人是否善意经常由相对人举证已尽审查的义务来判断。这涉及到相对人在对公司章程、公司决议等与担保相关的文件进行审查时所负义务大小的问题，针对这个问题，现今多数学者及司法实践都认为不应要求相对人承担过多的审查义务，相对人仅需做到形式审查即可。实践中如何确认相对人履行了形式审查的义务，则需要界定相对人形式审查范围。司法机关在此问题上的态度也有所变化，通过解读2017年会议纪要及2019年出台的九民纪要可知相对人的审查范围在缩小，承担的责任义务有所减轻。

注释

①《公司法》第16条：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

②“中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司等进出口代理合同纠纷案”，载《中华人民共和国最高人民法院公报》2011年第2期。

③依法不构成表见代表、表见代理或者公司不予追认的，应认定该担保合同对公司不发生效力。

④《公司法》第十六条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东(大)会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第五十条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力:债权人善意的，合同有效;反之，合同无效。

⑤我国1993年《公司法》第六十条规定:董事经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。