湘潭大学法学院 彭泽兵

一、民事拘传制度的概念

民事拘传是一种强制经两次依法传唤后且无正当理由的原告或是被告到庭参与诉讼的民事强制措施。《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第109条规定：人民法院对于必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传。而《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》（以下简称《民诉解释》）第174条突破了现行《民事诉讼法》的规定，将民事拘传的范围扩展到了原告。

二、我国现行民事拘传制度的缺陷

（一）民事拘传适用对象上的错误

我国民事拘传制度的适用对象目前限于赡养、抚育、扶养以及不到庭无法查明案件事实的原告与被告。

对于被告而言，仅仅因为在民事诉讼中行使自己的处分权不出庭应诉，就被法庭采取限制人身自由的强制性措施是将当事人视作工具的体现，是对当事人在民事诉讼中主体地位的否定，也与自由、平等、自治、程序正义等现代民事诉讼理念的基石相背离。在《民诉解释》第174条颁布之前,民事拘传的适用范围仅限于特定案件的被告,而对于原告、第三人则无此具有限制性的规定,这使得当事人诉讼地位产生了事实上的不平等。此外，这种民事拘传制度适用对象的“选择性”，被质疑为将民事案件中的被告等同于刑事案件的犯罪嫌疑人，从而导致刑民不分，法官判案时先入为主导致判决不公等，深为学界诟病①。《民诉解释》的出台一定程度上缓解了这一问题，但却又带来了更多新的问题；对于原告而言，《民诉解释》第174条的出台使得原告也成为可以被民事拘传的对象。问题在于，民事纠纷本质上来讲是一种私权纠纷，依照私法自治这一基本法理，当事人对于其法律范围内的民事实体权利和程序权利有自我处分的自由。最高法的这一规定实属对当事人处分权的粗暴干预，更是直接突破了《民事诉讼法》第109条对于民事拘传适用对象的规定以及违背了我国《立法法》第8条第5项：“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚”之事项只能制定法律”的规定。在现行《民事诉讼法》尚未将拘传的对象扩大到原告时，《民诉解释》不顾立法之规定任意扩大适用对象，难免有“任性”之嫌②。民事拘传制度在适用对象上的错误，一定程度上导致了在民事审判的司法实践中民事拘传制度的运转失灵，深为学界以及实务界的诟病。

（二）民事拘传适用条件缺乏可操作性

实施拘传前提条件是被告经两次传票传唤，此举在实际工作中并不现实，缺乏可操作性。在司法实践中对当事人极少适用拘传措施，几乎处于“睡眠”状态。一个调研结果显示2008-2012年在103万件民商事案件中适用拘传这种强制措施的仅有1件。③”另一个关于P市2012年—2014年在所受理的42578件民商事案件中，仅有5宗案件适用拘传措施，在53件适用民事强制措施的案件中适用拘传措施所占比例为9.4%，可见拘传的适用率很低④。其次，实践证明拘传当事人的效果也并不理想。究其原因，一是程序复杂，民事拘传必须经院长批准，且应当发拘传票，适用的前置程序和审批手续繁琐；二是送达困难，众所周知，在审判实践中，送达不能和反复送达成为司法实务中较为常见的现象。在送达的过程中，由于当事人既然已经拒绝出庭参与诉讼就说明其已经不愿意参加法院的诉讼活动，对于法院送达传票的行为自然会有抗拒，从而导致负责送达传票的法院工作人员在寻找被传唤人时，被传唤人会有意使自己处于经常性的“失联”状态，而且就算找到了也不受待见，更不用说直接了当的配合法院工作签收传票。在司法实务当中，第一次送达失败率高达30%，这剩下的30%的案件一次送达不成功，于是变得反反复复多次送达直至这个案件被撤诉或者是公告送达为止⑤；三是执行困难，原告或被告不到庭有着多种多样的原因，可能是因为主观上的善意不出庭，也可能是因为察觉到自己的恶意诉讼被法院发现，为了避免受到处罚而恶意不出庭，还有可能是因为客观上的一系列原因无法出庭等，但无论哪方面的原因造成的拘传，被拘传的原告或被告都容易对人民法院产生敌对甚至对抗情绪，甚至于会在拘传时与法院的工作人员发生冲突。

三、民事拘传制度的完善

（一）改变民事拘传制度适用对象

关于民事拘传制度的适用对象，从比较域外各国对于民事拘传制度的立法、民事诉讼的本质以及设置拘传制度的价值理念等出发，民事拘传制度应当取消适用于原告与被告，将适用对象甄别为证人这一范围，即不应当包括原告、被告以及鉴定人。对于证人，从比较域外各国对于拘传制度的立法来看，纵观英美法系与大陆法系的典型代表国家，民事拘传使适用的对象均限于证人与鉴定人。对于证人而言，无论是在哪个法系，了解案情的人出庭作证均是法律所规定的公民必须履行的义务，如无正当理由，拒不出庭作证要承担法律责任。例如，日本《民事诉讼法》规定证人负有出庭作证义务，“凡传唤之证人，皆须投到传唤之受诉法院或受命推事前，此原则也”⑥。既然是一项义务，那么证人的出庭与否便不是其可以自由决定的事项或是其能处分的范围，因此对拒不出庭作证的证人适用拘传制度在法理上是有依据的，通过民事拘传制度与对证人的训诫、罚款等措施相结合是有利于缓解我国证人出庭作证难的问题的；从民事诉讼的本质来看，民事诉讼的本质是国家公权力解决私纠纷，基于私法自治等原则，在纠纷解决过程中要充分尊重当事人的处分权，但同时国家公权力也要确保诉讼程序可以顺利进行下去，要求了解案情的证人出庭作证是基于查明案件事实的需要，证人拒不出庭作证时拘传其到庭有利于发挥公权力的积极性来促进纠纷的解决，到时候亦不会侵害到当事人的自主权；从设置拘传制度的价值理念来看，民事拘传的设置目的包括查明案件事实、维护诉讼秩序、提高诉讼效率，证人作为了解案件事实经过的人，在有证人出庭的情况下对于事实的查明、诉讼效率的提高均有着不可轻视的作用。综上，笔者认为将证人纳入民事拘传制度适用范围是必要的，有利于更好查明案件事实、提高诉讼效率。

对于鉴定人，从比较域外各国对于拘传制度的立法来看，世界各国对于鉴定人能否采取拘传制度是存在差别的。例如，我国的台湾地区以及日本等国就未将鉴定人纳入民事拘传的适用对象当中，究其原因一是因为鉴定人从地位上来说，其只是诉讼参与人，其出具的鉴定意见是一种证据，并非能够直接决定案件结果的最终结论。在我国，2012年民事诉讼法修订时最终未采用“鉴定结论”，而是将其改称为“鉴定意见”也体现了立法者对于鉴定人地位的认定，即鉴定人的鉴定意见由于其专业性而具有较高的权威性、可靠性，但是不能决定最终的诉讼结果⑦。在我国现行立法模式之下，鉴定人拒不出庭作证的效果是其出具的鉴定意见失去法律效力，对于无正当理由拒不出庭作证的鉴定人法院也可以给予其相应的处罚措施，在这一系列措施的保障下，鉴定人对于案件事实的查明、诉讼秩序保障的影响并非如同证人那样不可替代，基于此，没必要对鉴定人采取民事拘传这种限制人身自由的、相对严厉的民事强制措施。综上，笔者认为对于鉴定人应当采用日本模式，不将鉴定人纳入民事拘传的适用范围，以免民事拘传措施制度适用的泛滥与扩大化。

（二）民事拘传的条件应予简化

根据现行法律规定，对于必须到庭的被拘传人必须经过两次传票传唤且被拘传人无正当理由拒不到庭，才能适用拘传。笔者以为，随着民事案件数量的日益增多，保障司法公正的同时提高司法效率已经成为人民法院必然的选择。两次传票传唤存在的问题有三：一是实际操作中可行度不高，二是浪费司法资源，三是不利于维护司法尊严，且有过于“宽纵”被拘传人之嫌，而且一而再再而三地无法使被拘传人到庭，有可能造成对方当事人利益上的损失。因此，对拘传的适用条件有必要予以简化。笔者认为，可以在确保被拘传人合法权利得到有效保障的前提下，将拘传的适用条件由两次传票传唤改为一次传票传唤，并且明确“正当理由”的范围，以实现民事拘传制度的高效运行。当然，这不是说法院就可以无所顾忌地适用拘传措施，必须符合一定的程序。首先，由于作为民事拘传前提的传唤涉及到被拘传人的人身自由，因此应当严格按照规定予以线下的、实体的书面通知，而不能采取线上方式。此外，线下的书面通知应当在被拘传人确认签收以后才能视为传唤的送达完成；其次，将传唤的传票送达给被传唤人以后负责传唤的工作人员必须依照程序的规定告知被传唤人，如果在本次传唤以后仍然拒不到庭的话将会被法庭采取强制措施拘传到庭以及在传唤后逃避法庭拘传将会承担何种法律后果、对其会造成何种影响均予以清楚明了地说明。在经过必要的告知与警示程序以后，被传唤人仍不愿意到庭的，才可以拘传其到庭，而不能随意适用民事拘传这种限制人身自由的强制性措施。

注释

①张永泉,徐侃,胡浩亮.我国民事拘传制度的缺陷及其完善[J].法律适用,2009(9):62-63。

②李喜莲.民事拘传适用对象的再甄别——以《民诉法解释》第174条为靶标[J].法律科学－西北政法学院学报,2016,34(5):184-191。

③张平.从民事诉讼强制措施逆向选择之评析——以中部某省784件相关案件为蓝本[J].湘江青年法学,2015(1):199-214。

④安琪.P市法院民事强制措施适用调研报告[D].辽宁大学。

⑤李雪莲.“送达难”的现状剖析与对策研究[J].山东审判,2007,23(6):107-110。

⑥[日]松岗正义:《民事证据论》，张知本译.中国政法大学出版社,2004:152。

⑦周洪江.比较法视野下的民事拘传制度[J].民事程序法研究,2014(2):176-190。