青岛科技大学 刘舜尧

一、问题的提出

在民间社会共同生活中逐渐形成的习惯作为民间对于行为正义与否的判断标准，在社会共同生活中起着尤为重要的作用。就连在刑事司法中，习惯也常常展现出其在“出罪”方面的特殊影响。在当前刑事司法语境下，罪刑法定原则在很大程度上被认为是形式理性的[1]，大多学者认为在现有成文法体系下，为保障人权和刑法的稳定性及可预测性，应一概排除习惯在刑事领域的运用。但现实中，当习惯比制定法更能体现“正义的要求”和“民意的倾向”时，司法人员往往处于被动的两难的境地，在此时若一味追求“罪刑法定”原则反而不利于问题的解决和民众法律信仰的树立。

一旦有新的问题和矛盾点出现就追求通过立法方式解决显得不切实际。此时，重视习惯法的运用就显得尤为重要。与其纠结于在立法层面寻找解决刑事立法与民意冲突之间的方式，不如回归到刑事司法本身，找到习惯在刑事司法当中的容身之所，将习惯作为超法规违法阻却事由令其对行为的违法性进行阻断，亦或是将习惯作为认知渊源，增强裁判的说服力和裁判效率。

本文将会在违法阻却事由中找到习惯的运用方式，从个案入手对习惯作为违法阻却事由的类型进行考察，并最终分析习惯能在刑事司法实践中长期存在的成因和作用趋势。

二、习惯作为违法阻却事由的成因

（一）刑法谦抑性

刑法作为最严厉的法律规范，直接影响着嫌疑人的自由权利甚至生命。正因如此，在对刑法进行适用时应保持最审慎的态度，以保障人权和社会大众对于我国现有法律体系的尊重和信仰。这也就要求刑法只有在穷尽了其他的法律和社会救济手段仍无法弥补伤害和预防事件再次发生的情况下才可以动用刑法这一法律手段来调节社会关系。

习惯作为已有的成熟的社会行为模式，很多时候其已经衍生出一套救济机制。并且这套救济机制也跟习惯一样有较强的社会认可度。此种时候，如果社会上已经存在一套可以完成法益有效救济和社会关系有效调节的救济手段时，刑法就应当为其让出足够的空间，法官则应选择尽量不通过刑事手段解决纠纷。

（二）刑事立法的相对明确性

“刑事立法技术的局限性决定了刑法规范的明确性只能是相对的。[2]”在这种情况下，像刑法这样全国通行之法律的规定如果太过于精准和详细，就无法照顾到个案甚至地区间的差异性，使得刑法的运作无法达到良好的社会治理目的。

我国刑事成文法中存在着大量模糊的、不准确的规定。比如“情节显著轻微”“危害不大”等表述，其往往通过法官的自由裁量或者各地的不同标准加以确定。刑法这种相对明确性的表述实际上是为了考虑个案差异和实质正义而不得不选择的模糊性语句。正是这种模糊的存在，使得习惯得已介入犯罪的判断之中。

（三）罪刑法定的要求

刑法学界多认为习惯是不符合罪行法定要求的。但实际上，我国罪刑法定原则不应是由惩戒犯罪和约束刑罚权两项构成的“两点论”，而应是侧重于“不定罪，不处罚”的“一点论”[3]。据此，罪刑法定的根本要求实际上是在限制国家权力对行为人的任意非难，系从尽量“出罪”的角度保障人权的实现。

与此同时，习惯系社会大众的精神共识，在那些刑事制定法无法涉及的领域中，习惯便可以作为补充，一定程度上代替制定法起到人权保障的作用。从罪刑法定保障人权的要求出发，习惯的补充作用也应局限于“出罪”方面，即习惯只有在降低或阻却犯罪时，才应出现，起到违法阻却的作用，而不应该帮助国家权力对个体的任意非难。

（四）法官自由裁量权的行使

法官在进行刑事决断时为了保证裁判的安全性必须使裁判在刑法的框架内进行。但同时，一个量刑系统实际上包含制定量刑规则的权力和在特定案件中判决的权力这两种权力，在重视已经形成的刑事成文法对量刑的具体规定外，我们还必须关注法官自由裁量权对量刑的影响。

习惯对生活在受该习惯约束范围内的所有社会成员均具有影响力，当法官也属于受该习惯影响的社会成员时，则多会不自觉地遵从习惯的指引，习惯正是通过这样的方式影响了法官的认知。同时，由于习惯已经获得了较强的社会认同感，当判决向习惯靠拢时往往由于更符合民意的期待而获取更多的社会认同。所以，当手头的案件符合习惯的要求时，尽量使得裁判满足习惯的规则对法官来讲就是一种较为经济的选择。

（五）刑法追求社会效益

制定法的规定与现实案件之间或多或少要有一些冲突和出入，此时，如果对于案件的特殊性全然不顾则无法达到刑事制定法的立法目的与意图，甚至还有可能因为与社会普世秩序相悖而受到民众的抵触，对社会法律信仰产生负面影响。习惯多承载着人们的价值诉求和精神认同，多具有人文色彩。那些可以成功实施的法律也实质上符合习惯的逻辑和要求。

在处理一些比较特殊的案件时，当习惯相较制定法更能体现社会普世伦理和经验共识时，比起对于制定法的生搬硬套，将习惯作为违法阻却事由而适用，制定法则作出相应的让步，则更能巧妙地迎合社会评价和立法目的。

三、习惯在刑事司法领域的运行趋向

（一）仅用于出罪

罪刑法定原则出于保护人权和增强刑法可预测性的角度，要求不得因刑事成文法明确规定以外的原因对行为人作出有罪的判断。正因这一点，法官无法仅因行为人的行为违反习惯的要求而对其作出有罪判定。另外，刑法谦抑性要求当存在其他法律、社会规则足以有效救济时就不启动刑法将行为作为犯罪处理。比如当藏族地区的“赔命价”习惯足以对所涉及的社会关系进行有效调节时，就无需刑法再强行介入了。因此法官在判断时就常常采取出罪的方式使得行为免受刑法的责难，而转用其他救济方式对法律关系进行调整。

（二）多利用解释手段实现

在现有的立法体系下，制定法有着不可动摇的绝对优势地位，习惯难以直接介入行为的定性，而多作为间接法源在法官自由裁量的行使上加以运用。苏永生教授认为，《刑法》13条“但书”提供了合理的解释依据，为法官依习惯出罪提供了规范上的依据[4]。即法官或检察院可以通过认定行为系“情节显著轻微危害不大”而将其排除在犯罪行为之外。

现有刑事立法的规定是相对明确的，还存在很多模糊不确定的地方，在这些刑事立法的模糊区域就需要法官合理地行使自由裁量权来补足。法官不仅可以通过各种利益衡量确定一行为是否满足犯罪的构成条件，还可通过对行为的社会危害性大小、情节严重程度进行裁量。最终法官运用一定的解释手段，通过对习惯的间接运用阻却或降低行为的违法性，使得裁判更加贴近民意的要求，确保自己在业务和仕途上的安全性[5]。

（三）尊重少数群体习惯和当事人意愿

很多习惯并非是在我国大范围内通行的，而是仅在个别地区小范围内被社会群体遵守，还有的仅仅是当事双方之间的交易习惯或双方合意。法官在裁判时，对尊重这些在小范围内运行的民间规则并照顾到案情的特殊背景，使得那些少数群体的习惯和双方意愿可以作为违法阻却事由来阻断或降低行为的违法性。

就拿藏族“赔命价”习惯来讲，一方面，由于案情发生在以熟人社会为背景的藏族地区，当事人的生活环境受民族习惯影响较大。在这种情况下，如果强硬适用制定法而排除民族习惯的运用会使得民族习惯与制定法之间的紧张关系加剧，反而不利于双方之间的矛盾解决和法治建设；另一方面，在被害方已经明确表示希望通过民族习惯解决纠纷时，制定法的强硬适用显然不利于双方矛盾的解决和被害一方赔偿的获得。所以，在制定法与少数民族习惯和双方意愿相悖的情况下，法官往往愿意尽量尊重少数民族习惯和双方意愿，使得裁判向恢复正义靠拢。

相关链接

罪刑法定原则，又称罪刑法定主义，是人类社会文明的优秀成果，历经数百年人类政治文明、法治文明的洗礼与锤炼，它已经成为世界性的推动、验证刑事法律理论与实践发展不可撼动的思想基础和帝王标准。在今天，普遍认为罪刑法定原则的基本含义是指：什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪构成条件是什么；什么是刑罚，刑罚有哪些刑种，各个刑种如何适用，以及各种罪的具体量刑幅度如何等，均由刑法加以规定。对于刑法分则没有规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。概括起来说，就是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。罪刑法定原则已经成为全世界各国刑法中最普遍、最重要的一项基本原则。[1] 我国1979年颁布施行的刑法基本上体现了罪刑法定原则的精神，1997年修改后的《刑法》第3条规定：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。这一条明确了“罪刑法定原则”作为我国刑法中的一项基本原则，且在我国的刑法立法与刑法适用中正在发挥越来越大的作用。

罪刑法定原则，又称罪刑法定主义，最初是资产阶级反对封建刑法罪刑擅断、惨无人道酷刑提出的一种主张，散见于资产阶级启蒙思想的著作中。后经刑法古典学派主要代表人物贝卡利亚（1738—1794）和费尔巴哈（1775—1833）等人的进一步细化发展而逐渐系统化。