仇傲灵

(兰州大学 法学院，甘肃 兰州 730000)

2019年1月1日实施的新修订版《中华人民共和国农村土地承包法》(以下简称《农村土地承包法》)中将“三权”界定为土地所有权、土地承包经营权、土地经营权。“三权分置”兼顾了公平与效率，其既保持了农地的社会保障功能，又体现了农地的经济属性，能够更好地促进农地的市场配置效率[1]。随着我国农村土地制度改革的稳步推进，农村劳动力大量转移，农业物质技术装备水平不断提高，农村土地的经营呈现出多元化、规模化、技术化的特点。现阶段农村的改革发展更加强调社会公平，更加重视城乡的融合发展，坚持以高质量发展作为今后的发展方向。形成相对完备的土地经营权抵押法律规范制度与体系，对进一步发挥和提升农村土地的经济效益，发展农地适度规模化经营具有重要的的价值与意义。

1 土地经营权的性质

学界对于土地经营权的性质主要有两种观点：一种是债权属性，认为土地经营权因具有相对性，在本质上类似于租赁合同。但是将其定性为债权性质的权利无法满足一系列抵押融资的需求，在土地流转的过程中还要受到最长租赁期间和出租人等多方面制约，使之与“三权分置”放活土地经济、实现农业现代化发展的初衷相悖。同时，由于受到《中华人民共和国民法典》(以下简称为《民法典》)合同编规定中对于租赁期间的限制以及合同的任意性特点，很难保证土地经营者长期、稳定的经营。因此相较于债权，将土地经营权定义为用益物权更为适宜。这使得土地可以在发挥抵押与融资担保作用的前提下，根据物权的相关法律规定，土地经营者能够在遭受侵害时，以自己的名义进行救济。这在一定程度上能够促进土地经营者在土地经营上的积极性与参与性，是对土地经营成效的重要保障之一。

土地政策从“两权分离”到“三权分置”，正确认识土地所有权、土地承包经营权与土地经营权的关系，对于定义土地经营权起着重要作用。土地所有权是“三权”中具有稳定性的基础性权利和源生性权利，不论土地经营权如何流转、土地承包关系如何变化，土地所有权的性质、主体等都始终处于相对稳定的状态。对于后两者之间的关系，目前的学界争论可大致分为两类：一类认为针对未发包的“四荒地”、未承包的机动地，在集体经济组织作为土地经营权的一方主体的情况下，两者存在着并列关系，分别承担着经济效益和社会保障的职能。第二类则认为土地承包经营权是土地经营权产生的基础，以次级用益物权理论作为其理论基础，“在‘三权＇分置之下，土地经营权只是土地承包经营权所派生出来的一种权利”[2]。笔者支持此种观点，根据目前的政策安排，土地经营权产生于农村土地承包经营权，体现了土地承包不变和生产要素市场化的需求，实现了农村土地承包经营权和农村土地经营权在时间维度和社会维度上的分割[3]，并以此理论分析，可以对“三权”做出体系化定义与解释。

2 土地经营权抵押的价值与意义

土地经营权作为土地承包经营权让渡部分权利而产生的次级用益物权，其处分的是土地经营权而非土地。土地经营权流转获得的租金收益与土地经营权人通过土地获得的农业收益，这两项独立的抵押价值是土地经营权具备抵押资格的基础。土地经营权抵押是充分发挥土地的使用与经济价值、扩大农民融资渠道的重要方式之一。

同时，土地经营权抵押具有一定的实践基础。在法律对其进行调整、规制之前，这种抵押担保现象就早已在农村中普遍出现，其大规模的成功实现，不仅依靠农村特殊的小规模“熟人社会”中的人情制约关系而实现，更是因为农村通过这种抵押方式在一定程度上获得了之前所无法获得的利益，这从侧面反映出我国农村对于土地经营权抵押所持态度并非排斥，甚至在某种程度上可以称之为积极。

3 土地经营权抵押的困境

3.1 土地经营权抵押权人限定过窄

《农村土地承包法》第47条明确规定，抵押权人为金融机构，但存在如下问题：首先，如今国家经济的快速发展，具备成为抵押权人的资格的主体并不唯一，如果坚持过窄的限定取押权人的资格，将大多数潜在的抵押权人都排除在外，会在一定程度上阻碍农村经济发展，无法实现农村土地规模化经营，也无法实现国家高质量经济发展的战略目标。其次，部分学者认为放宽土地经营权抵押权人资格限定会出现风险问题，但是伴随着国家制度的建立和完善，抵押行为造成高利贷以及农民失地的情况都大大减少，风险问题完全可以依靠法律、制度等进行规制与调整；第三，基于农村土地流转中土地的单一用途与其流转过程中必须的土地价值评估、土地变现、土地管理等一系列较高的成本支出，使得在权衡成本与收益之后，集体内部成员不愿意接手、乡土社会的外部成员也不愿意受让[4]，造成农村土地抵押权实现困难，相关主体进行农村土地抵押积极性不高的局面。因此抵押权人的资格限制适当放开，更加有利于促进农村土地经济放活与发展。

3.2 土地经营权抵押物范围界定不清

目前，我国现有法律规范对于土地经营权抵押的抵押物范围界定仅到农地这一层面，无法完全调整和规制抵押过程中因抵押物范围不明而产生的关于土地地上附着物归属以及征收补偿分配等纠纷。明确界定土地经营权抵押物的范围，是“三权分置”背景下，凸显农村土地承包经营权财产属性,同时兼顾其社会保障功能的重要体现。

3.3 土地经营权抵押的登记制度不合理

《农村土地承包法》对土地承包经营权的流转规定为未登记，则不得对抗第三人的登记对抗模式，这种模式是综合考虑之前农村的生产方式、交易习惯、以及交易成本而确立的。但是我国已于2018年年底基本完成土地承包经营权确权颁证工作[5]，在产权细化的背景下，农村经营权适用范围呈不断扩大的趋势，土地经营权的主体也不再限于村民，越来越多的专业性组织和外来人员成为了新型土地经营权主体，打破了原有的“熟人社会”。其次，农地抵押虽然目前呈不断发展趋势，但是毕竟仍属于少数现象，采用登记生效主义并不会明显增加交易成本[6]。同时，产权清晰的土地在抵押等流转过程中对相对方提供有效保障，登记生效的方式更能够促使相关的当事人谨慎决策，避免争议。此外，采用登记生效主义，与《民法典》物权编第400条所规定的内容相一致，不仅有利于具体实践应用，更有利于我国法律法规的一体化与法律体系的完善。

3.4 抵押权设立的程序存在不足

当前，我国土地经营权的主体可以分为两类，即土地承包经营权人以及通过土地经营权流转而获得土地经营权的权利主体，现行法律对于两者设立抵押时的程序规定也有所不同：前者只需要向发包方备案，后者则需要向发包方备案的同时获得承包方的书面同意。对于后者规定，学界有赞成和反对两种观点，赞成的观点认为备案与书面同意双重许可是农村集体经济组织对农村土地控制与监管的体现[7]，而反对的观点则认为土地经营权抵押以获得承包人同意为前提违反了物权最基本的处分原则[8]，限制了物权人的意思自治。笔者赞成第二种观点，认为其不合理之处除上述观点还有以下两点：第一，在土地流转过程中，为进一步放活农村土地经济效益，通过融资抵押获得资金成为快速发展农地经济的重要方式，增加承包方书面同意这一抵押程序，会降低土地经营权的抵押融资成功的可能性。第二，在“三权分置”改革推动下，越来越多的农业经营企业、个体成为土地经营权的主体，若其融资抵押需要全体土地承包人书面同意，则会造成难以进行融资抵押的情况。第三，按照之前论述，笔者赞成通过登记生效的方式进行土地承包经营权抵押权的设立，在此种模式下，登记备案的方式就显得多余且重复。因此，应当适当放宽土地经营权抵押权设立的程序限制。

3.5 一般抵押权实现方式的局限性

土地经营权抵押的实现方式直接影响着抵押权的实现效果及其产生的经济效益，我国《民法典》物权编中，传统的抵押权的实现方式主要有抵押财产折价、拍卖或变卖抵押财产三种方式，但是仅仅沿用传统的抵押权实现方式对于土地经营权抵押权的实现有一定的局限性:通过财产折价的实现方式，是目前学界争议最多的实现方式。学界的主要观点认为，当抵押权人限定为金融机构时，采用财产折价的方式会使被抵押的土地无法进行农业生产经营，对金融机构而言也没有任何实际意义[9]，因此不应适用。而通过拍卖、变卖抵押财产的实现方式，学界基本上都持支持观点，但是土地流转过程中，实现抵押是否涉及受让人资格限制以及相同经济组织的人员是否享有优先受让权这两个问题，仍在学界存在争议。在“三权分置”改革的背景下，笔者认为不应当限制受让人资格，否则就违背了加强土地承包经营权财产属性，兼顾其社会保障功能的改革目的，不利于农地规模化经营与资源利用效率最大化。而针对第二个问题，笔者认为仅承认原承包土地的经营权人可以享有优先权的受让权，这在一定程度上会增加土地权利体系的稳定性以及提高对于土地的利用。但是，面对农业现代化发展，仍需借鉴、发展多元化土地经营权抵押实现方法，如强制管理制度。

3.6 土地经营权抵押的配套制度不健全

在我国大多数农村地区，土地经营权流转已经成为土地资源合理配置的重要手段之一，而健全的土地流转市场是实现土地经营权流转的重要保障。由于我国农村土地的特殊性以及土地价值构成的复杂性，导致我国土地流转市场发展较慢。我国如今正处于农地改革的初步阶段，缺乏合理的定价机制、配套机构设置不完善等问题都在一定程度上限制了土地流转市场的发展。学者们目前对于土地经营权流转的价值内涵没有一个统一的合理的界定，这便导致农村土地经营权在流转过程中有较大的随意性，流转价格更多的是依据双方协商，而非受到市场所调整。农村土地也并非仅具有经济价值，还具有稳定社会、提供生态环境等一系列非市场价值。但是由于农村土地功能的多样性、价值构成的复杂性以及人类研究能力有限等诸多因素的制约，使其不能充分反映很大部分的非市场价值。

同时，由于我国农村土地经营权流转价值评估发展起步较晚，且由于农村土地受地域影响较大的特点，使得研究数据较少。我国现行农村土地经营权流转价值评估体系不完善、流转价格评估方法不科学[10]、欠缺对于农村土地流转价格数据的公开交流平台的问题，限制了估价方法的灵活运用，造成评估价值不一，市场对土地价格调节功能失灵的问题，阻碍着农村社会的健康发展。

此外，农地不仅具有资源与资产的双重属性，还承担着农民社会中的保障职能。但是在我国改革发展的很长一段时间内，我国的经济发展不足以支撑农村的基本社会保障，特别是在养老和医疗方面。这便造成由于后继保障的缺失而降低土地经济效益的问题。

4 土地经营权抵押的优化路径

4.1 放宽对抵押权人限制

将抵押权人的资格限定为金融机构最重要的原因是认为将个人或其他组织纳入抵押权人的范围，会造成高利贷及土地失地的情况[11]。但是在目前“三权分置”的改革背景下，我国对于高利贷有着较为完备的法律规定，可以有效的防止以及处理在土地经营权抵押过程中所产生的高利贷问题。其次，对于农民失地这一问题，根据现行法律规定，土地经营权抵押的期限不能超过土地承包经营权的剩余期限，也能够有效化解失地风险。

实践中，金融机构在进行土地经营权抵押时，更加愿意与平均地产高于平均水平的土地进行融资担保，但是还有很多小额的农地抵押贷款，要求金融公司降低放款标准，这便使得金融公司对于小额农地抵押贷款不积极。同时，因为长久以来我国的农村土地所有权归于国家或集体组织，金融机构长期“离农”，导致很多的金融机构对于农业情况并不熟悉与了解，这增加了企业风险和工作难度，也在某种程度上缩小了土地经营权抵押的范围，无法实现农地改革的终极目的。因此，放开抵押权人资格限制是发挥土地经济效应，是推动农村经济发展的有效措施之一。而对于抵押权人范围的放宽可以采取分阶段、分步骤的方式逐步扩大，最终做到完全由当事人自主决定、自愿选择[12]。

4.2 明确界定土地经营权抵押抵押物的范围

关于通过家庭承包方式取得的农村土地的经营权抵押物范围，法律规定不明，造成在实务中产生诸多问题难以解决，本文针对以下几个问题进行论述：

关于地上农作物，笔者认为不应当纳入抵押物的范围，原因有三：第一，我国《民法典》中关于物权和担保的相关规定可以看出我国对于农作物和土地的担保关系认定采用的是分离模式。为保持法律规范体系之间的统一和稳定性，应当认定地上农作物不属于抵押物的范围。第二，由于地上农作物的特性，地上农作物是农民历年的劳动成果，如果将其设定为抵押物，会使农民丧失劳动的动力。第三，农作物的产出具有季节性特征，因此将其作为抵押物，无法正常评估其价值，也会对于农作物的种植、产出产生不利影响。

关于定着农用设施，应当纳入抵押物范围。对于定着农用设施，应当比照建设用地使用权进行抵押，虽然农用设施与土地的权利归属很多情况下并不同一，但是根据《民法典》物权编中的“房地一体”的规则，由于两者无法分割，且对于土地经营起着必不可少的重要作用，将两者分别对待，在抵押融资的过程中会出现土地经营权、农用设施权利归属不一致的情况。在实践中造成诸多纠纷，这将不利于农村土地经营权的流转与农村土地经济的发展。

关于征收补偿可否作为抵押代位物的问题应当分别讨论。权利人因土地补偿所获得的征收补偿分为土地补偿费，地上附着物及青苗补偿费以及安置补助费三个部分。而根据《土地管理法实施条例》的规定，土地补偿费、地上附着物及青苗补偿费的获得主体分别为农村集体经济组织、附着物和青苗的所得所有者。如今土地“三权分置”的背景下，若征收的土地属于农户行使承包经营权获得的土地，农户的补偿款应当基于土地承包经营合同以及土地经营权流转合同来确定。安置补助费因其社会保障职能而不应当作为代为物，其目的是为了补助失地风险的损失。因此，其所补助的对象则是对土地享有承包经营权的农户，而不能是其他人，否则将加剧农村社会的不稳定性。土地补偿费可作为代位物，补偿对象不只包括所有权人，更应包括用益物权人。基于此，笔者认为对于土地流转出去后，土地承包经营权人也应当有获得土地补偿费的权利，可以根据各方所拥有的土地经营权的期限以及对于土地利用的各项指标为依据而进行分配。对于地上附着物及青草补偿费，是否可以作为代位物，则要根据地上的附着物以及青草是否在抵押物的范围内来决定。对于征收补偿款由集体或者土地承包经营权人获得，而抵押权人未直接获得补偿款而因此产生的纠纷，除了在合同中明确约定以外，还需要出台一系列的政策来规范分配制度，使补偿分配问题合理化、合法化，减少纠纷矛盾。

4.3 引入强制管理制度作为抵押权实现方式之一

强制管理模式起源于日本，是指在执行过程中，将不动产的收益作为换价执行对象，由第三人对不动产进行管理，并将所得收益予以偿还债务的执行方式[13]。将该制度引入土地经营权抵押中，抵押人可以在不丧失土地经营权的同时，将该经营权在一定时期内委托给其他管理人管理，以其收益实现抵押。相较于传统的抵押实现方式，无需改变抵押土地经营权的权属关系，管理人可以在一定程度上弥补抵押人因农业经营资质缺乏而产生的问题，这是在保护农户的承包经营权的同时，发挥农地的经济效益的有效途径之一。

对于将强制管理制度纳入到土地经营权抵押的实现方式之中，笔者持赞成的态度，原因主要有以下两点：第一，与我国所提倡的“三权分置”政策相契合。传统的农村土地权利体系过分重视承包经营权的权利归属与保护。“三权分置”通过分离出土地经营权的方式，在保护农户的承包经营权的同时，发展农村土地经济。通过强制管理方式实现土地经营权抵押时，不需改变抵押财产的归属，在实现抵押后，不会影响抵押人权利的圆满状态，能够在一定程度上保护我国农村土地权利体系的稳定性。第二，我国目前并非所有抵押权人都具有农业经营资质，这就造成这部分主体在实现抵押权后无法快速转化土地经营权，实现资金回笼。而强制管理制度通过专门机构管理，并以其所得收益实现抵押权的方式，可以在一定程度上解决部分金融机构抵押物处置难的问题。

4.4 完善土地经营权抵押的配套制度

首先，完善农村社会保障体系。农地和农民之间有较强的依附关系，因此农地也承担着一定的社会保障职能。虽然，伴随着改革开放与国家经济的快速发展，农村的社会保障体系得到了一定的发展。但是，我国经济仍存在发展不均衡的问题，在经济发展较慢的地区，土地仍然承担着较重的社会保障职能。由于农村保障体系不完善，农民在实践中会出现不敢抵押、不愿抵押的情况。因此，医疗和养老方面应当是首先需要改善的方面。可以通过国家政策支持，设立农民专项补助基金，对于因为农村土地经营权抵押遭受失地等损失而对基本生活造成影响的农民进行补助，可通过政府担保发行土地债券的方式筹集一定资金，并定期发放。同时，也可对于遭受损失的农户赋予一定的承租优惠，以此促进农村土地流转的积极性。

其次，建立公平、大规模的农地流转市场。“目前我国没有土地承包经营权流转交易市场，造成土地承包经营权流转供求信息不对称、土地承包经营权流转交易成本高等现象，这会损害抵押权人的利益，降低承包人将土地承包经营权进行抵押贷款的可行性。”[14]积极运用互联网和大数据，在建立全国范围内可以信息互通的集体土地流转平台，重视平台的交易信息建设，在信息的基础上更加全面、更大范围的匹配出合适的签约人。第二，完善市场中平台以及中介机构的建设，同时发挥政府的宏观调控作用，加强对交易行为与过程的监督，在政府不过度干预的前提下，充分发挥土地流转市场的开放性和竞争性。

此外，建立完善的农地价值评估体系。我国缺乏一个合理的土地价值评估标准，是导致目前土地经营权抵押情况积极性不高的重要原因之一，通过观察国家各试点地区的实践，发挥政府积极作用、设立相关的评估机构、运用正确的评估方法、完善评估体系有助于保障土地经营权抵押活动的开展。在价值评估过程中，在关注农村土地市场价值的同时，也应当兼顾农村土地的非市场价值，例如生态价值，期权价值等。建立专门的评估机构，制定完善的评估标准是目前应当最先解决的问题。首先，可以在全国范围内建立统一管理、内部相互监督的专门土地价值评估服务机构。对于土地价值的评估标准的制定，应当依据不同地区的实际情况制定出高、中、低三档评价标准，综合土地收益情况、承包方与受让方稳定收入情况以及市场变化三方面，选择适当的价值标准。第三，引入经资质认证的第三方价值评估机构，当事人可以对于土地价值有选择地进行评估，有效弥补大数据时代农民与金融机构对于抵押物价值评估与确认之间的差距，保障最大限度的交易自愿与公平，降低抵押的风险系数。

5 结束语

农村土地经营权抵押是实现农业现代化发展与经营的重要途径。在“三权分置”的背景下，应进一步完善相关法律法规，适当放宽土地抵押权人的限制、明确抵押物的范围，实现法律法规与社会实际发展的适配性。同时，在传统熟人社会已然发生改变的社会背景下，采取登记生效主义并通过学习借鉴强制管理模式，补充传统抵押权实现方式的局限性。从农村社会保障体系、农村土地流转市场与农村土地价值评估体系三个方面进一步完善农村社会土地经营权抵押的配套制度，使农地流转效益与价值最大化。