刘士崇

摘要：自人工生殖辅助技术的发展以来被广泛的应用于实践之中，给众多的不孕不育患者带来了福音，但是同时也对传统自然生殖带来了冲击以及实践中产生了一系列的社会伦理以及法律问题，因此本文以比较分析、系统研究的方式发现其目前存在的法律问题现状，笔者通过分析问题现状产生的原因而提出人工辅助生殖技术中权益保障的完善建议。

关键词：人工生殖辅助技术;法律问题;权益保障

一、人工辅助生殖技术概述

（一） 人工辅助生殖技术的发展[1]

人工辅助生殖技术在国外的发展是最早研究并开始发展的。人们最早实施的人工授精技术是在1799年由一位英国外科医生约翰-亨特用海绵方法实验成功。1890年杜莱姆逊适用于临床，到1978年7月25日，英国兰开夏奥德姆医院诞生了世界上第一个“试管婴儿”，并且在二十世纪70年代开始，在美国的许多州还成立了代孕技术中心，人工辅助生殖技术得到了快速的发展和完善，据估计美国每年有一万人都是通过人工授精技术怀孕的。

而我国的人工辅助生殖技术发展较与外国的发达国家来说是比较慢的，在1983年的时候，冷冻精液的人工授精技术才在我国湖南医学院取得成功。自此之后我国的人工授精技术不断的发展，青岛医学院在1986年建成了我国第一座人类精子库。直到2000年国内首例运用植入前遗传诊断技术（PGD）的试管婴儿在广州中山医科大学诞生，通过该技术将其母胎的疾病携带基因从胎儿基因中分离出来，从而使该婴儿获得健康的身体。我国的人工辅助生殖技术在短短一二十年间获得了重大突破和发展，在2006年我国的卫生部已经批准了64个机构开展人类辅助生殖技术以及7个机构设置人类精子库。因此我国的人工辅助生殖技术在短短几十年间就已经迅速发展，到目前为止，我国的人工辅助生殖技术已经相当完善。

（二）人工辅助生殖技术的含义以及分类

对于人工辅助生殖技术的概念，在我国的《人工辅助生殖技术管理办法》和《人工辅助生殖技术管理规范》中有所概括，人工辅助生殖技术（ART）是指运用医学技术和方法对配子、合子、胚胎进行人工操作以达到受孕目的的技术。主要包括人工授精、体外受精、代孕以及无性生殖等技术。

人工授精是指通过以非性交的方式将男性的精子递送到女性生殖道中以达到使女子受孕目的的一种辅助生殖技术（ART）。按照其精子的来源，可分为来自丈夫精子的夫精人工授精（AIH）和来自第三方精子的供精人工授精（AID）。

体外受精主要是通过将人的精子和卵子以一种人工技术将其于人体之外完成受精的一种辅助生殖技术（IVF）。

代孕技术分为人工授精代孕和试管婴儿代孕，但是无论是那种代孕方式都是以通过辅助生殖技术方式将其与母体相分离，在我国辅助生殖技术管理规范中规定是禁止代孕的。

以上就是关于人工辅助生殖技术的概念和分类的阐述，由于我国对于代孕技术是完全禁止的，所以目前我国的合法的人工辅助生殖技术主要是通过人工授精和体外受精进行辅助生殖，但是我国仍然形成了庞大的代孕市场并因此产生了一系列问题。[2]

二、人工辅助生殖技术目前存在的刑事问题现状

人工辅助生殖技术的发展虽然给众多不孕不育患者以及不婚主义者带来了福音，但是此种辅助生殖技术方式不可避免的与传统生殖产生冲突并由此产生一系列的伦理道德以及民事问题，并且目前多数学者主要讨论人工辅助生殖技术在应用中产生的民事问题，但笔者认为人工辅助生殖技术则在一些方面是涉及到刑法上的问题，触及违法犯罪的，所以笔者从人工辅助生殖技术在实践中应用中讨论其产生的刑事问题。

1、人工冷冻胚胎的非法买卖

由于人工辅助生殖技术在我国快速的发展，并且由于不孕不育率上升，人工辅助生殖的市场需求就更大，人工辅助生殖技术本身就是通过运用医学技术和方法对配子、合子、胚胎进行人工操作，以达到受孕目的的技术，因此尤其是对于体外授精-胚胎移植的技术，对于胚胎的需求较大，所以就有些不法分子开始通过贩卖、制造冷冻胚胎卖给一些非法经营的辅助生殖机构以获得巨大的利润，也有些不法分子将其贩卖到国外研究所让其对中国基因进行研究等犯罪行为。总之，冷冻胚胎的非法买卖不仅会影响人工辅助生殖技术的健康发展，还会做造成更多严重的问题，例如基因病毒携带，近亲血缘婚配几率增大等等，所以需要制定严格的法律规定打击非法买卖冷冻胚胎的行为。

2、人工辅助生殖子女的商品化问题

人工辅助生殖技术包括人工授精、体外授精、代孕等技术，其中，对于人工授精，无论是AIH还是AID的方式都是有其同意人工授精妻的一方分娩的子女，自然不会涉及到人工辅助生殖子女的买卖问题，而在体外受精中，在第三方供精和供卵并在第三方的子宫内分娩的情形下，则可能会涉及到子女买卖商品化的问题，那么代孕就更不用说了，在我国是完全禁止的，但是由于市场刚性需求过大，已经形成了庞大的地下代孕市场，并且是有一定的合同契约性的。关于代孕，不同的学着有不同的观点，有的学者持支持的意见，认为合法化的代孕是應该存在的，因为这在一定程度上不仅能够促进人口的增长，而且还会满足社会认识的家庭需要，尤其是那些不想自己生孩子或者因病无法生育的家庭，对他们来说代孕的孩子回使得他们家庭更加幸福。但是有的学者是持发对的意见，认为代孕是对妇女人权和隐私权的践踏，并且代孕还有可能造成代孕的人妊娠的风险，甚至会产生更大的风险，并且在我国《人工辅助生殖技术管理办法》中规定任何医疗机构和医务人员不得以任何形式实施代孕技术。[3]因此针对代孕所带来的不同学者观点，笔者认为，应该全面禁止代孕技术，一方面代孕不仅会给代孕的人带来不可预知的风险，另一方面，代孕的人通过获得报酬的方式实施代孕，将其人工生殖子女以商品的方式交给他人，虽然有契约合同在前，但是这是属于合同内容违法且无效的条件，更在本质上属于刑法上规定的拐卖妇女儿童罪的特征。并且对于代孕之后还会产生一系列的刑事问题。

3、人工辅助生殖机构的非法经营

我国截止到目前為止，我国经批准开展人类辅助生殖技术的医疗机构已经四百多家了，目前申请营业牌照的空间越来越小来了，并且审批限制还是非常严格。但是我国的市场需求仍是很大的。在我国，不孕不育率达到了12.5%-15%。截至2019年底中国21-49岁适龄生育的女性人数约为3.08亿人，由此计算中国大约有3850万-4620万适龄生育女性患有不同程度的不孕症。其中约20%需要借助辅助生殖技术，即770万-924万妇女必须借助辅助生殖技术干预。所以在多重因素推动下，辅助生殖成为刚性需求。

并且2019年据测算中国辅助生殖存量市场超5700亿元。目前中国专家采取人工授精与试管婴儿手段进行治疗的比例分别为27%和73%（7：19）。我们取必须借助辅助生殖技术妇女770万-924万人平均数，即约有847万人的有治疗需求，截至2017年我国累积完成辅助生殖周期数232万例，治愈约105万人，因此计算中国总计有约742万人有潜在人工辅助生殖需求。人工授精平均治疗周期3个周期，每个周期费用约5000元，试管婴儿治疗周期2个周期，每个周期治疗费用约4万元-6万元（取平均数5万元），我们测算全国存量市场将达到约5717亿元，仍是一片广阔的市场。

因此，在面对着如何庞大的市场，但是牌照申请有如此困难的情况下，就有诸多人面对着巨大的利润诱惑而开始铤而走险非法经营人工辅助生殖机构。就算国家严厉打击这种犯罪，但是仍然是斩之不尽。并且在这种情况下，非法经营人工辅助生殖机构就会使得需要人工辅助生殖的人面临着巨大的安全风险，且在这种非法机构还会面临着信息泄露，以及之后的民事纠纷等问题。

三、人工辅助生殖技术的刑事保障完善建议

1、制定《冷冻胚胎保护法》

我国随着人工辅助生殖技术的发展，已经建立起多所精子库了，并且也出台了《人工辅助生殖技术管理办法》，规定禁止买卖禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎，罪行严重的依法追究刑法责任。但是《办法》终究只是行政规章，其效力比之法律的效力还是较低的，并且虽然言明罪行严重的追求刑事责任，但是却没有具体的规定和说明，这就给在《办法》实行的过程中没有具体的指向性，让更多的不法分子钻刑事法律问题空白的漏洞，因此笔者建议我国比照德国通过的《胚胎保护法》，制定符合我国国情的《冷冻胚胎保护法》，打击这类违法行为，保护人工辅助生殖技术的健康发展。

2、建立人工生殖子女登记机制

我国目前是完全禁止代孕的，并且代孕在一定程度上是将子女商品化的行为，已经触及到拐卖人口罪的犯罪行为，但是代孕作为人工生殖辅助技术之一，由于市场的刚性需求，已然形成了庞大的地下市场，这是难以仅仅依靠几个办法，指导意见就能够遏制的，同时也是由于行政规章的范围比较狭窄，例如在 《人工辅助生殖办法》中第三条：人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。这里面只是规定了医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术，但是对于医疗机构和医务人员之外的就够和自然人并没有禁止，这也是地下代孕市场形成的原因之一。因此笔者建议一方面是需要加快《人工辅助生殖法》的制定了，另一方面就是对于人工辅助生殖子女建立一定的登记制度，将所有的人工生殖子女进行登记，以达到能够遏制人工生殖子女的买卖。

3、严厉打击非法经营人工辅助生殖的机构

在我国目前人工生殖机构的牌照申请空间是很小的，并且审批限制更为严格，因此就有一些没有营业牌照的机构就打着其他名号或者在偏远地区无照经营，再加之费用便宜，因此也就成为了一些家庭困难的选择，但是经营一家人工生殖机构不仅需要营业牌照，还要有医生资源、医疗技术及质量监督管理等几个方面，尤其是试管婴儿牌照获取难度大且申请周期时间长，对医院、医生、技术和质量层面都有着较高的标准。截至2017年，我国经批准开展人类辅助生殖技术的医疗机构共451家，其中民营医疗机构仅41家。所以可以看到想要成为一家人工辅助生殖机构其难度是可知的，但是也因此才需要对于非法经营的机构要以非法经营罪严厉打击，保护社会正常的经营秩序，同时也要防止造成因低廉的人工辅助生殖技术而造成不可挽回的损失。

同时笔者认为国家一方面要严厉打击非法营业的机构，加强这方面的宣传，使人们能够增强安全意识，另一方面就是制定一定的行业规范，对于费用问题能够予以合理定位，防止欺诈消费者。

四、结语

实践中存在的刑事问题没有准确的法律规定，使得许多问题没有得到有效地解决，如代孕禁止的范围以及效力问题，从而导致目前人工辅助生殖技术在社会实践中经常出现民事纠纷以及刑事违法活动。因此笔者认为只有尽快的结合我国国情，制定出有效且规范的法律去规制各种行为才能促进人工辅助生殖技术更快更好的发展。

参考文献：

[1]黄春歌.《人类辅助生殖技术若干法律问题研究》.广西：广西师范大学，2006.

[2]陈亦明.《关于近年来我国代孕司法判例分析与思考》，载于法制博览2010年版，第97页.

[3]史泓.《代孕立法研究》，载于法制与社会2020版，第211页.