姚建龙

(上海社会科学院 法学研究所，上海 200020)

引言

1999年颁行的《预防未成年人犯罪法》(以下简称《预防法》)采用了未成年人罪错分级预防的立法思路，但是未成年人罪错分级仍然是一个容易被误解和缺乏相关学理研究的议题。例如，未成年人罪错的基本内涵、罪错分级的模式、罪错分级与《预防法》的关系、如何设置相应的预防干预措施等一系列问题均有待进一步的研究和探讨。近年来，大连13岁男孩杀害10岁女童等影响较大的未成年人犯罪案件引发了社会各界对我国现行未成年人犯罪预防干预体系漏洞的批判，对校园欺凌等事件的预防和干预措施的不足更是成为全社会关注的焦点。在此背景下，本次《预防法》的修订试图建立更加科学的未成年人罪错行为分级预防体系，细化教育矫治措施。

综上所述，本文拟在前期研究的基础上，进一步系统阐述笔者提出的未成年人罪错“四分说”，以期对反思《预防法》的修订以及预防未成年人犯罪工作实践有所裨益。

一、未成年人罪错概念的形成与边界

为区分我国传统青少年犯罪学中“犯罪学上的犯罪概念”和“刑法学上的犯罪概念”[1]，同时也为了弥补“偏差行为”“越轨行为”等社会学色彩过重的概念的不足，笔者早在2006年即倡导将少年法所研究的未成年人行为类型统称为“罪错”[2]。“罪错”一词既保留了刑法学概念中“犯罪”一词的语源，又可以呈现少年法研究的未成年人犯罪行为的类型并不限于刑事犯罪还应当包括“前犯罪行为”的特点。从比较少年法研究的视角而言，“未成年人罪错”(或称“少年罪错”)一词大体相当于英文中的“juvenile delinquency”、日文中的“少年非行”以及我国台湾地区的“少年事件”等概念。

尽管面对这一问题，仍然不乏有很多质疑的观点(1)例如，加拿大安大略科技大学人文学院的曹立群教授就曾提出“罪错”一词仍然未脱离“犯罪”的范畴，因而不是纯粹的少年法概念。，但近些年来“未成年人罪错”一词已逐步为理论界与实务界所广泛接受，并为国家政策文件所使用。例如，2019年2月，最高人民检察院下发的《2018-2022年检察改革工作规划》中提出，要“探索建立罪错未成年人临界预防、家庭教育、分级处遇和保护处分制度”；同年3月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加强专门学校建设和专门教育工作的意见》中也提出，要“推动专门教育与治安管理处罚、收容教养、刑事处罚等配套衔接，建立科学的未成年人罪错行为预防矫治体系”。在这两份国家政策文件中均使用了“未成年人罪错”的概念。

“罪错”一词揭示了少年法理论研究不仅仅关注未成年人的刑事犯罪行为，更主要的是揭示了在实务视角中预防未成年人犯罪和少年司法干预的对象不应仅限于未成年人的刑事犯罪行为。相对于传统的青少年犯罪学而言，少年法理论研究不再需要进行所谓“犯罪学上的犯罪概念”不同于“刑法学上的犯罪概念”的解释。这一概念的提出有助于形成本土化的少年法概念系统，也有助于推动我国少年立法与司法的改革。然而，一个存在争议的问题是“罪错”除了应当包含刑法中未成年人的犯罪行为外，还应当包括哪些未成年人的行为，以及应当如何对这些行为进行分类？上述问题的提出内含着关于少年法范畴的“少年司法干预对象范围”的争议，以及从我国预防未成年人犯罪的立法和实务角度出发的“预防对象范围”方面存在的分歧。

早期的研究主要从犯罪学特别是预防犯罪的角度出发，主张未成年人罪错还应当包括未成年人的“违法行为”和“不良行为”。违法行为主要是指未成年人违反《治安管理处罚法》的行为，后者则是相较于前者而言更轻的行为。由于早期对青少年犯罪学的研究尚不深入，还不具备构建“独立少年司法制度”的条件。因此，尽管学界和实务界均主张将未成年人罪错行为从“刑事犯罪”扩展至“违法行为”和“不良行为”，但并未意识到应将未成年人的“犯罪行为”和“违法行为”从《刑法》《治安管理处罚法》中分离出来，设计专门的保护处分(2)“保护处分”一词由日本少年法中借鉴而来。作为少年法中用以统称具有“提前干预，以教代罚”性质教育措施的专门术语，其正式作为我国法律文本中的概念始于1936年。由司法行政部拟订的《少年法庭组织条例(草稿)》(最后以《少年法草案》命名)不仅使用了“保护处分”一词，而且设置了与刑事处分并列的保护处分专章。2006年，笔者发表了国内第一篇专门研究保护处分的论文，在《少年刑法与刑法变革》一书中专设“保护处分篇”对保护处分进行相对系统的研究。此后，上海检察机关开始进行保护处分的试点，并于2017年8月召开了国内第一次专门以保护处分为主题的研讨会。2019年2月，最高人民检察院在《2018—2022年检察改革工作规划》中正式提出，要“探索建立罪错未成年人……保护处分制度”。2019年3月，中共中央办公厅和国务院办公厅发布的《关于加强专门学校建设和专门教育工作的意见》中正式将保护处分的基本内涵界定为具有“提前干预，以教代罚”性质的措施。经过数十年的发展，保护处分已成为少年法理论界与少年司法实务部门所普遍接受和认同的概念。2020年12月修订的《预防未成年人犯罪法》亦确立了保护处分的法律地位，该法第6条第1款规定，“专门教育是国民教育体系的组成部分，是对有严重不良行为的未成年人进行教育和矫治的重要保护处分措施”，这标志着保护处分正式成为了国家法律术语。措施。对于“不良行为”也仅仅停留在此种行为是比“违法行为”更轻的认识之上，但是其究竟有何特点以及如何对其进行预防和干预，学界和实务界对此均未形成明确的认识。

上述理论准备的不足系统地表现在1999年颁行的《预防法》中。这部法律中值得肯定的是其从预防犯罪的角度关注了未成年人犯罪之前的行为，并且提出了“不良行为”和“严重不良行为”两个专门的概念，同时设置了专门的章节对其予以规定。然而，一方面，该法所规定的不良行为与严重不良行为的内涵和外延交叉、边界不清；另一方面，严重不良行为所包括的未成年人罪错又存在跨度过大的问题，即把所有已经违法但尚未构成刑事犯罪的行为均涵盖其中。罪错行为的内部边界不清晰主要表现在对不良行为和严重不良行为没有进行具体的分类。外部边界不清晰则主要表现在将不良行为界定为“严重违背社会公德”的行为，致使其外延较为模糊。

当时的立法者并未意识到应将这些行为从《刑法》《治安管理处罚法》等普通法中分离出来，并构建独立的少年司法制度。例如1999年《预防法》第37条规定：“未成年人有本法规定严重不良行为，构成违反治安管理行为的，由公安机关依法予以治安处罚。因不满十四周岁或者情节轻微免予处罚的，可以予以训诫。”再如，对于未满16周岁的未成年人不予刑事处罚的行为，《预防法》也仅仅是重复了《刑法》中的规定。

然而，《预防法》所面临的问题在于，如果不良行为、严重不良行为不具有少年法的意义，且未将其列入少年司法的干预对象，并设计相应的符合未成年人身心特点的干预措施，那么《预防法》提出上述两个专门的概念便失去了其应有的意义。

《刑法》和《治安管理处罚法》等以理性的成年人为假设对象所制定的“成人法”并不能产生“医治”未成年人罪错的效果。因而，目前存在着对未成年人罪错“一放了之”或“一罚了之”的双重困境(3)笔者将其形象地表述为“养猪困局”和“逗鼠困局”。参见姚建龙《未成年人法的困境与出路》，载《青年研究》2019年第1期。，这些问题并未因《预防法》的颁行而得到解决。在一些社会反响较大的案例的影响下，《预防法》因其未能发挥应有的预防效果而不可避免地受到了广泛的质疑。

本次《预防法》的修订，明确将建立更加科学的未成年人罪错行为分级预防体系和细化教育矫治措施作为主要目标。然而，于2020年12月正式修订通过的《预防法》是否真正实现了修法的初衷，还有待于进一步的实践考察。

二、对三级预防理论的借鉴及存在的误区

(一)三级预防理论的解释功能

回顾1999年《预防法》的立法过程发现，最初的立法思路是着重“创造和维护有利于少年健康成长的社会环境”，制定“预防少年违法行为法”。[3](P.149)值得注意的是，由于《未成年人保护法》也是从家庭、学校、社会等角度为未成年人创造适宜的成长环境，这样的立法思路必然会带来《预防法》与《未成年人保护法》在立法空间上存在模糊和交叉的问题。

全国人大常委会二次审议后，该法的名称被确定为《预防法》，在法典结构上初步采用了分级预防的思路，针对未成年人的不良行为和严重不良行为及重新犯罪行为规定了相应的预防措施，但从总体来看仍未脱离“创造和维护有利于少年健康成长的社会环境”的立法思路，并未将立法重心放在如何有针对性地设计干预措施之上。

从1999年《预防法》最终采用的法典结构来看，它已经具备了对未成年人罪错进行分级预防的基本特点。例如，第二章“预防未成年人犯罪的教育”和第五章“未成年人对犯罪的自我防范”针对的对象是“所有未成年人群体”，第三章“对未成年人不良行为的预防”和第四章“对未成年人严重不良行为的矫治”针对的对象是“临界刑事犯罪的未成年人群体”，第六章“对未成年人重新犯罪的预防”针对的对象则是“已经具有刑事犯罪行为的未成年人群体”。

这样的分级预防思路很容易让人联想到犯罪学中的经典预防理论——三级预防理论。三级预防理论根植于犯罪学对“犯罪制裁的局限性”的反思，借鉴公共卫生领域对疾病的三级预防模型，主张对犯罪行为的预防分为初级预防、二级预防和三级预防。初级预防是针对犯罪的各种诱因和条件而采取的预防措施。例如，通过广泛的社会工作、社会教育、社会改革，以及通过环境设计等手段来预防犯罪均属于初级预防。二级预防是针对具有人身危险性的潜在犯罪人采取的措施，如对有不良家庭背景、不良学校表现、曾有越轨行为或犯罪行为的个人采取适当的教育和管束，其目的在于降低这一群体犯罪的内驱力。三级预防是对已经实施犯罪的人进行的事后干预和介入，如对犯罪人的监禁、矫正和帮教等，其目的在于防止其重新犯罪。[4](PP.209～226)

三级预防理论的典型特点是将预防对象分为三类群体，其中初级预防的重点是一般人群，二级预防的重点是有可能成为犯罪者的人群，三级预防的重点在于已经成为犯罪者的人群。尽管表述不同，但1999年《预防法》的制定事实上使用了三级预防理论来解释该法制定的思路和理论基础，法典的内容特别是章节设置也基本遵循了三级预防理论。全国人大法工委编辑的对该法的释义明确指出：“预防未成年人犯罪法针对未成年人犯罪的规律，在立法结构上规定了从一般预防到特殊预防，即首先从源头上遏制未成年人犯罪，根据未成年人走上犯罪道路的规律和客观原因，强调对未成年人的不良行为的预防，防微杜渐；对于已经有严重不良行为、临近犯罪边缘的未成年人，规定了对其进行教育和矫治的挽救措施；对于已经构成犯罪的，又着重从如何预防其重新犯罪进行了规定。”[3](P.2)

笔者早在2002年就提出过本土化的三级预防理论，主张将青少年犯罪预防分为三个层级，即一般预防(超前预防)、临界预防和再犯预防，也以三级预防理论对《预防法》进行了分析，并提出了完善建议。[5]近些年来，学界也有人使用三级预防理论解释和指导《预防法》的修订，有证据表明本次修法同样强调了三级预防理论的指导作用，这样的理论趋向进一步夯实了《预防法》的学理基础。

由笔者起草的《中华人民共和国预防未成年人犯罪法修订专家建议稿(2019)》放弃了对三级预防理论的机械遵从。首先，主张将所谓的“一般预防”从《预防法》中删除，并将其主要内容移至《未成年人保护法》；其次，主张将《预防法》修订的基本思路确定为“少年法化”(或者说“司法法化”)，重心是明确罪错行为的内外边界，针对不同层级的罪错行为设计有针对性的干预措施(保护处分)，改变和放弃该法制定时针对不同罪错群体重在改变其成长环境的立法思路。笔者的上述主张是经过多年思考和沉淀的选择，也是对《预防法》立法反思的结果。

(二)三级预防理论的法典化困境

一直以来，三级犯罪预防理论被评价为“概念清晰、目标明确，最常为实务所使用，是一种可推行的预防模式”[4](P.226)。但这种所谓的“实务使用”主要是对预防犯罪工作具有一定的指导性，如果要将其作为预防犯罪立法的模型，则面临着如何与本国法律体系相衔接的问题，同时还存在操作性的难题。另一个被忽视的问题是，1999年《预防法》的制定是以《联合国预防少年犯罪准则》(又称《利雅得准则》)为指导的，但《利雅得准则》本身并未将三级预防理论作为其制定的指导模型。

如果机械地以三级预防理论来指导或解释《预防法》的制定和修订，特别是在忽略了中国涉及未成年人法律体系本土特色的情况下，则可能会无法明确《预防法》的立法空间和立法重心，最终将这部法律引入误区。具体而言，将三级预防理论作为《预防法》的理论基础需要解决三个方面的问题。

首先，除《预防法》之外，我国还有一部专门针对未成年人的法律——《未成年人保护法》。如果《预防法》以专章规定一般预防，那么一般预防的章节与条文内容如何与《未成年人保护法》衔接？而一般预防的对象是所有未成年人群体，这与《未成年人保护法》的保护对象是重合的。保护是最好的预防，系统地对未成年人进行保护即是最好的一般预防。准确地说，《未成年人保护法》的主要内容其实均可以被视为是一般预防，而且是体系性的一般预防。

其次，就临界预防而言，如何界定“临界”以及对临界行为的处置如何与相关的治安管理法规和刑事法律相衔接？其主要争议是未成年人违反《治安管理处罚法》的行为(违警行为)是否还属于临界预防的范畴，以及触犯刑法但因为未满16周岁不予刑事处罚的行为(触法行为)是否仍属于临界预防的范畴。目前，学界和实务部门一般会将违警行为和触法行为均置于临界预防的范畴。如果从形式而言，这两种行为的确不构成刑事犯罪，但从法益侵害性及刑事违法性的角度看，无论是违警行为还是触法行为，行为人实际已经实施了危害社会的行为，甚至是严重危害社会的行为，在这样的情况下是否还能将其界定为“临界行为”？

再次，《预防法》中“再犯预防”专章的内容，如何与相关刑事法进行衔接？特别是自1999年以来，我国涉及未成年人的刑事立法已经有了较大发展。《刑事诉讼法》于2012年修订时增设了“未成年人刑事案件诉讼程序”专章，包括11个专门条文；2019年颁布的《社区矫正法》设置了“未成年人社区矫正特别规定”专章，也以7个专门条文对未成年人社区矫正进行了特别规定；早在1994年制定的《监狱法》也专章设置了“对未成年犯教育改造”的内容，正在修订中的《监狱法》计划进一步充实这一章的规定。

(三)《预防未成年人犯罪法》修订的缺憾

从2020年12月全国人大常委会正式修订通过的《预防法》看，上述三个难题并没有得到妥善的解决。

首先，修订稿仍然保留了第二章“预防犯罪的教育”(一审稿中此章的标题为“一般预防”)。该章内容“大体上体现了一般预防(一级预防)的立法思路，但其仅指出教育缺失是造成未成年人犯罪的危险因素，并只规定了预防未成年人犯罪的教育措施。这种提法缺乏足够的理论与实证依据，对于为何不规定其他的预防措施并没有作出合理的解释。例如，联合国的《利雅得准则》在未成年人犯罪一般预防方面规定的内容就包括家庭、教育、社会政策等多项内容。因此，如果要将一般预防作为《预防法》专章的内容，那么预防教育应当只是其中的一项预防措施。”[5]而修订稿对这一章的内容基本没有进行修改，增加的两个关于校园欺凌的条款与新修订的《未成年人保护法》的内容基本重叠，而这两部法律同时对“校园欺凌”问题进行规定即引发了立法边界不清的问题。在1999年《预防法》以及2020年该法修订之后，其第二章中的13个条文基本上与《未成年人保护法》的规定相类似，可以说这是对立法资源的浪费。

其次，有学者认为修订稿中所保留的“对不良行为的干预”和第四章中“对严重不良行为的矫治”的规定均属于临界预防的范畴。但其存在的矛盾是，修订稿仍然将“严重不良行为”界定为“严重危害社会的行为”(4)参见《预防未成年人犯罪法》修订稿第38条。，那么，既然已经严重危害了社会，又如何能够判定其属于“临界预防”的范畴？另一个关键的问题是，尽管修订稿在对不良行为的界定上有了重大进步，但是严重不良行为的边界仍然不清，即将违反《治安管理处罚法》的违警行为与触犯刑法的触法行为混同(5)参见《预防未成年人犯罪法》修订稿第38条。，且没有明确严重不良行为与《治安管理处罚法》及《刑法》的关系。针对旧法中存在的对于严重不良行为缺乏有效干预措施的立法困境，修订稿并没有为其提供系统的解决方案，而且还引发了新的争议。(6)修订稿增加了矫治教育措施(第41条)、完善了专门教育措施(第43至48条)。专门教育措施实际上仍是一种限制甚至剥夺人身自由的强制性教育措施，采用行政程序而非司法程序决定其是否有违法治精神，值得作进一步的反思。由于其将严重不良行为(包括违警行为与触法行为)视作“犯罪前”的行为，由此可知，修订稿实际上仍然将“预防”的重心置于对有严重不良行为未成年人成长环境的改善，却忽视了对其行为的干预。由此带来的一个必须要回应的问题是，新修订的《预防法》所增设的矫治教育措施和完善后的专门教育措施与治安管理处罚之间是何种关系？而预防法修订稿实际上采取了“一事二罚”的具有争议性的做法。

再次，“对重新犯罪的预防”一章所规定的内容，几乎所有的条文均可以被吸纳入《刑事诉讼法》《社区矫正法》及《监狱法》之中。存在的另一个问题是“重新犯罪预防”是指对有过犯罪前科的人所作的预防，如果将犯罪经历作为犯罪的高危因子，那么，从严格意义上说，针对有犯罪前科人群的预防也是一种“临界预防”。因此，将“对重新犯罪的预防”界定为“三级预防”其实并不准确。原因在于，三级预防指的是对已经犯罪的人的干预和介入，属于刑事司法的范畴，包括刑事司法程序与刑事执行过程，如对犯罪人的监禁、矫正和帮教等。由此可见，“重新犯罪预防”一章的标题是名不副实的，因而在笔者主持的专家建议稿中建议将其修改为“未成年人犯罪行为的矫治”。[6]

《预防法》的修订还存在一些令人不解的地方。[5]其一审稿的条文数量少于原法，而二审稿公开征求到的意见仅有200余条，相比于《未成年人保护法》修订草案公开征集的近5万条意见也着实令人尴尬。从全国人大常委会最终通过的修订稿来看，其内容仅增加了千余字，条文仅增加11条。与《未成年人保护法》修订稿内容比原法增加了近1万余字、条文增加近一倍的修订幅度相比，《预防法》的修订幅度甚微。如此，《预防法》的立法空间究竟在哪里？未成年人罪错行为究竟该如何分级以及分级的目的是什么？这些问题还有待于做进一步的探究。

三、未成年人罪错“四分说”的主要内容

对于《预防法》的修订思路，笔者多次提出应当予以“少年法化”[6][7]，即该法修订应以建立独立的少年司法制度为目标。一方面，将其主要内容定位于对未成年人罪错行为的预防和处置；另一方面，按照“提前干预，以教代罚”的原则，完善未成年人罪错行为的保护处分措施体系，并将其从《治安管理处罚法》《刑法》《刑事诉讼法》等普通法中分离出来。

(一)从“群体”分级预防到“行为”分级干预

三级预防理论之所以会将《预防未成年人犯罪法》的修订带入误区，一个关键性的原因是，从未成年人罪错分级的角度看，三级预防理论实际是一种“目标导向之公共卫生犯罪预防模式”[4](PP.210～221)，其将预防的对象分为一般人群、临界人群和再犯人群，具有典型的“群体分级预防”模式的特点。在这种理论指导下的犯罪预防模型，必然是以“宏观”政策导向与“环境”改善模型二者相结合的形式呈现的。这种理论有助于指导预防犯罪的工作，但缺乏从“个体行为的视角”对问题所作的考虑，因此，以其为理论基础的《预防法》主要突出的是该法的“社会法”性质而非“司法法”特征。

从防控未成年人犯罪的角度看，当前我国的制度缺陷是对于有罪错行为的未成年人缺乏必要的干预措施，而将未成年人与成年人的违法犯罪行为作同样的处罚。对未成年人的罪错行为进行分级不应当停留于形式上，而是注重其实质上是否便于有针对性地设计干预措施，这才是《预防法》修订的最终目的。如果修订后的《预防法》并不能有效回应社会对于罪错未成年人干预措施缺位的质疑，则意味着其所作的修订是失败的。

正因如此，笔者牵头起草的专家建议稿果断摒弃了与三级预防理论的机械对应，提出了《预防法》的“少年法化”或者说是“司法法化”的修法思路，强调以罪错“行为”为中心重建该法的法典体系。具体而言，即移除对无罪错行为未成年人“一般预防”的内容，对罪错行为进行分级并相应地设置专门章节，将重心放在三个方面。一是合理界定需要干预的未成年人“罪错行为”的范围，明确罪错行为的“内”“外”边界。区分哪些罪错行为需要国家进行“正式干预”，哪些应当留给家庭、学校和社区进行“非正式干预”，需要“正式干预”的未成年人罪错行为即是少年司法的管辖对象。二是重点明晰针对罪错未成年人的干预措施与治安管理处罚、刑罚等由普通法(成人法)所规定的“处罚性措施”之间的关系。建议稿以“保护处分”的概念统称此类专门适用于罪错未成年人的干预措施，并重申其本质特征是“提前干预、以教代罚”，由此明确了保护处分与治安管理处罚措施、刑罚之间的关系。三是从实体法角度系统化地构建保护处分措施体系，从程序法角度明确保护处分适用的特别程序。

(二)罪错四分方式及其法典化

对于需要进行专门干预的未成年人罪错行为应如何分级？目前学界主要有三分说和四分说两种代表性观点。“三分说”主张将未成年人的罪错行为分为三类，但具体划分为哪三种类型及其如何命名尚存在一些分歧。有学者主张依据适用范围分级将未成年人的罪错行为分为不良行为、治安违法行为、触犯刑法行为三类。[8]此外，该种观点同时也认为可依据适用对象年龄的不同分为“不满12周岁”和“已满12周岁两类”，或按照干预措施分类的不同将干预措施分为福利类措施和教育矫治类措施。[8]还有学者主张在《预防法》基础上将未成年人的罪错行为划分为不良行为、严重不良行为和犯罪行为三类。其中，严重不良行为包括未成年人违反《治安管理处罚法》但尚未构成刑事犯罪的行为和未满刑事责任年龄的未成年人实施的具有严重社会危害性的犯罪行为。[9]

“四分说”以笔者的主张为代表。笔者在正式提出未成年人罪错行为“四分说”之前曾提出以犯罪预防对象人群的不同将犯罪预防分为一般预防、临界预防和再犯预防三种类型。(7)一般预防是针对普通人群，消除可能诱发犯罪的危险因素。临界预防是针对已经出现犯罪危险特征的人，采取有针对性的预防措施以阻止其向犯罪人演变。再犯预防则是针对已经有犯罪行为的人，采取的预防其重新犯罪的措施。参见王牧《犯罪学论丛》(第五卷) ，中国检察出版社，2007年，第215页。此后，笔者以三级犯罪预防理论和少年法理论为基础，结合我国未成年人法律制度体系以及对未成年人特殊保护和优先保护的需求，借鉴域外针对未成年人的立法经验，主张将未成年人的罪错行为由轻到重分为虞犯行为(或称“不良行为”)、违警行为(或称“治安违法行为”“严重不良行为”)、触法行为(或称“触刑行为”)和犯罪行为四类。[5]“四分说”的提出虽然立足于未成年人犯罪发生和发展的规律之上，但更强调的是立足于我国法律体系的特点，以便有针对性地将对未成年人罪错行为的干预从普通成年人法中分离出来，并设计专门的保护处分措施对其进行干预，其最终的目的是推动独立少年司法制度的建立。

1.虞犯行为(不良行为) 从形式上看，虞犯行为尚未触犯《治安管理处罚法》和《刑法》，但又不符合《中小学生日常行为规范》等专门针对未成年人的行为规范要求。从实质上看，虞犯行为的特点是“虞犯性(成年人可为而未成年人不可为)”“自害性或轻微害他性”“犯罪倾向性”等。从法典化的角度而言，可以沿用《预防未成年人犯罪法》中的“不良行为”概念，在列举典型不良行为的同时，使用“有害于未成年人健康成长”的兜底性条款表述其本质特征。[6][10]

虞犯行为放弃了原法“严重违反社会公德”的模糊标准，而是以中小学生行为规范以及对未成年人行为要求的一般社会观念为基础，以便于有针对性地明确家庭、学校、社区的教育责任和干预方式。

2.违警行为(严重不良行为) 违警行为是指未成年人违反《治安管理处罚法》的行为，即未成年人实施的扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，尚不够刑事处罚的违反《治安管理处罚法》行为。用“违警行为”概称未成年人违反《治安管理处罚法》的行为，除了用语简化的考虑外，也是为了提示此种行为在我国近代以来法律中的变化，特别是其所经历过的从“违警罪”到“违警罚”的行政法化的历程。从法典化的角度而言，对于“违警行为”可以沿用《预防法》的“严重不良行为”的表述[6]，但同时应限定违警行为的范畴。

违警行为与治安管理行为对应，可以有针对性地将对此类行为的处置从《治安管理处罚法》中分离出来，对治安处罚措施进行教育化改造，将其作为保护处分措施，并替代治安处罚。

3.触刑行为(触法行为) 触刑行为主要是指未成年人实施的因为刑事责任年龄不满16周岁而不予刑事处罚的行为，也包括因为刑事政策的原因不作为犯罪处理(如附条件不起诉、相对不起诉)的未成年人触犯刑法的行为。这一概念借鉴了日本少年法中的“触法行为”概念，同时考虑到在我国法律语境中“触法行为”的“法”不能体现该行为的“刑事违法性”特征，因此本文正式将其改称为“触刑行为”，而不再使用此前的“触法行为也可称为触刑行为”的表述。学界也有人使用“不予刑事处罚行为”的表述，这一表述除了不够简洁外，其外延也过于宽泛。相对而言，使用“触刑行为”这一概念更为妥当。

触刑行为与《刑法》中所规定的不予刑事处罚的行为相对应，可以有针对性地弥补当前我国《刑法》尚未确立保安处分制度的缺陷，将对此类行为的处置从刑法单个条文的笼统规定中分离出来，对其进行精细化设计，实施相应的保护处分措施，弥补先前“一放了之”和干预措施不足的立法缺陷，也可以有效回应社会对于《刑法》降低刑事责任年龄的质疑。

4.犯罪行为 犯罪行为即未成年人实施的触犯刑法并构成刑事犯罪的行为。需要说明的是，笔者并未使用“应当追究刑事责任”或者“应予刑罚处罚”等表述，主要原因在于少年法奉行“保护主义”原则，对于轻微的未成年人刑事犯罪行为可以以“保护处分”来替代刑罚。以“保护处分”替代刑罚体现的是“以教代刑”的原则，也是未成年人犯罪刑事责任的实现方式。犯罪行为与《刑法》《刑事诉讼法》等刑事法相对应，有助于推动少年司法法典化的专章立法模式向独立立法模式的转变。

(三)预防法修订的进步和缺憾

相较于1999年的《预防法》，新修订的《预防法》对于未成年人罪错行为分级的规定有了较大的进步，主要表现在对“不良行为”的界定更加清晰，并将未成年人的治安违法行为分离出去，形成了与各国通行的“虞犯行为”(身份罪错)一致的概念。然而，修订稿对于严重不良行为的界定，未能克服原法存在的将违警行为与触刑行为混同的弊端。

在现行的法律体系下，违警行为的本质特征是“行政违法性”，而触犯刑法但因行为人未达到刑事责任年龄或者因刑事政策原因不予刑事处罚的触刑行为的本质特征是“刑事违法性”。虽然两者均不构成刑事犯罪，但前者是因法益侵害尚未达到刑事犯罪的程度，后者则主要是因为行为缺乏“有责性”。《预防法》及修订稿将两种法律性质截然不同的行为混同为“严重不良行为”，属于未成年人罪错行为分级存在的主要问题。

未成年人罪错行为分级的不科学直接引发了针对相应保护处分措施配置产生的争议。[11]预防法修订过程中存在激烈争议的包括收容教养存废之争、收容教养司法化之争、专门教育司法化之争，以及对保护处分措施体系性不足的批评等问题均与未成年人罪错分级不合理有着密切的关联性。

四、未成年人罪错“四分说”的基本立场

笔者之所以主张立足于我国法律制度的特点，将未成年人罪错行为分为虞犯行为、违警行为、触刑行为及犯罪行为，除了考虑分级层次合理、每一类型行为的法律性质明确外，更是为了合理界定罪错行为的边界(即少年司法的管辖边界)以及有针对性地将未成年人罪错行为从普通法中分离出来。同时回应构建独立少年司法制度必须回答的两个问题。一是少年司法具有“提前干预”的特点，但对未成年人罪错行为提前干预的程度应当如何确定？二是少年司法奉行保护主义优先的原则，具有“以教代罚”的特点，但是应如何设计教育性的“保护处分措施”，且这些措施应替代哪些类型的处罚？

“四分说”主张“提前干预”的边界限于虞犯行为。虽然学界和实务界对未成年人虞犯行为的内涵和外延仍存在诸多争议，但对于未成年人虞犯行为应当进行干预已成为学界与实务界的共识。从域外立法的发展看，对虞犯行为的司法干预经历了全面干预、限制干预和废除干预三个发展阶段。虽然域外少年司法界对此问题也存在诸多争议，但从我国的情况看，建立虞犯行为的早期干预机制仍有其必要性。[10]笔者主张以监护监督、亲职教育、宵禁制度、交友限制制度、传媒管制制度等非正式的干预方式为重点，以公安、福利等部门实施的行政干预为纽带，以司法干预为保障的“漏斗式”虞犯早期干预模式，应当成为我国虞犯行为早期干预制度建立的方向。[10]然而，在现阶段宜采取谨慎的立场，对不良行为早期干预制度的法律化宜以完善(监护人、学校、社区)非正式干预体系为重点，对于存在较大争议的行政干预和司法干预还需要实践的检验，目前尚不宜在立法中确定。[6]从修订后的《预防法》看，其基本采取了上述立场，这是值得肯定的。

“四分说”主张的“以教代罚”应当包括替代治安处罚和替代刑罚。将危害社会的行为区分为违警行为(违反治安管理行为)和犯罪行为，分别适用违警罚(治安处罚)和刑罚，是自清末法律改革以来经历了百年演变的结果。无论是违警行为还是犯罪行为，均具有危害社会的共同特点。在我国现行的法律体系下，均属于法律处罚的对象，只是对前一类行为的处罚是通过行政性的治安处罚措施来实现，对后一类行为的处罚则通过最严厉的刑罚来实现。对于未成年人危害社会的行为应如何处理，立法经历了以罚为教、教罚并重、以教代罚三个发展阶段。将未成年人与成年人区别对待，强调教育优先的保护主义是人类文明进步的结果，也是司法文明的标志。通过专门的独立立法将未成年人危害社会的行为从普通治安法、刑法中分离出来，并通过专门的机构、专门的人员、专门的程序、专门的保护处分措施对未成年人予以教育保护，而非一罚了之，是现代少年司法制度的基本理念和制度特征。尽管近些年来严罚主义有回潮的倾向，但我们仍应朝着建立独立少年司法制度的理想和方向努力。同时，“双向保护”也是少年司法的基本原则，对于罪错行为极其严重的未成年人，可以在例外情况下对其进行处罚。

“四分说”主张未成年人罪错行为进行分级的目的是为了便于科学地设计干预(保护处分)措施，设计的关键是将现有的干预措施系统地转变为保护处分措施体系，特别是理清保护处分与治安管理处罚、刑罚的关系。[11]设计可以替代治安处罚和刑罚的保护处分措施体系。就保护处分的类型，笔者在《中华人民共和国预防未成年人犯罪法修订专家建议稿》中建议设置四种类型，分别是教育处分、观护处分、禁闭处分、教养处分。(8)参见姚建龙《中华人民共和国预防未成年人犯罪法修订专家建议稿》，载《青少年犯罪问题》2020年第2期。本次预防法的修订，原本是一次绝佳的系统梳理未成年人罪错行为干预处罚措施，并将其系统化完善为保护处分措施体系的机会。同时也是在2019年3月中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加强专门学校建设和专门教育工作的意见》中提出的要求，该意见中明确提出要“推动专门教育与治安管理处罚、收容教养、刑事处罚等配套衔接，建立科学的未成年人罪错行为预防矫治体系”。但从修订后的《预防未成年人犯罪法》看，在这方面仍旧存在较大的缺憾。这一建议在尽可能不对现行法律所规定的相关措施做太大变动的前提下，将保护处分的类型改造为社区型、中间型及拘禁型。同时，笔者坚持对长期限制和剥夺人身自由的保护处分措施适用程序应司法化的立场，并将专门教育和收容教养措施整合为“教育处分措施”。此外，还根据我国法律体系的特点，借鉴德国少年法院法的经验，将治安拘留措施改造为“禁闭处分”。

“四分说”主张《预防法》修订的“少年法化”，即应将未成年人的违警行为从《治安管理处罚法》中分离出来，适用专门的保护处分措施而非治安处罚措施。对于未成年人触犯刑法的“触刑行为”，因为责任年龄或者刑事政策原因不能适用刑法的，则应适用保护处分措施以教代罚。对于轻微的未成年人刑事犯罪行为，也可以用保护处分措施替代刑罚，尽量避免刑罚的适用。《预防法》的少年法化追求的是未成年人保护与社会保护的双向保护和共赢。因此，从理想的角度而言，《预防法》中“重新犯罪预防”一章除了应当更改章节名称外，还应当规定刑事诉讼的程序问题和实体问题，即明晰保护处分与刑罚的关系。然而，修订后的《预防法》并未回应上述问题。

笔者认为，应当对“四分说”主张的《预防法》的法典结构进行调整，即根据四种罪错行为设定法典的基本结构。“从循证主义的角度看，一般预防措施的法典化尚缺乏充分的实证依据，因而很难以充分的理由作为法律的强制性要求甚至是倡导性要求。《预防法》只宜针对那些有证据判断的罪错行为设定相应的干预或者预防措施，而不应在一般预防中造成自我迷失。”[5]笔者主张在修订该法时应当删除“预防未成年人犯罪的教育”一章，将一般预防的内容主要规定于《未成年人保护法》之中。据此最终形成以不良行为的预防、严重不良行为的干预、触刑行为的处分、犯罪行为的矫治四章为主体的法典结构。[6]然而，令人遗憾的是，2020年12月正式修订完成的《预防法》仍然保留了第二章“预防犯罪的教育”的内容。

结语

《预防法》在公开征求意见阶段获得的社会反响异常平淡，且理论界对其修订给予的关注度也较低。从最终修订的结果看，不但在罪错分级方面并无关键性的进步，而且在保护处分制度设计方面也存在很大的问题，也没有理清《预防法》与《未成年人保护法》《刑法》《刑事诉讼法》《治安管理处罚法》等相关法律之间的关系，更没有阻止《刑法修正案十一》中关于降低刑事责任年龄条款的通过。因此，建立独立的少年司法制度仍是今后我们要继续努力的方向。