摘要：我国公司资本制度遵循“资本三原则”，将资本信用固化为公司债权人保护之基。长期的实践证明制度的预期效果较差，无谓地加大了公司设立的筹资压力，影响资本运作效率，最终抑制资本创富功能的实现。新一轮《公司法》修订的资本制度改革，要以激励投资创业、降低公司设立成本、平衡各方利益的规则体系之构建为导向。资本制度的重心在于资本发行与公司分配环节，前者的改革应围绕股份公司的授权资本发行制展开，同时辅以相适应的认缴制，后者的核心是引入“清偿能力”测试标准，以解决公司资金使用的灵活性与债权人保护之间的张力。

关鍵词：授权资本;资本发行;资产信用;认缴制;分配制度

中图分类号：DF438.7文献标志码：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2021.06.08

一、问题的提出

自1993年《公司法》颁布以来，公司资本制度历经2005年、2013年两次重大调整，以及1999年、2019年两次个别条款的修订，基本上消解了抑制资本市场化发展的要素障碍，降低了公司设立、运营的资金成本，于此一点对于公司资本制度改革的努力就殊值肯定。简要回顾立法变迁，1993年《公司法》确立了最严苛的法定资本制，体现在畸高的最低资本门槛、一次性足额缴纳、仅限于五种出资形式、非货币出资比例不超过20%的限制、强制验资与非货币出资评估等方面。凡此种种，与其说是立足于资本信用与保护债权人理念的防弊式制度设计，不如说是受到针对八十年代“皮包公司”反复治理的影响。①但是，严苛的法定资本制并未实现保护债权人利益与发挥资本信用优势之初衷，相反，与社会经济严重脱节的僵化制度阻滞了资本市场的发展。2005年修正案对上述各层面的规则均予保留，但又大幅缓和了规制手段的严苛性，依托对首次实缴比例与后续出资期限的限制，实现了从资本信用到资产信用的“软着陆”。相较于此，2013年修正案的意义则更为重大，甚至称得上是资本制度与商事登记的“革命性”变革，普通公司的最低资本制、非货币出资比例、强制验资与非货币出资评估程序等通遭废弃，完全意义上的认缴制得以确立，需商事登记的普通公司的资本及股东出资信息改由企业信息公示，仅遗留了出资形式的抽象限制。完全的认缴制猛然打破了债权人与股东之间的利益平衡，也引发了一些担忧甚至质疑。甘培忠：《论公司资本制度颠覆性改革的环境与逻辑缺陷及制度补救》，载《科技与法律》2014年第3期，第508页。 近几年来，随着资本市场的迅猛发展，以及相关联的公司筹融资、财务会计、公司治理、商事登记等制度的持续变革，公司资本制度的新一轮改革一直处于酝酿之中。资本制度是实现公司筹融资功能的基础规则，纵贯于公司设立与运营的全过程，素为公司法的核心制度群之一，所以公司资本变革何去何从，无疑是新一轮公司法修订的重大看点。

二、公司资本制度变革之趋势与理念再讨论

（一）公司资本制度变革的大势

从域外公司法近年来的变革趋势看，剔除规则设计的僵化性、严苛性，降低公司资金筹集、资本运用、资本分配的制度成本，满足商事主体的市场化需求，回应投资者的制度关切与合理期待，实现公司融资的高效性、灵活性，是主要市场经济体修法的追求目标，也是应对全球资本市场竞争的适应性变革的立法要求。

美国早期曾采取与英国无二的严格法定资本制，对公司资本形成过程严格管控，但自19世纪末开始逐渐放宽规制，从限制股东优先认购权、授予董事会股份创设权及非货币出资的评估权、接受无额面股等方面着手刘燕：《公司法资本制度改革的逻辑与路径——基于商业实践视角的观察》，载《法学研究》2014年第5期，第45页。 ，渐次清除制约股东出资的绝大多数制度障碍。《标准公司法》经1969年、1984年两次修订废除了法定资本制，确立了经典的授权资本制，并借助公示制度将对债权人的保护建基于公司的资产信用之上，配合诸如商业信息透明公开风险、社会信用体系预警风险、公司经营状态压力测试评估风险等风险划分与预估方式，使授权资本制具有了法定资本制所无可比拟的优势。李裕琢、李海娟：《公司资本制度的价值理念、生成背景及其演变趋势》，载《哈尔滨商业大学学报（社会科学版）》2017年第2期，第126页。 1899年日本《商法典》采大陆法的传统资本制度，1950年借鉴美式授权资本制，创立了一种折中路径，要求首次发行的股本不少于总股本的1/4，且发行资本必须全部认足并实缴，1990年又效仿德国将最低资本额限制纳入既有规范体系。但在1990年代经济泡沫破灭后，为了实现经济早日复苏，寄希望于公司制度、股票市场制度的改革[日]神田秀树：《公司法的理念》，朱大明译，法律出版社2013年版，第2页。 ，2001年修正案取消了公司设立时对发行股份数量的部分限制，并认可无面额股。其后，志在实现公司法现代化的2005年《公司法》典彻底放弃了最低资本制，且对封闭公司不再要求设立时发行的股份不低于股份总数的1/4。日本的上述制度变迁在韩国及我国台湾地区也有类似体现，究其实质，均为针对公司资本管制的逐步放宽，以减少对股东出资的干预力度，同时授予董事会机动筹资的权限，力图降低企业的融资成本、提高经营效益。傅穹：《重思公司资本制原理》，法律出版社2004年版，第10页;刘连煜：《现代公司法》，新学林出版股份有限公司2011年版，第198页。 在德国，1898年《有限责任公司法》的立法本旨即在于缓解1884年《商法典》规定的股份有限公司设立的苛刻条件及因此引发的投资困难、经济增长缓慢等问题。“越来越多的人怀疑公司确定资本制度的合理性，指责其制度僵化，运作成本高昂且保护公司债权人的作用有限”Horst Eidenmüller， Die GmbH im Wettbewerb der Rechtsformen， ZGR 2007， S. 168 ff. ，2008年启动的公司制度重大变革引入了经营者公司（UG）蒋舸、吴一兴：《德国公司形式的最新变革及其启示》，载《法商研究》2011年第1期，第143页。 ，同时颁布《有限责任公司法律现代化和滥用斗争法》，对经营者公司的最低资本不做要求，使“一元公司”的设立成为可能。2008年修订的《有限责任公司法》规定，“股东会有权授权管理委员会在不超5年的期间内将股份资本增加到某一特定数额，此数额不得超过授权之日公司股份资本总额的一半，”《股份法》也存在类似条款。藉此，传统意义上的严苛资本制度已然不复存在。欧共体理事会1976年颁布的《第二号公司法指令》曾经规定严苛的出资及分配规则，包括最低资本额限制、出资形式限制、强制验资制度、严格限制向股东分配利润、禁止公司为取得本公司股权的股东担保、繁琐的增资减资程序等，一直饱受批判。2006年欧盟发布《2006/68号关于修改欧共体77/91号股份有限公司的设立及其资本维持和资本变更指令的指令》，大幅修订《第二号公司法指令》的资本规则，包括取消实物出资的强制验资制度、放宽公司取得自己股份的规制、减资方面完善债权人的救济途径等。虽此次修改未根本上动摇法定资本制，但在放弃繁琐、僵化的资本规则方面成就斐然。由上足见，各国的公司资本制度变革均以减少资本规制、激发投资活力、增强经济动力为主追求，但就修法的具体内容上则有不同的路径选择。

（二）从资本信用到资产信用的再思考

现代公司信用基础在其自身财产而非股东财产，故谓为资合公司，进一步的则又有资本信用与资产信用之二分，前者旨在使公司在设立和运营期间保持稳定的注册资本额度，以此作为债权人利益保护的最终屏障和唯一担保，以维护交易安全;后者则强调公司所拥有的真实资产才是公司的信用基础，注册资本仅为公司经营信用的参照之一。一般认为，法定资本制以资本信用为基础理念，唯有实缴制下注册资本才可反映公司设立之初的资产状况，此间的一个逻辑悖论是，经营期间总会发生盈亏或资产的涨跌，注册资本与总资产、净资产之间早晚脱节，公司对外承担责任的基础终究不是资本而是资产。赵旭东：《公司资本制度改革研究》，法律出版社2004年版，第7页。 立法所规制的只是抽象的注册资本，对于反映公司实际运营中的资产状态却无能为力。而较为尴尬的是，立法所无力企及之处正是能够保障公司清偿能力和担保债权人债权、反映公司实际生产经营状况的净资产。因此，债权人更多关心公司的实际资产、经营绩效、财务结构、现金流量以及发展前景等，而不是公司的注册资本。施天涛：《公司资本制度改革：解读与辨析》，载《清华法学》2014年第5期，第134页。 这是学界的共识，但放弃对资本信用的依赖并非易事，背后的法理原因在于，资本信用的“去魅化”固然可取，但完全否认则是又滑向另一个极端。无论如何，资本信用的存在是一种客观事实，亦是一种价值所在。比如，我国《公司法》数次修订后在多个环节上缓和了资本门槛的要求，但仍坚守法定资本制度，究其原因正在于仍不失将资本信用作为制度构筑的基本理念。质言之，一方面，注册资本的可视化、法定性以及公司资产的“第一桶金”等特性，表明完全否认其信用价值既没有必要也不符合客观事实;另一方面，从资本信用到资产信用的范式转变与理念更替，与其说是对于前者的彻底否定，不如说是信用重心的移转而已，更何况，资本信用始终也是资产信用的核心組成部分。所以，尽管各国的公司资本制度改革举措一直推陈出新，但不能因此认定法定资本制下的资本信用理念是导致规则供给与现实需求格格不入的最大障碍，而且客观事实也并非如此。基于此，公司资本制度的改革方向，不是彻底摆脱法定资本制背后的资本信用理念，而是寻求由过于依赖、迷信资本信用到树立起资产信用理念并实现其体系化的规则转向。这一方向性的制度转变，突出体现在以资本发行为核心的公司融资规则设计上。

三、《公司法》修订的方向选择：资本制度的类型之辨

（一）资本制度的利益冲突与价值选择

法律制度设计的重要价值在于妥善地平衡、协调所涉各方的利益冲突。梁上上：《利益衡量的界碑》，载《政法论坛》2006 年第5 期，第66页。 资本制度的设计虽也触及多方主体的利益，但在诸多利益冲突之中，股东与债权人之间的对立性乃为核心，“无论是公司股东向公司投入资产还是公司资产对股东实施分配，公司债权人和公司股东的利益都是对立的。股东们希望前者最小化而后者最大化，债权人则恰好相反。”Bayless Manning， James J. Hanks Jr.：《法律资本制度》，后向东译，载王保树主编：《商事法论集》2007年第1辑，法律出版社2007年版，第90页。 利益衡量后的倾斜保护是划分资本制度基础理念之根本，不同的制度体系分野由此而始。债权人抑或股东的利益何者优先保护应为首要的考量要素，不同的选择导致传统与现实中两大法系在资本制度设计上的巨大差异，由此形成的资本规则分别被冠以法定资本制与授权资本制的称谓。依前者的逻辑，股东掌握公司经营控制权且享受有限责任的庇护，致使债权人被动承受公司运营风险，为利益平衡考量，法律通过严苛的资本规制措施强行介入其中以保障债权人的利益。后者的思路在于，公司自身利益最大化有利于包括股东、债权人在内的各方利益主体，股东作为公司资产的剩余索取者、权力的剩余控制者，最有动力改善公司经营从而实现公司资产最大化，故而法律通过完善对投资者的保护机制来尽可能实现资本筹集、运作及分配的灵活性与便利性，即为已足。二者之间本初的泾渭分明随着后来的相互借鉴与移植，遂又衍生出介于二者之间的新制度类型：一是以授权资本制为基础并接纳了法定资本制保护债权人理念的折中授权资本制;二是以法定资本制为基础并吸收了授权资本制筹资灵活性设计方案的许可资本制。有学者认为声明资本制也构成一项独立的资本制度，但声明资本制仅在授权资本制的基础上予以改造，取消了董事会的资本发行权限受制于资本总额的规则，似乎不能由此认为构成独立的资本制度。参见雷兴虎、兰敬：《我国公司资本制度的模式选择》，载朱慈蕴主编：《商事法论集》2015年第2辑，法律出版社2016年版，第117页。 但究其核心区别，还在于债权人抑或股东利益优先的不同价值取向。大致来说，法定资本制更看重债权人保护，授权资本制以股东利益最大化为目标，折中资本制则兼顾债权人与股东利益;就管制与自治的关系而言，法定资本制的管制更严苛，折中资本制次之，授权资本制最宽松。

但在《公司法》的语境下，资本的本义也即最狭义的概念仅指股权资本“资本”一词可以至少在三种意义上使用，狭义系指股权资本，中间概念即为股权资本与债权资本，广义除了股权资本与债权资本外还包括公司的自生资本，即公司的未分配利润、公积金等。参见李建伟：《公司法学》，中国人民大学出版社2018年第4版，第153页。 ，资本制度系由股权资本的形成、维持和退出各阶段所涉及的规范群共同构成，无论法定资本制、授权资本制还是折中资本制，均是学者建构的学术概念，明确上述概念的核心范围与边界乃是比较法研究的前提，否则，笼统地论断各类资本制度的宽严性则显得空洞。我们选取被视为上述各类资本形成制度的典型国家、地区进行比较，以求厘清在资本形成环节的各类制度的核心区别。

（二）四种资本制度的规范群比较

1.法定资本制下的规范群

事实上，域外已经很难找寻到经典的法定资本制，被认为尚留较多的法定资本制因素的唯我国而已。自1993年严格采纳法定资本制以来，《公司法》虽经2005年、2013年大幅修订，但未改法定资本制之本色，系不争事实。赵万一：《资本三原则的功能更新与价值定位》，载《法学评论》2017年第1期，第87页。李建伟：《公司资本的核心概念疏证》，载《北方法学》2016年第1期，第71-72页。 循此，可依据我国《公司法》关于普通公司资本的规定来探究法定资本制的核心范畴：在资本额度方面，最低资本制遭废弃，资本门槛不再;完全采纳认缴制，设立时股东出资比例及其后的缴纳期限由股东协商，法律不再强制;与实缴制配套的强制验资不复存在;关于出资形式，除了劳务、信用等难以评估作价的财产外，其他财产出资得到最大限度的容忍;实物出资比例不再设限;基于资本维持与资本不变的路径依赖，增资、减资程序均需股东会的特别决议，且减资要满足债权人的要求;在利润分配方面，为维持资产与注册资本相当，恪守“无盈不分”原则，当年利润在弥补亏损、提取法定公积金和任意公积金之后才能分配此种严格的分配方式加上税法政策的影响，已成为公司不愿分派股利的重要促成因素，封闭公司更多地采取不分配股利的策略。 ;在资本退出方面，严禁抽逃出资，严格限制股份回购，法定情形之外的股份回购约定往往以触及资本维持红线而被认定无效刘燕：《“对赌协议”的裁判路径及政策选择——基于PE/VC与公司对赌场景的分析》，载《法学研究》2020年第2期，第143页。 ;禁止公司接受自己股份为质押标的。统而观之，虽呈现出规制减缓之势，但法定资本制下的资本信用理念与债权人利益保护优先的思维惯性仍有相当留存，不少规则设计仍有抑制市场主体自由投资需求之嫌，由此产生了实务中公司及利益相关者借助契约或其他安排来规避这些严厉规则的现象。

2.许可资本制下的规范群

德国《有限责任公司法》被视为许可资本制的典例。德国《股份法》规定的股份有限公司资本制度，在整体安排上与有限公司无太大差异。 许可资本制与法定资本制的不同在于纳入了授权资本发行规则与简易减资程序。关于资本形成，《有限责任公司法》规定普通有限公司资本额不低于25000欧元，首次实缴比例不低于股份总额的25%，且最终实际缴纳的出资包括货币出资和非货币出资的估值总和不少于12500欧元。对于2008年及其后新创设的经营者公司（UG），取消最低资本要求，但要求全额实缴，且不得以实物出资，此种规定相较于分期缴纳的法定资本制似更严苛。在增资方面，该法将“基本资本”作为章程记载事项之一，增资导致章程变更时，须经拥有3/4以上表决权的股东会决议通过，决议做出前要聘请审计人员审查资产负债表。与法定资本制的不同之处在于，其创设了授权资本发行规则——授权资本由章程授权业务执行人发行，章程确定授权资本时需要变更登记，在授权资本发行时则无须再经股东会决议，但授权资本不能超过基本资本的一半，且只能在5年内发行。关于资本维持与退出，遵守“无盈不分”原则，当年利润只有在弥补亏损并提取各项公积金之后才能进行分配;对公司接受自己股权作质押的情形严格限制，要求必须已经实缴并已提取了等值的公积金，且不影响公司基本资本和公积金;公司不得以维持基本资本的财产向其内部人提供贷款。在减资方面，一般的减资程序为经持有3/4以上表决权股东同意的股东会决议，且要催告债权人申报债权，对异议债权人要提供担保或者提前清偿，即使以简易程序减资也要满足股东会决议和不存在盈余结转两项要求。德国《有限责任公司法》第5条第（1）款、第5a条第（2）款、第53条第（1）（2）款、第57f条第（2）款、第55a条第（1）（2）款、《德国有限责任公司法》第29条第（1）（2）款、第5a条第（3）款规定、第33条第（1）（2）款、第58条第（1）款、第58a条第（1）、（2）款。

欧盟《第二号公司法指令》的资本制度被学者定位于法定资本制“欧盟第二指令（以及成员国英国公司法），在他们自己眼中，目前采纳的公司制度依旧是法定资本制，尽管授权资本制在一个世纪以前就已经诞生。”引自傅穹：《法定资本制：诠释、问题、检讨——从公司不同参与人的利益冲突与衡量观察》，载《南京大学法律评论》2002年第1卷，第83页。 ，但详析其规范群可以发现此定性有待商榷，因为该指令旨在消除各成员国之间资本制度的差异，以实现共同体内部的立法统一，基于多个成员国公司资本制度的差异性，该指令不乏授权资本制的规则。严格来讲，其规则构造更像许可资本制。在资本形成方面，《第二号公司法指令》规定公司设立时的资本数额不得低于25 000欧元，且须缴足股份总额的25%，对于非现金形式的出资必须由行政机关或者法院指定的专家出具验资报告，非货币资产出资必须在5年内完成出资;在增资方面，须经股东大会决议，且增加的实际资本认购后首次实缴比例不低于增资总额的25%;关于授权资本的发行规则，要求章程在法定最高额限度内确定授权数额，此种授权不超过5年，期满可由股东大会决定顺延，每次顺延不超过5年;在资本维持、退出方面，股利分配遵循“无盈不分”原则，一般禁止公司取得自己的股权，公司不能为取得自己股权的第三人提供援助，减资须经股东大会同意并设置债权人保护规则，同时也设置了简易减资程序，并因此豁免了通知债权人、履行担保或清偿程序。关于《欧盟第二号公司法指令》的规定见于第6条第1款、第9条、第25条第1款及第2款、第26第15条第2款第（2）项、第18条、第23条第1款、第30条、第32条第1款及第2款、第33条第1款。

法定资本制与许可资本制的核心差异在于出资规则，许可资本制改变了增资必须经股东大会特别决议的规则，通过增加授权资本的发行规则来实现增资阶段筹措资金的灵活性、机动性;另外，许可资本制在减资方面设置了简易程序，不再固守资本信用。

3.折中授权资本制下的规范群

日本《公司法典》依照公司的公开程度采股份有限公司和持份公司的分类方法，建立了以公开公司为核心、封闭型的持份公司置于附属地位的规范体系。关于出资规则设计，《公司法典》对公开公司设置了更加严格和复杂的出资程序，其中最能体现授权资本制特征的便是要求公司章程必须载明设立时的发行资本和可能发行的资本总额，授权资本即为二者之间的差额部分。《公司法》虽然赋予了董事会进行机动发行股份的权限，但股份发行的数量仍有发行资本3倍的上限约束，这一上限约束在封闭性公司并不存在，“主要是因为，非公开公司的股份发行原则上必须经股东大会之特别决议”[日]近藤光男：《最新日本公司法》（第7版），梁爽译，法律出版社2016年版，第28页。 ，所以封闭公司在增资程序上同法定资本制十分类似。至于在资本总额之外增资，“原则上必须由股东大会决议进行决定。此外，上述股东大会决议必须是特别决议。”日本自2001年开始逐渐放弃最低资本额，迨至2005年《公司法典》才彻底废止。日本尽管放弃了最低资本额，但要求所发行的股份必须全额实缴，且只有发起人被准许以非货币资产出资，采取现物出资的不仅要在章程中载明出资人的信息、所分配的股份数、财产的内容及价值等，还要经检查人调查。在资本维持和退出方面，日本致力于财务透明化的制度设计以维护各方的利益。早在20世纪末，资本制度的规则设计已朝向宽松化方向發展，即放宽了股份回购，但在财务规则的设计上仍严守资本维持原则，规定不得以回购方式向股东变相分配，且对回购股份所使用的资金来源作出了限制，即不得超过公司的可分红总额。在利润分配方面，基本上沿袭了法定资本制的规则，同样受到资本金的基准限制，对公开公司规定了以净资产额达到300万日元作为分派红利的底线。在减资方面，原则上经由股东大会特别决议，在发行股份的同时减少资本金的情况下，若资本金总额不少于原有资本金总额，可直接由董事会决议。 [日]近藤光男：《最新日本公司法》（第7版），梁爽译，法律出版社2016年版，第109页、第94页、第352页。

整体来看折中资本制和许可资本制基本类似，二者都存在授权董事会机动发行股份的权力，只是对此项权力的限制方式存有差异，折中授权资本制通过确定资本总额的方式来限定，许可资本制则通过基本资本数额的倍数及发行年限进行限制。

4.授权资本制下的规范群

授权资本制以赋予董事會发行授权资本的权力为典型特征，但其特殊性在于对董事会的权利限制除了资本总额外再无其他制约。典型者如美国《示范公司法》第6.21条规定：“董事会可基于任何有形或无形的财产或对公司有益之对价而授权发行股份，包括现金、本票、已提供的劳务、将要提供劳务的合同或该公司的其他有价证券。”可见，对董事会的授权不需要受到发行资本倍数及发行时限的制约，更为宽松之处在于允许以劳务为出资方式，只要董事会确定其所收到或将要收到的股份对价充足即可。《示范公司法》在出资义务的履行上采用了认缴制，为了弥补认缴制的缺陷，第6.20条规定：“如认购人未依照认购协议缴足所认购的股份，公司可以催收并要求认购人在接到通知之后的20日内支付，逾期仍未支付的，公司得单方撤销认购协议，并就该股份另行出售，此外还限制认购人撤销认购协议，即公司设立前股份认购后的六个月内，除非协议另有约定或者经全体认购人同意，认购人不得撤销该认购协议。”由此可见，在出资义务的履行上，即便最宽松的授权资本制也十分谨慎。在分配制度上，授权资本制将分配权限赋予董事会，但要求分配之后不得导致公司不能清偿到期债务或者总资产小于总负债。同时藉由董事的分配责任对董事会的权限进行约束，如董事会作出决议进行非法分配的，投赞成票董事分摊责任，股东在所受非法分配的范围内承担返还责任。通过减资向股东分配时，《示范公司法》亦提出了严格的要求。美国《示范公司法》第6.40条第3款、第10.04条。 关于减资的内容，特拉华州《普通公司法》规定，如减资将导致公司不能清偿债务时，则减资不得进行，且减资行为不能免除尚未完全缴纳出资的义务。美国特拉华州《普通公司法》第224条规定。 所以在资本维持和资本退出方面，授权资本制并未严格坚持债权人保护理念和以资本额为基准的资本维持要求，且将权限由股东大会转移至董事会，使其成为商业判断事项。

（三）资本制度改革的方向选择

实际上，上引资本制度的类型化划分本身因存在较高学理抽象的浪漫主义而欠缺现实基础，这些概念所指涉的核心范畴亦非明确，尤其各国公司法历经多年变革之后，上述概念所统摄的资本规则呈现出高度的相似性，且极难认定究竟哪一方面的制度差异才是区分各类资本制度的决定性标准。此外，同一类型的资本制度下，一些环节的具体规则设计亦不乏差异。诚如有学者指出，上述各类制度类型的厘定实乃单就资本形成阶段的规则设计而言李建伟：《公司资本制的核心概念疏证》，载《北方法学》2016年第1期，第64页。 ，并非对资本制度整体的概括;况且，仅就资本形成规则也很难断言资本制度的宽严，对制度评价最终仍要回归到多个环节的具体规则，而不是将之简单的标签化。所以，仅提出我国应朝某一类资本制度的方向改革的认识与观点，不免流于简单与粗疏。资本制度的建构应立足于投资人的制度需求，在出资、运营和退出的各个环节都要在明确价值选择，在此基础上再行精细化的规则设计。

比较域外法的资本制度经验，或大致可以认为不同国家、地区的制度设计差异根源在于资本信用与资产信用的理念之别，并由此导致了管制宽严度的差异，集中体现在两个方面：一为资本发行制度（从公司角度而言则为融资制度），根本问题在于资金筹措的便利与效率;二为公司分配制度，核心问题在于公司资产向股东转移而引发的各方利益冲突，故分配方面的差异又集中体现在“资本维持”“清偿能力”标准的差异上。两大法系因对公司信用基础的理解及各主体利益保护的倾向不同，在资本发行与分配的规则设计上也就尽显差异。目前，应当承认，我国公司资本制度中的股东出资与公司分配中都有突出的不合理问题。出资制度方面，应否修订资本发行规则？应否进一步放宽出资形式限制？分配制度方面，应否对利润分配、减资规则等予以重新设计？回答这些问题，涉及对不同资本制度之间的比较与选择，甚至是对新制度的提出与创立，其根基还是在于对资本制度自身功能的考量与回归，即资本制度能否适应市场主体的实际制度需求，降低其制度成本，促进市场组织与市场交易活动的安全与效率，从而服务于营商环境的优化，推动社会经济的整体腾飞。公司资本制度乃是实现公司融资功能和分散投资风险功能最核心的法则。傅穹：《重振公司资本制原理》，法律出版社2004年版，第15页。 立足于《公司法》的商法本质，公司资本既是法规范的主要面向，更是公司这一代表性商主体本身的实在关切，必须聚焦于其在商业实践中立体而丰富的面貌。刘燕：《公司法资本制度改革的逻辑与路径——基于商业实践视角的观察》，载《法学研究》2014年第5期，第34页。 由是言之，法律不应过多干涉本属于商业判断的事项，将“管制”的思维过度触碰市场的“自由”，从而妨碍效率。

此外，以价值标准的考量为基础回应我国《公司法》的修法命题，当以科学区分公司类型为前提。例如，考虑到中小型封闭公司的治理封闭化，股东人数少且依赖人身信任机制，召集股东会成本低等特质，增加授权资本的发行规则反而会导致资本制度的规范设计更加冗杂，与资本制度的价值准则背道而驰，因此，中小型封闭公司融资及分配等事项的决定权交由股东会决定而非依“董事会中心主义”的治理结构来配置公司权力似乎更为妥当。

公司资本制度的改革应当在出资制度与分配制度两条主线上同时推进，并实现由资本信用向资产信用基本依托的理念转变。在具体规则设计上应当平衡公司股东与债权人等多方利益并做出合理的价值选择，同时立足于市场主体的制度需求，对不同类型公司采有针对性的资本制度改革方案。

四、公司资本制度类型选择之基：资本发行制度

如前文指出的，公司资本制度设计背后的利益冲突与协调，无非发生在公司股东与债权人之间，如过于严苛，将不利于作为创业人的股东，但有利于保护公司债权人利益;反之，则不利于债权人利益保护。《公司法》第1条开宗明义地宣布立法意旨之一在于“保护公司、股东和债权人的合法权益”，这是公司法保护的利益差序格局，而在公司运营过程中，如按照事实发生的时间序列，股东与债权人利益冲突的第一个场景就是公司资本的发行。同时，公司资本发行也即公司融资制度，是划分不同类型公司资本制度的不二基础。

（一）资本发行规则的反思与建构

1.授权资本发行规则合理性的评估

股东出资是公司设立、运营的初始物质基础，也是资本制度的逻辑起点。在资本形成阶段，传统大陆法一般借助于商事登记对外公示公司拥有的初始资产，同时要求公司在实际运营过程中予以维持，以此作为公司清償债务的基础。循此逻辑，大陆法规定了一次发行、全部认足或募足的规定以实现资本的确定，且此后公司增加注册资本需另行经股东大会决议。我国现行《公司法》借鉴了类似规则，其弊在于过度前置了对债权人的保护，尤其在我国现行法定资本制下，对于债权人的保护倾向性极为明显。邓峰：《物权式的股东间纠纷解决方案——〈公司法司法解释（三）〉评析》，载《法律科学》2015年第1期，第186页。 但在资本发行阶段，无论初创公司的设立发行抑或是为拓展公司规模而增资发行，都会导致公司实际资产的增加而有利于各主体，唯有原股东可能因增资导致股权比例的稀释受有不利益，故债权人不会持排斥之态，股东与债权人之间的矛盾在此阶段不突出;相反，过于谨慎和严格的发行规则导致公司承受着巨大的制度成本，尤其在增资阶段更难以适应经营需求，严格的增资程序要求既与保护债权人利益无关，又加大了公司因此而丧失交易机会的风险，人为制造了公司发展的桎梏。

相较而言，英美法上授权资本制的发行规则更契合公司的运营需求。因为发行权一般由章程赋予董事会，由其依具运营中的实际需要随时决定，无须另行经过股东大会。如此，不仅降低公司设立成本，也使得公司增发股份更便捷。公司作为最重要、最活跃的市场主体，要充分发挥其在筹集、活络资金方面的优势和功能，必须赋予公司在资金筹措上的“机动性”“灵活性”王文宇：《简政繁权——评中国大陆注册资本认缴制》，载《财经法学》2015年第1期，第50-52页。 ，相较而言，授权资本制显然更符合这样的要求。

2.引入授权资本发行规则的必要性

有学者认为，尽管2013年修订《公司法》完全采行认缴制，废除首期出资额、出资期间等规则约束，但实际效用仍难以与授权资本发行规则相媲美。原因在于，首先，“法定资本制依然要求股东在公司设立时承担发行和认缴资本的负担，依然影响着公司的有效和便捷设立”卢宁：《刍议公司资本形成制度的改革与发展——以“认缴制”的定性为起点》，载《法学论坛》2017年第3期，第118页。 ，尤其对于大型公开公司而言，强制发行全部资本，因其数目巨大而不易认足，势必影响公司的设立。其次，股东初始投入的资本，是一个因公司而异、因行业而异的自我商业判断傅穹：《重振公司资本制原理》，法律出版社2004年版，第71 页。 ，而非法律判断。最后，“公司因业务需要发行新股须召开股东会进行决议，这样繁琐的程序，往往导致公司错失市场机会”。施天涛：《公司资本制度改革：解读与辨析》，载《清华法学》2014年第5期，第135页。 管见之，采完全认缴制后，一次发行要求对公司融资所造成的障碍并不似上述评价那般严重，尤其对中小型封闭公司而言几乎不构成障碍，一次发行造成的障碍主要在实缴制之下。如同样采用认缴制，授权分次发行制的优越性主要体现在公司设立后的增资阶段，在公司设立发行环节的区别并不明显。对于大型公众公司而言，在增资阶段，董事会作为实际掌控经营管理权的决策机关具有显著优势，赋予董事会根据公司运营的实际需要筹措资金以及发行新股的权力能够最大限度地彰显和发挥公司法制度的体系效用。薛波：《改革开放40年我国公司资本制度立法的嬗变与启示》，载《人文杂志》2019年第3期，第37页。

2013年修订《公司法》采纳的完全认缴制废除了首期出资额，从公司筹资角度而言尚存两方面的障碍：其一，一次发行要求对于募集设立股份公司形成障碍主要在于，一次发行且全部募足对其设立提出了严峻的考验;其二，增资阶段需要召开股东大会议决，程序繁琐。如上所述，公司运营过程中的资金需求量及增发的股份数量属于商业判断，理应交付董事会决定。解决此两障碍的最佳方式就是引入授权资本发行规则以实现资本的分次发行，与此并行的是调整董事会的职权范围，赋予董事会股份发行权。

此外，完全认缴制的引入打破了股东与债权人之间的利益平衡，激烈的批评由此引发。甘培忠：《企业与公司法学》，北京大学出版社2014第7版。“序言”部分。 如引入授权资本发行规则，是否仍要采认缴制？亦须再行斟酌。

3. 授权资本发行规则与我国《公司法》的对接

如引入授权资本发行制，尚需现行公司资本规则的一系列配套更新。比如，引入“授权资本”概念的同时亦须引入可发行的资本总额以及设立时已发行资本的概念，并在公司初始章程中予以明确。“资本总额”可界分董事会与股东大会的权力，在授权范围内由董事会决定授权资本的发行，增资决议由董事会作出，授权资本发行完毕，公司欲再行增资的，须经股东大会决议。“发行资本”旨在公示设立时股东的出资义务，其功能同现行公司法的“注册资本”无异，可以之取代“注册资本”的概念，而公司设立只需要认足发行资本即可。卢宁：《刍议公司资本形成制度的改革与发展——以认缴制的定性为起点》，载《法学论坛》2017年第3期，第121页。 同时，如继续采认缴制，需将“认缴资本”与“实缴资本”作为发行资本的下位概念，以此清晰地公示出股东承诺出资额的履行实况。

需要明确，授权资本概念的引入主要针对大型公众公司（募集设立股份公司）。对于中小型的有限公司、发起设立的股份公司等封闭公司而言，首先，在完全认缴制下，一次发行并全部认足非但不构成设立公司的障碍，且契合中小规模公司运营与治理的实际需要。其次，制度更替选择的标准是整体效率，虽然引入授权资本制符合世界发展的态势，也能实现融资、增资、交易的便捷，但也需要考虑改弦更张的替代成本，由此应对是否有利于促进公司整体福利的提升作出判断。我国资本制度的设计一直非常严格，在法定资本制框架下，配套的制度理念自上而下地渗透到公司运营中去。可以说，无论在立法还是司法实践层面中，法定资本制都在逐步在固化，渐成路径依赖。所以对于中小型封闭公司而言，授权资本制带来的路径依赖破除成本可能足以抵销由其带来的效益。我们的结论是，中小型的封闭公司可以保留现行的资本发行规则，无须引入授权资本发行规则;对于大型的封闭公司，得赋予其根据自身运营需要而对法定资本制下的认缴制和章程授权资本机制的选择权;对于大型公开公司，采授权资本制。

（二）出资形式的配套性改革

与此相适应，出资形式的规制亦应随之革新。股东出资具备两种功能，一为经营功能;二为担保功能。在资本信用理念的支持之下，确保出资真实、充足成为资本审查的首要任务，因此，需要严格管制出资形式避免导致对出资标的价值评估的难题。但这也使得公司被迫承受着高昂成本，其创造财富的功能受到了极大的抑制。现行《公司法》要求出资资产同时符合“可用货币估价”“可转让”两要件，这已然包容了非货币资产，但两要件的确定仍以维护资本的清偿功能为意旨，尤其《公司登记管理条例》明确将“劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权”等排除在外。出资形式的管制派生于出资作价监管，公司法限制出资形式的目的主要是为了规避作价难题。直接宣布禁止某些形式的出资，显然能快速高效地在最大程度上避开作价问题刘燕：《公司法资本制度改革的逻辑与路径——基于商业实践视角的观察》，载《法学研究》2014年第5期，第37页。 ，但这样的立法路径，未考虑投资者的多样化投资需求，有挫伤投资信心之虞。这样的规制路径是衍生僵化的出资形式规则之源，难以满足经济增长的需求。进入知识经济时代后，此类非立足于公司经营意旨的规定“严重影响了技术密集型公司设立、影响技术，尤其是高科技技术的充分开发和利用，抑制了科技人员和脑力劳动者创业和积极性”。赵旭东：《公司资本制度改革研究》，法律出版社2004年版，第11页。 所以，公司资本制度改革的方向，应以资本的经营功能为资本制度规则建构的核心，推动出资形式的多元化发展，原则上“取消公司出资形式的要求，只要股东同意，任何具有经营价值的东西都可以用来出资。”周翔、高菲：《我国公司资本制度改革中资本维持原则的修正》，载《甘肃社会科学》2016年第1期，第130页。

当然，即便以资产信用作为规则建构的真正基础，资本的担保功能亦不能完全忽视。公司资产信息难以被即时获取，放任股东任意作价也会对债权人造成误导，影响准确判断。况且，尚未完成的股东出资可以形成公司未来的资产，此项资产对于债权人而言具有重要的担保意义。因此，在采取更便利的融资、出资制度的同时，应将股东约定的出资形式、估价及对应的持股比例、出资履行情况对外公开，出资形式可以在公示系统中分类列明，如货币、不动产、知识产权以及其他权利（债权、股权、劳务、信用等）。由此，在公司资本构成向社会公开的情况下，是否要与该公司达成交易以及构筑何种交易的判断便自然地交由交易相对人。

五、利益冲突与协调下的制度融合：资本制度新规则设计

公司资本制度主要由资本发行规则与分配规则构成，如果说在发行环节采折中授权资本制，强调授权资本制与认缴制的规则融合，是为了更好地协调公司股东与债权人的利益冲突，那么在分配环节上对于各类型资本制度规则的兼收并蓄与博采众长，同样也是为了实现更好地协调公司股东与债权人的利益冲突这一制度目标。

（一）股东保护的规范群建构

1.授权资本发行中的股东保护

引入授权资本发行规则后，董事会可在授权范围内通过发行新股进行增资，如股东原有的出资保持不变，即意味着股权会被稀释，此时须考虑新旧股东间的利益冲突。如对董事会增发新股的权力不加限制，滥用的风险客观则可视，尤其在管理层向关联人定向增发新股从而实现对目标公司绝对控制的情形下，由于管理层并非是公司剩余利益索取者，没有改善公司经营的正当激励，管理层如成为公司一切事务的最终决定者，股东对管理层的约束机制行将失灵。因此，授予董事会发行新股权的同时，要建立相适应的约束机制。

（1）对授权发行的限制。从域外经验看，大陆法引入授权资本发行规则时，受制于路径依赖，均从不同方面对董事会的发行权做出限制，如前文提及的发行时限、发行额度等限制。溯及缘由，很大程度上仍是基于保障交易安全的执念。但实质上，此种约束对于公司治理并无助益，授权资本发行规则注重董事决策权的实现，大陆法的资本规则注重维护股东大会的治理核心地位，相较而言，上述限制性规定却在股东大会与董事会之间摇摆不定。此种体例下，董事会的商业判断抑或股东大会的决策权均受到不同程度的制约，反而难以真正发挥应有的效用。2005年日本《公司法典》取消对非公开公司首次股份发行比例的限制，2005年我国台湾地区“公司法”废止股份公司首次发行的比例限制，均表明此前限制手段的不成功。

（2）弱化股东的法定優先认购权。“对于持股比例下降的股东来讲，表决权地位遭到削弱，且由持股比例所决定的经济上的比例性利益亦将随之减少。”刘晓冬：《公司资本制度研究——兼论我国公司资本制度的完善》，载《经济法论坛》2005年卷，第343-344页。 所以传统公司法在增资阶段对原股东的利益维护措施是赋予优先认购权，但其妥当性受到了质疑。原因在于：新股发行制度建构的核心目标是提升公司资金筹集的效率，以确保能够灵活地应对市场变化，故不应当人为设置障碍。事实也证明，法定优先认购权“对公司而言，往往意味着以筹资机动化的拖延或丧失为代价，耗费时间成本与金钱成本。”[美]罗伯特·W.汉密尔顿：《公司法概要》，李存捧译，中国社会科学院出版社1999年版，第122-126页。 尤其是对大型公开公司而言，因其资金需求量大，不宜限于向既有股东融资。此外，优先认购权在类别股之下的重要性再度被削弱，尤其是无表决权股，因其并不影响既有股东的表决权重，赋予该类股东优先认购权的意义有限。域外法上亦未将优先购买权作为资本制度的重点。美国《示范公司法》及特拉华州等26州公司法均明确否认股东享有法定优先购买权。欧盟《第二号公司法指令》虽赋此权，但附加了诸多行权限制，甚至允许股东大会决议剥夺。尽管英国、德国整体上遵从了该指令，但立法中纳入了排除优先购买权的条款。实事求是地看，优先认购权的设置需要区分不同的公司类型，对于中小型封闭公司，依赖股东间的信任关系，废止法定优先认购权会破坏其人合性，而且由于规模较小，对于增发新股的时效并无迫切需求，即便设定法定优先认购权也不妨碍决策的及时性。但是，大型公开公司实在不宜预设法定优先认购权。正如学者指出的，对股份公司而言，“如果实施授权资本制，实现筹集资金的灵活性，就应彻底放宽制度……将新股优先认购权作为章程自治事项。”陈景善：《资本制度现代化与理念的冲突》，中国政法大学出版社2014年版，第87-88页。

（3）设置控制权转移的警戒机制。在授权资本发行的限制方面，除上述两种措施之外，日本2014年修订《公司法典》创立了一种更精细化的立法模式——控制权转移的警戒机制。详言之，如增资将导致公司控制权的转移，公司须向股东通知或公告，如10%以上表决权的股东提出反对，须经股东大会决议才能发行新股。王作全：《新订日本公司法典》，北京大学出版社2016年版，第86-87页。 理由在于，“在《新公司法》修订前的数年，日本的资本市场中发生了上市公司董事会向特定第三人（非公司的现有股东）进行极其不透明的、大规模的股票用于增资的事件，对于这些事件日本国内和海外投资者进行了大量的批评”郭远：《日本公司法改革和实施效果的经验与启示》，载《现代日本经济》2019年第4期，第71页。 ，立法的因应措施就是抑制董事会的决策权限。日本《公司法典》的这一规则可追溯到英国判例法的“适当目的”规则，即要求董事会发行股份必须具有正当的目的，如新股发行与该目的无关或者仅为从属性的目的而发行，董事会则构成权力滥用。日本沿此思路进一步形成“主要目的规则”，在公司法典中增加了新股停止发行之诉，如证明董事会发行新股的种种动机中不当的动机占据主导地位，即可认定构成不公正的发行，法院可以裁定停止发行或者认定发行无效。在其后的演化中，此类案件争议的焦点逐渐转向公司控制权的移转问题，即新股发行不公正的核心原因在于导致了公司控制权的移转。陈景善：《资本制度现代化与理念的冲突》，中国政法大学出版社2014年版，第95页。 有此长期积淀，2014年修订的《公司法典》就直接着眼于规制控制权的源头。日本的经验对我国授权资本发行规则的建构不无启发意义。新股发行的首要目的是为目标公司筹措资金，一旦新股发行将导致公司控制权变动，偏离了该制度的功能和目标，应以是否导致公司控制权移转为标准作为授权资本发行的控制边界，并以股东大会决议作为阻却机制。于此，可以延续我国《公司法》第43条、第103条规定，即需经特别表决方可继续发行新股，同时也可将偏离融资功能的新股发行与公司决议瑕疵制度相对接，以董事会决议瑕疵（不成立、无效、可撤销）之诉作为事后救济手段。

2.利润分配制度中的股东利益考量

（1）利润分配在资本制度中的价值。股东投资目的在于获取投资收益，利润分配是获取投资收益的主要方式。利润分配的规则设计不仅关乎公司的“资本维持”，且为外部资本市场介入内部治理提供了路径。受我国严格法定资本制度等因素的影响，《公司法》对可供分配内的利润来源、利润分配范围、分配的决定权和公积金等制度均作出了严格规范;这些严厉规范虽可为公司留存大量资金并为债权人提供充分的信用担保，但弊端也显而易见：一是股东很少甚至不能获取分红，只能寄希望于股权价值增值，导致目标公司借助外部资本市场融资困难;二是留存大量资金在公司，如无业务拓展需要，会导致资金闲置，甚至为控制人侵占资金提供可能;三是可能助长管理层的盲目投资行为，损害股东合法权益。上市公司长期不分红的普遍现象，既是忽视股东投资利益的产物，也严重阻碍了资本市场的健康发展，以至于中国证监会出面严厉要求上市公司现金分红。20世纪90年代日本经济衰退，虽然并非直接由严苛的公司利润分配制度导致，但多少为此提供了助力，“多数学者已有共识，即20世纪80年代的过剩投资是其重要原因。”车维汉：《日本式公司治理结构的形成、机能及其演化》，载《现代日本经济》2005年第4期，第50页。 过剩投资的前提恰恰是企业内部过剩资金的存在。尽管我国当前的市场环境与20世纪90年代的日本并不相同，但仍足以警示。

（2）利润分配规则的再完善。利润分配意味着公司资产向股东的移转，此间的直接利益冲突在于股东与债权人之间，传统大陆法通过“资本维持”原则平衡之，英美法创设“清偿能力”标准来检测公司于分配过程中是否会侵蚀债权人的利益。我国《公司法》借鉴大陆法的“无盈不分”规制思路，要求公司资产维持在与注册资本相当的水平，导致公司股东难以分红或者仅能分得少量利润。资本维持原则素被公司法学者奉为统领公司资本制度之圭臬。冯果：《论公司资本三原则理论的时代局限》，载《中国法学》2001年第3期，第18页。 事实上，资本维持在逻辑上尚可成立，但公司资产与资本保持一致是无法做到的。公司资本是抽象的、静止的、不变的，公司资产是具体的、动态的。施天涛：《公司资本制度改革：解读与辨析》，載《清华法学》2014年第5期，第133页。 衍生于该原则之上的“无盈不分”原则也缺乏理性。并且，“长期的不分红使得股东丧失投资的兴趣和动力，在公司亏损较大的情况下，股东可能利用有限责任的‘避风港，直接申请公司破产，这更容易损害债权人的利益。”周翔、高菲：《我国公司资本制度改革中资本维持原则的修正》，载《甘肃社会科学》2016年第1期，第131页。 依照英美法的“清偿能力”测试标准，仅要求公司总资产大于总负债，且净资产足以清偿公司债务和维持公司日常经营需要，即使不弥补以前年度亏损也可分配利润。资本究竟不是公司清偿能力的唯一参考，公司的责任财产是实有资产而非资本，单纯地强调资本维持并无实际意义。比较而言，“清偿能力”测试标准比“无盈不分”标准更具实践价值，也更加关注公司实际的资产信用，能够“为债权人提供了一个‘原本认为或事实上所能获得的切实利益保护”。傅穹：《公司利润分配规则的比较分析》，载《法学论坛》2004年第3期，第50页。

（二）债权人保护的规范群设计

1.授权资本发行规则与认缴制的协调性

（1）授权发行与资本认缴的制度组合。授权资本发行规则与资本认缴制均在于解决初创公司资本筹集的难题，前者允许公司分次发行，不需要全部认足或募足，降低了公司设立的门槛;后者不要求股东实际缴纳出资，只要认购一定数额的股权即可。两者在功能上具有某种一致性，但指向的是出资的不同层面，授权资本发行规则指向股东出资义务的成立阶段，与之相对应的是资本的“一次发行”制度;认缴制指向股东出资义务的履行阶段，对应者为资本实缴制。由此，在资本发行层面可以存在四种规则的组合，其中最严苛者当属一次发行下的资本实缴制，最宽松者当属分次发行下的认缴制，所以授权资本发行规则与认缴制并存于逻辑层面上并无龃龉。问题在于二者的组合是否存在过度放纵股东、有害于债权人之嫌？

从域外立法看，授权资本发行制大多要求股东实际缴纳出资，如日本《公司法典》规定除非发起人全体同意的情况外，认购公司股份的认购人应及时、全额实缴。日本《公司法典》第32条。 我国台湾地区的股份公司亦然。台湾地区“公司法”第141条、第142条。 但也有采分期缴纳模式的立法例，欧盟《第二号公司法指令》第7条即规定公司成立时应当至少缴纳票面价值或记账价值的25%，德国、英国等予以遵循德国《有限责任公司法》第7条第2款、英国2006年《公司法》第763条。 ，由此可见授权发行不必然要求资本实缴，规则组合的选择取决于实际需要。针对大型公开公司而言，引入授权资本制亦增加了融资的灵活性和便捷性，如在授权董事增资发行之上设置认缴制度，稍有矫枉过正之嫌。如上所述，授权发行和资本认缴本身存在功能上的一致性，均具有避免债权人利益受损的功能，而大型公开公司的授权发行应采实缴制。

（2）认缴制的适应性完善。前文指出，2013年修订《公司法》采认缴制，遂生股东与债权人的利益失衡之忧。事实上，如因认缴制规则的不完善而退回实缴制、分期缴纳制，亦非妥当。从2013年修法以来的实施评估看，认缴制契合了市场主体的现实需求，将资本缴纳作为投资人的商业判断事项，降低了行政干预，应予肯定，此次公司法的修法选择应继续完善之而不是重走回头路。借鉴域外法，结合我国的实践经验，立法完善认缴制的路径有二：一是董事会催缴制度。特拉华州《普通公司法》第163条有此规定，但能否契合我国公司法，关键是如何解决治理结构的差异。我国公司治理至少是在形式上采股东大会中心主义的，如要转向董事会中心主义，采分类改革的思路，可能限于股权分散的大型公众公司，对于股权集中的中小型封闭公司，现行治理结构无疑最优。再者，董事会催缴的前提是建构完善的董事信义义务体系并有效实施，我国当前具备这一条件与否，尚为存疑。魏子华、白慧林：《论股东出资加速到期制度：适用、理论基础与构建》，载《财会月刊》2020年第3期，第44页。 二是出资加速到期制度。学界对此有肯定说、否定说、折中说等三种主要学说李建伟：《公司资本制度的新发展》，中国政法大学出版社2015年版，第205-208页。 ，分歧在于股东出资的期限利益与债权人保护之间如何协调。诚如学者指出的，“股東出资自由约定仅仅意味着股东和公司对于未来发展的提前预设，只要实际情况与所预设的有所不同，就应当可以打破之前的约定。破产和清算就属于打破这种预设的情形，公司债权人的债权不能受到清偿也应该属于该情形”刘铭卿：《股东出资义务加速到期研究》，载《政治与法律》2019年第4期，第157页。 ，这也是股东资本充实义务的应有之义。2019年11月最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称《九民纪要》）第6条有条件地引入加速到期规则。《九民纪要》第6条规定：“在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：（1）公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的;（2）在公司债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限的。” 需要指出，《九民纪要》属于司法解释以外的规范性文件，不属于立法，所以《九民纪要》第6条规则尚需要上升为立法规范。还有学者建议认缴制之完善可以通过“衡平居次原则”“资本充实原则”等进行补强，切实保障市场秩序和交易安全石少侠、卢政宜：《认缴制下公司资本制度的补救与完善》，载《国家检察官学院学报》2019年第5期，第137-139页。 ，建立以债权人同意为基础的法院确认减资机制，强化债权人保障功能。罗培新：《论资本制度变革背景下股东出资法律制度之完善》，载《法学评论》2016年第4期，第139页。 总之，认缴制在我国已扎根于优渥土壤，只需继续完善即可，无须因噎废食而退回到实缴制。

综上，授权资本发行规则同认缴制的并存完全可行，但需通过完善加速到期制度来弥补认缴制本身的缺陷。在董事会决定的发行授权资本阶段应采实缴制，原因是授权资本发行本身就是董事会基于公司的融资需求作出的商业判断，如采认缴制不仅叠床架屋，且将与授权资本发行的目标背道而驰。

2.公司分配中的债权人保护

（1）公司分配的范畴厘定。我国《公司法》所称“分配”较为狭义，仅限于公司向股东分派利润，但事实上利润分配仅为公司分配概念的子概念。美国《示范公司法》第1.40条第（6）款界定的“分配”概念，是指公司直接或者间接转移资金或其他财产于股东，或为股东之利益向其创设债务的行为。申言之，广义的公司分配乃是任何将导致公司资产流向股东的行为。傅穹：《公司利润分配规则的比较分析》，载《法学论坛》2004年第3期，第47页。 据此，公司向股东分派股利、回购自己股份、创设债务以及减资等均可被涵纳于公司分配这一大概念之下。刘燕、王秋豪：《公司资本流出与债权人利益保护——法律路径与选择》，载《财经法学》2020年第6期，第3-4页。

股份回购与创设债务问题在我国实务中多聚于对赌协议。从投资者与目标公司关系的角度来看，对赌协议有三种类型：一为现金补偿型，如融资公司未能完成协议预设目标，由融资公司对投资者予以现金补偿;二为股权回购型，与前述类似，只是以融资企业回购股权替代现金补偿;三为目标公司担保型，在协议目标未达成时，由融资企业股东受让投资者股权，并由融资企业提供连带保证。类型一、三的对赌协议即属于典型的以创设债务的方式向股东分配。减资虽为股权回购的后续问题，但不具有实质意义，仅在公司为向股东退还出资、免除出资缴纳义务或者单纯为解决资本过剩而减资时，减资方具独立价值，可被纳入公司分配这一范畴。

（2）公司分配的标准。公司分配面临的主要利益冲突主体仍为股东与债权人。债权人期待债权得到完全清偿，股东则希望从公司获取投资回报，逻辑上公司向股东分配必然危及债权人的利益。前文提及的公司分配标准包括大陆法的“资本维持”模式、英美法的“清偿能力”模式，功能均在于为公司资产的流出设定底线。大陆法的“资本维持”原则系指公司应当维持与其注册资本相当的资产，一旦资产流出后导致公司资产低于前者的，法律即推定债权人的利益将受有损害，从而对该资产流出予以否定评价。此种判断标准直观、简便，但华而不实。首先，债权人关注的是债务偿付而非注册资本，况且债务金额可能远高于注册资本;其次，对于公司而言，但凡投入营业，各种商业风险遂至，资产价值波动在所难免;最后，公司分配考量的因素并不关注初始资本，而是公司未来的资金需求、业务规模、发展前景、偿债能力等。因此，执着于初始资本额维持似乎更是一种了无实际价值的执念。

资本维持原则的概念在英美法亦有体现，但内涵与大陆法大相径庭，其内涵是：债权人没有获得清偿之前，缴付的资本不能非法返还给股东，而非要求公司必须确保资本不得减损或者丧失。张保华：《资本维持原则解析——以“维持”的误读与澄清为视角》，载《法治研究》2012年第4期，第64-65页。 此种认识比大陆法更契合实际，此后又发展出更精细化的“清偿能力”测试标准。美国1984年经《示范公司法》通过“不能清偿到期债务”（衡平清偿能力测试）和“资不抵债”（资产负债表清偿能力测试）两个具体标准来评价公司的分配行为。邓峰：《资本约束制度的进化和机制设计——以中美公司法的比较为核心》，载《中国法学》2009年第1期，第104页。 实践中，又有了第三项标准即资本充足测试。朱慈蕴、皮正德：《公司资本制度的后端改革与偿债能力测试的借鉴》，载《法学研究》2021年第1期，第56页。 其实，“清偿能力”标准意味着已在公司法引入了会计准则，适用较为复杂。我国公司法如在分配规则设计上转采“清偿能力”标准，尚需结合公司财务、会计等相关规范予以细化。但司法实践中已有案例尝试采用该标准，即对赌协议纠纷的经典案例“华工案”。即“江苏华工创业投资有限公司与扬州锻压机床股份有限公司、潘云虎等请求公司收购股份纠纷再审案”，江苏省高级人民法院（2019）苏民再62号《民事判决书》，再审人民法院认为“案涉对赌协议约定的股份回购款项的支付不会导致扬锻公司资产的减损，亦不会损害扬锻公司对其他债务人的清偿能力，不会因该义务的履行构成对其他债权人债权实现的障碍。” 《九民纪要》虽仍遵循“资本维持”原则，但将对赌协议的效力与履行二分最高人民法院《九民纪要》第5条规定。 ，便是突破了大陆法的“资本维持”原则，更类似于英美法的做法。或许，在分配环节引入“清偿能力”标准是可行的，只是需要进一步完善不当分配的责任制度。

3.辅以强制信息公示

资本信用向资产信用转化落地的关键环节，是企业信息公示。完善的公示制度能从根本上解决公司与债权人之间的信息不对称问题。尤其引入授权资本之后，应将包括出资形式在内的公司资本构成予以公示，防止非货币出资过高估价而引发对债权人的误导。这种信息披露与查询是债权人的最佳保护路径，包括公司主动信息披露以及公司信用信息的查询，便利债权人获取信息，进行商业决断。胡田野：《公司资本制度变革后的债权人保护路径》，载《法律适用》2014年第7期，第37页。 为配合2013年修订《公司法》的认缴制，次年国务院出台的《注册资本登记制度改革方案》规定“公司应当将股东认缴出资额或者发起人认购股份、出资方式、出资期限、缴纳情况通过市场主体信用信息公示系统向社会公示”，同时确立了取代年检的年度报告公示制度。在规范层面，企业信息公示制度已告确立，数年来的实践经验显示，与公司资本相关的主要问题是多数企业公示的股东出资信息残缺不全，年度报告也多数处于空白状态，这表明企业信息公示义务履行与执法力度亟待强化。只有将实践与规范妥善适配，才能真正发挥其巨大的信息優势，“为利益相关方的自主决策以及自我保护提供更好的可能性”彭运朋：《公司资本制度改革的制度配套：以信息公示为视角》，载《法律适用》2016年第10期，第107页。 ，这也是关乎授权发行资本制与认缴制成败的关键环节。

六、结论

公司资本制度改革，不仅要从观念上认同资本信用走向资产信用，还要建构起资产信用落地的体系化规则，同时也需要扬弃以债权人保护为中心的某些规则设计。未来的资本制度改革方向不应拘泥于某一类型的资本制度，而应结合市场主体的制度需求，破除先前以资本信用和债权人保护为核心的路径依赖，构建起维持公司、股东及债权人之间利益平衡，且有利于激励投资创业、降低公司设立成本的制度设计，并谋求在具体环节进一步加以以精细化。整体而言，资本制度的重心在资本发行与公司分配两个环节，规则设计基于其调整的核心利益冲突不同而有所不同，前者的改革着力点是为股份公司引入授权资本发行规则，兼以确立董事会发行权的制约机制，用以平衡股东与公司间的利益冲突，同时辅以适应性的认缴制来协调股东与债权人的利益冲突;在后者，可尝试通过引入“清偿能力”测试标准来解决公司资金使用灵活性与债权人保护之间的张力。当然，修改资本制度不可避免地涉及公司整体制度的系统性变革，本文不足以勾勒公司资本制度规范群的完整面貌，还需结合诸如无面额股、类别股等进行其他层面的规则予以再造，同时也要进一步结合公司类型、治理结构等方面进行相关规范的重构。由此，为公司运营提供完整的资本制度规则，以协同发挥降低运营成本、提高资本运行效率、促进公司创富功能实现的价值效应。

The Integration of Authorized Capital Issuance System and Subscription System：the Reform of the Companys Capital System and the Choice of Compang Law Revision

LI Jian-wei

（Civil， Commercial and Economic Law School， China University of Political Science and law， Beijing 100088， China）

Abstract：Chinese corporate capital system follows the "three capital principles" of traditional civil law， solidifying capital credit as the basis for the protection of corporate creditors. Long-term practice has proved that the expected system effect is poor， and it increases the funding pressure for the establishment of a company， which affects capital operational efficiency and inhibits the realization of the wealth-creating function of capital. The direction of capital system reform in the new round of company law revisions is to build a rule system that encourages investment and entrepreneurship， reduces the cost of company establishment， and balances the interests of all parties. The focus of the capital system is on capital issuance and company distribution. The reform of the former focuses on introducing an authorized capital issuance system for joint-stock companies， supplemented by a complete subscription system. The core of the latter is to introduce the standard of "solvency" to solve the conflict between the flexibility of the company's use of funds and the protection of creditors.

Key Words：authorized capital; capital issuance; asset credit; subscription system; distribution system

本文责任编辑：林士平

青年学术编辑：赵吟

收稿日期：2021-04-03

基金项目：阐释党的十九届四中全会精神国家社科基金重大项目“营商环境法治化的制度架构与实现研究”（20ZDA044）。

作者简介：李建伟（1974），男，河南周口人，中国政法大学民商经济法学院教授，博士生导师，法学博士。

①朱慈蕴：《公司资本理念与债权人利益保护》，载《政法论坛》2005年第3期，第127页;李建伟：《公司资本制度的新发展》，中国政法大学出版社2015年版，第139-142页。