摘 要：《民法典》物权编第361条延续《物权法》之引致性规定，未对集体建设用地使用权进行实质性制度构建，一定程度上减损了民法法典化之功能，在一定意义导致立法与法律适用成本增加，亦难以为集体建设用地入市提供以私权实现为导向的完整规则供给。为实现健全城乡统一建设用地市场的改革目标，亟需凸显集体建设用地使用权的物权属性，明确“同地同权”的制度意蕴，平衡集体建设用地使用权之权利配置与土地管理权的关系。后民法典时代集体建设用地使用权的规则展开与体系构建，应回归物权基本逻辑，系统明确集体建设用地使用权得失变更规则。

关键词：民法典;土地管理法;集体建设用地使用权;同地同权

中图分类号：D923.2文献标志码：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2021.06.01

一、引言

土地要素市场化改革，让市场在资源配置中起决定性作用，是我国市场化发展阶段再出发的重要任务。①《国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》对土地要素市场化改革作出进一步部署，要求“建立健全城乡统一的建设用地市场”，“积极探索实施农村集体经营性建设用地入市制度”。②集体建设用地使用权作为一项用益物权，《民法典》对其未作实质性规范，而是采引致式立法，交由《土地管理法》等法律规定调整，这有可能形成集体建设用地使用权权利构造与权利行使的法律漏洞。尽管我国正在探索集体经营性建设用地入市制度之完善，但显然与建立健全城乡统一建设用地市场的目标还有相当大的距离，在《民法典》编纂、《土地管理法》第四次修订均已尘埃落定的背景下，应当如何打破现有法律制度中集体建设用地使用权私权规范供给不足问题，协调集体建设用地使用权自身蕴含的私权属性与公法义务之间的张力，为集体经营性建设用地入市提供系统性法制保障，是我国土地制度改革面临的时代命题。

二、集體建设用地使用权物权规则的法理检视

（一）城乡二元体制与传统计划经济体制存续

原《物权法》用益物权章将集体建设用地使用权作为建设用地使用权的类型之一。关于原《物权法》是否确立了集体建设用地使用权的物权属性，学界存在争议。事实上，根据法律的体系解释和新《土地管理法》的规定，我国立法已经确认了集体建设用地使用权的物权地位，其属于建设用地使用权的子类型。 尽管该法关于集体建设用地使用权的规定仅有第151条一条，且其引致性规定模式使得集体建设用地使用权还是带有较强传统计划经济体制的色彩，但仍具有重大意义，因为其确立了集体建设用地使用权作为一项独立不动产物权的体系定位。原《物权法》将政策性很强、各地情况不一且物权法很难作出具体规定的集体建设用地使用权留待未来立法和国家政策调整，保证了其自身的及时出台。

若是2007年原《物权法》第151条作出原则且灵活的规定，为今后土地制度改革留下空间全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《〈中华人民共和国物权法〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第277页。 ，又尚具有一定合理性的话，那么在其后十七届三中全会、十八届三中全会明确集体建设用地入市改革方向，且历经城乡建设用地增减挂钩试点改革、农村“三块地”制度试点改革，以及《土地管理法》全面修订，通过作为权利基本法的民法典对集体建设用地使用权权利规范进行体系构造，可谓正当其时。但《民法典》仍然沿用原《物权法》的引致性规定，延续城乡二元体制，仅将原《物权法》第151条之“应当依照土地管理法等法律规定办理”修改为《民法典》第361条之“应当依照土地管理的法律规定办理”，“土地管理的法律规定”主要应指《土地管理法》。现行《土地管理法》关于建设用地使用权规范则集中在第四章“耕地保护”和第五章“建设用地”内，具体表现为两类规范：一是既有的管理规范，即严控农地用途转变和非农业建设“占补平衡”规则;二是新增的权利构造条款，其第63条首次于法律层面明确了集体经营性建设用地的入市条件和程序。陈小君：《〈民法典〉物权编用益物权制度立法得失之我见》，载《当代法学》2021年第2期，第12页。 然而，受制于《土地管理法》的固有属性，其对集体建设用地使用权之权利运行规范配置仍极为薄弱，虽然第63条是《土地管理法》修订的重大革新，但该条第4款又将集体建设用地使用权规则导向以《民法典》为核心的法律法规中关于国有建设用地的相关规定。《土地管理法》第63条第4款规定：“集体经营性建设用地的出租，集体建设用地使用权的出让及其最高年限、转让、互换、出资、赠与、抵押等，参照同类用途的国有建设用地执行。具体办法由国务院制定。” 从《民法典》引致到《土地管理法》，再从《土地管理法》引致到《民法典》的立法方式，不仅容易使立法体系失调，更徒增法律适用者找法的成本。

实际上，刚刚施行的《土地管理法实施条例》（以下简称《实施条例》）已经意识到第63条中引致性规定的不恰当之处，作出了相应的调整。其第43条第2款中“法律、行政法规另有规定的除外”《土地管理法实施条例》第43条第2款规定：“集体经营性建设用地的出租，集体建设用地使用权的出让及其最高年限、转让、互换、出资、赠与、抵押等，参照同类用途的国有建设用地执行，法律、行政法规另有规定的除外。” 相对于《土地管理法》第63条第4款中的“具体办法由国务院制定”，一方面似乎印证了学者的解释，即“为未来制定具有行政法规性质的集体土地建设用地使用权条例提供适用的空间”房绍坤：《民法典用益物权规范的修正与创设》，载《法商研究》2020年第4期，第38页。 ，表明了构建独立的集体建设用地使用权规则体系的可能;另一方面也直观地提高了立法层级，有利于通过更为严格的立法程序来促使规则制定者妥当决策。即便如此，依然无法改变《民法典》关于集体建设用地使用权的相关规则一概转引特别法而完全不涉及集体建设用地使用权之得失变更等民法规范的立法现状。该种立法规定不仅未充分利用民法对集体建设用地使用权进行体系化权利构建，减损民法法典化功能，而且削弱了民法作为一般物权法法源的地位。

（二）脱离公私法可协调进路的规则缺憾

当前我国立法对集体建设用地使用权的调整方式，缺乏公法与私法之间的协调照应，无益于弥补集体建设用地使用权物权属性不足之缺憾，进而在权利概念、权利体系、权利目的等方面造成模糊和缺失。

1.在权利概念上，不同法律中集体建设用地使用权的内涵指向有所出入。《民法典》与《土地管理法》均对集体建设用地进行规范，但两部法律中集体建设用地的内涵并不一致。加强土地用途管理是我国《土地管理法》的基本制度，其对土地的调整亦是从用途的角度展开，“将土地分为农用地、建设用地与未利用地”。参见《土地管理法》第4条。 根据集体建设用地具体用途的不同，可再进一步细分为集体经营性建设用地、集体公益性建设用地和宅基地。在原《物权法》颁布之前，集体建设用地使用权包含了前述各类集体建设用地，村办企业用地、村民建房用地均属于集体土地建设用地使用权。参见原国家土地管理局《确定土地所有权和使用权的若干规定》（国〔1995〕国土籍字第26号）第五章关于集体土地建设用地使用权的规定。 原《物权法》将集体建设用地使用权、宅基地使用权作为两种用益物权类型分别进行调整，申言之，各类建设用地上法定的用益物权之权利类型有差别：为兴办乡镇企业、用于工商业等经营性建设用途，以及进行公共设施、公用事业等非农建设而使用集体土地所设立的用益物权为集体建设用地使用权;宅基地使用权则是村民为建造住宅及其附属设施而对集体土地享有的用益物权。2019年《土地管理法》修订之时，并未照应原《物权法》的规定从权利的角度对土地利用关系进行分类调整，导致《民法典》与《土地管理法》关于集体建设用地的内涵彼此脱节。

2.在权利体系上，现有立法对作为集体建设用地使用权亚种类的集体经营性建设用地使用权与集体公益性建设用地使用权的范畴均未作明确规定。首先，集体经营性建设用地使用权之“经营性”的内涵有待确定。《土地管理法》第63条第1款将集体建设用地入市限于工业、商业等用途，不同于《民法典》第347条针对国有建设用地使用权出让规定的“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地……”。表述方式的不同，意味着国有建设用地使用权与集体建设用地使用权仍非“同地同权、同等入市”。这涉及对《土地管理法》第63条第1款中的“等”为“等内等”还是“等外等”的理解。高圣平：《论集体建设用地使用权的法律构造》，载《法学杂志》2019年第4期，第19頁。 对该问题的合理解释，不仅涉及哪些用途的土地利用可以通过集体经营性建设用地使用权入市的方式供地，更重要的是涉及国家征收权力的行使范围。其次，集体公益性建设用地的规则有所缺失。集体公益性建设用地在实践中非常普遍，但仅有《土地管理法》第59条和第61条对集体公益性建设用地的审批作出规定。集体公益性建设用地使用权与集体经营性建设用地使用权因市场化程度或市场化运作不同，在权利取得、权利转让、权利期限等规则方面存在差异。尤其是在当前社会资本参与公共设施以及公用事业建设的背景下，使用集体土地进行乡（镇）村公共设施和公益事业建设的主体，不仅包括本乡（镇）村，还可能包括其他市场主体。当前《土地管理法》及其实施条例对集体公益性建设用地的规范供给呈现出不足的态势，在实施乡村振兴的法治助力中，丰富乡村公共设施和公益事业用地供给模式及其规范，仍有较大开拓空间。

3.在权利目的上，以经济利用为导向的私权实现过度依赖公权管制。《民法典》将集体建设用地的法律适用引致到《土地管理法》中，有违立法目的，弱化了集体经营性建设用地使用权的私权本质。《土地管理法》第23条规定的重要意义在于，首次在立法层面要求各级人民政府在编制土地利用年度计划时对集体经营性建设用地作出合理安排。依据《土地管理法》第63条的改革规则，无论是新增还是存量集体建设用地，入市条件之一都是符合规划，而土地利用总体规划、国土空间规划的编制主体均为地方政府，在当前严格控制建设用地指标的制度背景下，基于城市资源集聚的优势，建设用地指标很难配置到农村地区。集体建设用地制度正处于改革深水区，现有的集体建设用地使用权权利规范显然难以突破这一局限，这将直接导致以要素自由流动为特征的市场机制无法有效发挥资源配置作用。

《民法典》除了具有作为私法一般法所应有的逻辑性与体系化功能之外，还承载着国家治理体系与治理能力现代化的使命。“物权问题从来就不仅仅是一个纯粹法律技术的问题，物权从根本上反映了人与国际、社会的关系。”尹田：《物权法理论评析与思考》，中国人民大学出版社2004年版，第4页。 集体建设用地使用权之物权规则配置可以实现国有建设用地与集体建设用地的“同地同权”，落实各类所有制产权的平等保护，更有助于缩小征地范围，规范公权力行使。《民法典》将集体建设用地使用权权利规范让位于特别法，不仅未达其作为私法一般法所应发挥的权利体系化功能，更错失通过赋权、还权完善集体所有制，提升土地治理乃至城乡社会治理能力与治理水平的历史性机遇。

三、集体建设用地使用权物权规则的价值基础

物权的支配性在保障权利之确定性的同时，也有助于实现权利的自由处分。集体建设用地使用权制度改革是打破城乡要素市场的突破口，补足集体建设用地使用权物权属性和体系化构建其物权规则是土地要素市场化改革的前提条件。“如此才能避免立法固定的改革成果因可操作性规则的缺失而被‘搁置或‘架空。”宋志红：《集体建设用地使用权设立的难点问题探讨——兼析〈民法典〉和〈土地管理法〉有关规则的理解和适用》，载《中外法学》2020年第4期，第1043页。 《土地管理法》第63条第4款有两层制度意涵：其一，“参照同类用途的国有建设用地执行”与“同地同权”的改革目标相对应;其二，“具体办法由国务院制定”则对集体建设用地使用权法律制度的体系化实现方式指明方向，更加凸显出妥善平衡私权利与公权力关系至关重要。构建集体建设用地使用权物权规则体系，首先需要合理阐释此二者的制度意蕴。

（一）“同地同权”的制度意蕴

十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》确立了我国农村土地制度改革之“赋予权利和回归权利”的逻辑主线。陈小君：《我国农村土地法律制度变革的思路与框架——十八届三中全会〈决定〉相关内容解读》，载《法学研究》2014年第4期，第5页。 《民法典》第113条规定“民事主体的财产权利受法律平等保护”，《民法典》第207条进一步强调法律对各类物权的平等保护，不能因所有制形式或权利主体存在差异而区别对待。对于集体建设用地使用权制度价值而言，应从以下层面理解其与国有建设用地之“同地同权”。

1.国家土地所有权与集体土地所有权平等

国家土地所有权与集体土地所有权均为公有制的实现形式，1988年《宪法修正案》增加了土地使用权流转制度，于《宪法》第10条第4款增加规定“土地的使用权可以依照法律的规定转让”。这意味着国家土地所有权与集体土地所有权具有平等性。1988年《土地管理法》第一次修订也相应地在第2条增加第4款，授权国务院制定关于土地使用权转让的具体规则。1990年国务院颁布《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，这对城市建设用地管理制度甚至是我国土地要素市场改革来说都具有里程碑意义。相较而言，集体建设用地使用权流转的具体办法却迟迟未出台，甚至在1998年《土地管理法》第二次修订之时，删除原第2条第4款，禁止集体土地使用权流转。2019年修订之前的《城市房地产管理法》第9条规定，“城市规划区内的集体所有的土地，经依法征收转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让”，由此直接导致集体土地所有权的处分权能处于受限状态，集体土地所有权与国家土地所有权处于事实上的不平等地位。尽管原《物权法》第4条确立物权一体平等保护原则，但在具体制度层面，直至2019年《土地管理法》的第四次修订删除原法第43条，并于第63条增加集体建设用地使用权入市新规，方解除了集体土地所有权处分权能所受的法律限制，使得集体所有的土地无需先行征收即可自主出让使用权，平等享有进入土地一级市场的机会。集体土地所有权是构建集体土地上权利体系的权源，唯有真正落实集体土地所有权处分权能，方能在强化集体土地所有权物权属性的同时，实现集体土地使用权的高效配置，这正是逐步破除城乡二元壁垒，建立城乡统一建设用地市场的先决条件。

2.集体建设用地使用权与国有建设用地使用权平等

“我国二元双轨地权结构的根本问题不是在于土地所有权二元，而在于二元地权间的权利不平等。”孙鹏等：《集体建设用地流转的风险控制与法律构造》，华中科技大学出版社2016年版，第16页。 建立健全城乡统一的建设用地市场就是要打破城乡二元建设用地权利结构，使得集体建设用地使用权与国有建设用地使用权“同地同权、同等入市”，“同权”是改革的核心要义。陆剑、陈振涛：《集体经营性建设用地入市改革试点的困境与出路》，载《南京农业大学学报（社会科学版）》2019年第2期，第118页。 首先，《民法典》第206条第3款规定：“国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。”这是对原《物权法》“财产权一体保护”重要法治思想的延续。集体建设用地使用权与国有建设用地使用权均为用益物权，二者应具有相同的权能，不能因土地所有制的不同而适用不同的规则、产生不同的法律效果，集体所有的建设用地无需先经征收转为国有再进行流转。其次，权利得失变更规则的平等，除法律有特别规定的情形，集体建设用地使用权应适用与国有建设用地使用权共同的得失变更规则，集体土地所有权人可以通过设立建设用地使用权以及其在二级市场上的流转，参与土地增值收益。最后，权利保障的平等，当集体建设用地使用权之权利归属与利用发生争议之时，其与国有建设用地使用权在权利救济途径以及救济方式上亦是同等的。

集体经营性建设用地使用权之“经营性用途”的范畴仍具有不确定性，当前的分歧主要在于是否允许进行商品房开发。对此，首先，根据“同地同权”的改革意旨，该“经营性用途”的范疇理应同于国有建设用地使用权，可用于商品房开发。这是尊重农民主体地位，赋予农民更多财产性权利的应有之义。其次，如果不允许集体经营性建设用地用于商品房开发，那么这部分的用地需求如何供给？如果通过征收转国有的方式，势必与土地征收之公共利益目的相违背，无形中将会导致公共利益范畴泛化。最后，《土地管理法》第63条已对集体经营性建设用地入市的前置条件作出规定，土地利用总体规划或国土空间规划本身已蕴含土地用途管理的功能，在已符合法定入市条件之时，似无必要再对集体经营性建设用地使用权的具体用途予以限制。

3.“同地同权”基础上的差异化权利构造

物权平等保护并不意味着不同的所有权主体在权利客体和权利内容的享有上都具有完全的一致性。赵万一：《论我国物权立法中的平等保护原则》，载《上海大学学报（社会科学版）》2007年第5期，第119页。 “法律应该得到不偏不倚的适用和实施。但是如果所有人都要承受同样的负担或享有同样的利益，这既是不可得的，甚至也是不可欲的。”[英]T.R.S.艾伦：《法律、自由与正义——英国宪政的法律基础》，成协中、江菁译，法律出版社2006年版，第220页。 《民法典》第361条的引致性规定本身即意味着物权编第十二章关于建设用地使用权的规定不直接适用于集体建设用地。《土地管理法》第63条第4款规定中的“参照执行”意味着集体建设用地使用权不必也不应完全遵循国有建设用地使用权规则。国务院办公厅发布的《关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的指导意见》（国办发〔2019〕34号）作为专门规范土地二级市场的国务院规范性文件，尽管其在指导思想部分提出“以建立城乡统一的建设用地市场为方向”，但文件均以国有土地上的建设用地使用权为规范对象，仅在最后的“保障措施”部分提出农村集体经营性建设用地使用权的流转“可参照本意见执行”。以上立法与政策文件的表述方式均表明，统一建设用地市场之“统一”并不意味着各类权利适用规则的整齐划一，集体建设用地使用权的得失变更、行使规则不可能完全照搬国有建设用地使用权的相关规则。

即便当前改革的目标是“同等入市、同权同价”，这也仅意味着二者在权利属性、交易机会、权利能力上的一致，两种权利类型母权的不同，决定了二者在权利生成机制、管制水平、保护措施等方面的差别。在生成机制方面，集体经营性建设用地使用权生成机制的特殊性在于需要履行集体内部民主决策程序。在管理程度方面，虽然无论是集体建设用地还是国有建设用地均应负担土地用途规划管理义务，但相较于国有建设用地，集体建设用地使用权在设立之时，仍需承担耕地保护、生态平衡等义务，法律规制的工具是土地利用总体规划、土地利用年度计划以及用途转用审批制度，具体方式是对每年入市的集体建设用地数量进行必要管控。作为农村土地制度改革三条底线，“集体所有权不能变、耕地红线不能动、农民利益不能损”具有层次分明、并行交集、相互照应的制度深意。在保护机制方面，为全面实施乡村振兴战略，落实农业农村优先发展方针，在集体经营性建设用地使用权入市中，为保障集体利益切实实现，有必要建立集体建设用地使用权入市价格之最低保护价制度。当集体经营性建设用地入市价格低于最低保护价时，地方政府可行使优先购买权。陈小君：《构筑土地制度改革中集体建设用地的新规则体系》，载《法学家》2014年第2期，第36页。

（二）权利配置与公法管制的平衡机理

《民法典》在集体建设用地相关规则设计上对公法规范的引致，有可能引起集体土地所有权和建设用地使用权私权实现过程中对公法规范的路径依赖。作为集体土地的所有者，农民集体所享有的各项土地权利因城乡二元土地权利体系和私法规范欠缺而保护不力。如在集体建设用地的供地路径上，直接征收集体土地转为经营性建设用地将导致集体土地所有权人在集体建设用地的用地规划和用地指标问题上缺乏参与度。同时，“转权获利”的征收思维仍未及时对接“保权获利”的入市思维。胡大偉：《土地征收与集体经营性建设用地入市利益协调的平衡法理与制度设计》，载《中国土地科学》2020年第9期，第12页。 这些均表明，坚持集体土地所有权人在集体建设用地入市过程中的主体地位，准确界定集体建设用地使用权物权属性与公法管制之间的关系甚为重要。

1.保障土地利用总体规划、城乡规划编制过程中农民集体成员的参与权与知情权。虽然《土地管理法》第63条明确了集体建设用地入市的前提条件，但是各地符合上述规划条件的存量集体建设用地并不多。有存量集体建设用地的地方，也多位于城镇规划范围之外，商业价值不高。尽管《城乡规划法》第22条规定了村庄规划的制定程序，但实际上无论是作为集体所有权行使主体的村民委员会或集体经济组织，还是集体成员都很少参与到村庄规划的实际编制过程中。集体经营性建设用地入市直接影响集体经济的有效实现，在未来立法中，应当突出农民集体在土地利用规划、城乡规划编制中的主体地位，切实保障其知情权、参与权。

2.确保集体经营性建设用地指标的切实落实。值得注意的是，最新修订的《实施条例》第37条删除了该《实施条例》（送审稿）第34条第1款中“优先使用存量集体经营性建设用地”的规定《土地管理法实施条例》第37条第1款规定：“国土空间规划应当统筹并合理安排集体经营性建设用地布局和用途，依法控制集体经营性建设用地规模，促进集体经营性建设用地的节约集约利用。” ，为集体经营性建设用地指标供给提供了较大空间。尽管如此，集体建设用地使用权的制度构建涉及对现有利益格局的变动，由于征收与集体建设用地入市供给途径具有竞争性，有关管理部门同时作为土地管理职能的行使主体，建设用地对于发展地方经济具有基础支撑作用，这些部门倾向于优先将建设用地指标用于保障城镇地区发展二、三产业。为给乡村振兴提供用地保障，土地利用总体规划、年度计划中应当适度提高集体经营性建设用地的比重。尤其是在全面实施乡村振兴战略背景下，对于完全没有存量建设用地的村集体，应当分配一定的指标用于满足当地“农村三产”的需求。2020年中央一号文件《中共中央、国务院关于抓好“三农”领域重点工作确保如期实现全面小康的意见》对集体建设用地指标的分配作出明确要求为破解乡村发展用地难题，该文件第24项明确指出：“新编县乡级国土空间规划应安排不少于10%的建设用地指标，重点保障乡村产业发展用地。省级制定土地利用年度计划时，应安排至少5%新增建设用地指标保障乡村重点产业和项目用地。农村集体建设用地可以通过入股、租用等方式直接用于发展乡村产业。” ，但具体如何构建明确的指标落实和约束机制，仍需要进一步落实。

3.合理确定集体经营性建设用地入市收益的分配比例。“建立兼顾国家、集体、个人的土地增值收益分配机制，合理提高个人收益”是我国土地制度改革的共同目标。当前对于地方人民政府参与分享集体经营性建设用地入市收益已基本形成共识，其理论基础在于，一方面，集体经营性建设用地保值增值的实现在于人民政府制定的产业发展规划以及前期的基础设施和公共服务投入;另一方面，根据“同地同权”的内涵，基于权利义务的对等性，集体经营性建设用地使用权入市流转过程中所承担的社会义务，应当与国有建设用地使用权相同。当前改革中的核心问题在于，如何合理确定集体经营性建设用地入市收益在国家、集体和集体成员之间的分配比例。中共中央办公厅和国务院办公厅联合印发的《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》要求：“实现土地征收转用与农村集体经营性建设用地入市取得的土地增值收益在国家与集体之间分享比例的大体平衡。” 处理好集体经营性建设用地入市的收益分配，不仅事关收益分配是否公平合理，也事关能否达到与土地征收制度联动改革的效果。如果集体经营性建设用地入市的增值收益分配不能与集体土地征收补偿实现联动，就会导致实践中出现对同一宗土地在征收程序与入市方式上的冲突。要解决这一问题，一方面需要在科学制定集体建设用地地价评估机制的基础上，由将来的《土地增值税法》明确集体经营性建设用地使用权出让收益分配比例;另一方面则是对地方政府机构行使成片开发征收权的严格限制，防止侵犯农民集体与集体成员个体的权利，否则将从根本上影响集体经营性建设用地入市改革效果，导致缩小土地征收范围和集体经营性建设用地入市联动改革的初衷难以实现。

综上，尽管土地制度事关国家长治久安，必然需要承受用途管理、发展规划等诸多公法限制，现代民法发展中亦呈现出财产权社会化的表达，但权利保护仍是民法调整社会关系的基本出发点。只有集体建设用地使用人对集体建设用地享有法律意义上的支配权，集体建设用地才能“入市”（流转），换句话说，集体建设用地使用权的“物权化”，是集体建设用地“同等入市”的前提。温世扬：《集体经营性建设用地“同等入市”的法制革新》，载《中国法学》2015年第4期，第75-76页。 因此，集体建设用地使用权的物权地位及其物权化塑造，应当是地方政府机构对其入市进行有效规制的逻辑前提。在对集体建设用地使用权进行专门立法之时，应以实现“同地同权”为目标，以权利为中心，建构集体建设用地使用权规范体系。

四、集体建设用地使用权物权规则体系构建

处分权是物权“最基本的权能”孙宪忠：《中国物权法总论》（第二版），法律出版社2009年版，第71页。 ，因为处分权体现了物权主体自主行使物权的独立性，是物权人意思自治的客观表现。集体建设用地使用权之得失变更实质上是作为其母权的集体土地所有权或者其自身处分权的典型表达。集体建设用地使用权物权规则应使其回归权利范畴，以其得失变更为逻辑主线，确认和规范集体建设用地使用权，实现权利赋予有据、权利行使有序、权利救济有道。

（一）集体建设用地使用权的设立规则

1.适格的设立主体

根据《土地管理法》第63条第1款的规定，设立集体建设用地使用权的主体为土地所有权人，即农民集体。由于农民集体的抽象性，《民法典》第262条规定了集体所有权的行使机制。《民法典》第99条亦规定了农村集体经济组织特别法人的主体地位。集体经营性建设用地入市是集体经济的有效实现方式，应由集体经济组织作为权利设定主体。在集体经济组织未设立或发展状况不佳的情况下，固然可以依据《民法典》第101条由村民委员会代行村集体经济组织的职能，但在村民委员会缺乏入市专业能力等情形下，则可基于意思自治借助委托入市方式，实现集体经营性建设用地使用权的设立。从全国33个县（市、区）“三块地”改革试点运行情况来看，有的县（市、区）规定，镇集体经济组织拥有集体经营性建设用地的，入市代理实施主体可由该镇资产管理公司或其代理人为之;而属于村集体经济组织经营性建设用地的，则可以委托镇资产管理公司代理入市。也有的县（市、区）规定，具有市场法人资格的土地股份合作社、土地专营公司亦可接受农民集体委托作为入市实施主体。尽管委托代理制度可以弥补集体所有权行使主体之缺位和入市能力之不足等问题，但由于委托代理关系存在某种道德风险，为了保护农民集体及集体成员利益，仍需从根本上完善农村集体经济组织制度，建立一套符合自身特点的特别法人治理机制，充分体现集体成员的意志，以法治化长效机制支撑集体经济的有效运行及其利益实现。这需要结合集体土地所有权、农民集体成员权等权利的立法与现实状况，完善集体土地所有权主体制度，此为正在起草的《农村集体经济组织法》之重要内容，囿于篇幅，笔者拟另文探讨。

2.多维的设立方式

集体建设用地使用权的设立，是指在集体建设用地所有权不变的前提下，按照依法、自愿、公平、公開原则，为他人设立建设用地使用权的行为。根据设立目的的不同，可以分为集体公益性建设用地使用权和集体经营性建设用地使用权。设立集体经营性建设用地使用权的受益主体相对特定，包括集体经济组织及其成员，而设立集体公益性建设用地使用权的受益主体则具有相对广泛性。

其一，用于本集体公共设施、公益事业的建设用地，为无偿分配、无期限使用的集体公益性建设用地使用权。耿卓、于凤瑞：《我国城市更新中的用益物权确权问题研究》，载《西南民族大学学报（人文社会科学版）》2019年第1期，第83页。 正因如此，其权利设立以及权利移转均应受到法律严格限制，并应符合必要性原则。《土地管理法》第61条规定了集体公益性建设用地设立之审核批准手续，自无疑问。基于“同地同权”的改革目标，以及同一概念指向相同内涵和外延的立法技术，其设立应参照国有建设用地使用权的划拨取得方式，而不宜另起炉灶再创造新的设立方式或者使用其它表达方式。

其二，土地利用总体规划以及国土空间规划确定为经营性用途的集体建设用地，集体土地所有权人可以为他人设定有偿且有期限之集体经营性建设用地使用权。根据《土地管理法》第63条的规定，集体经营性建设用地使用权的设立方式包括出让、出租等。首先，集体经营性建设用地使用权出让，是集体经济组织代表集体土地所有人将一定期限内的集体经营性建设用地使用权让与给需用土地者，由需用土地者向集体经济组织支付一定的土地出让价款的行为。出让的方式包括招标、拍卖、挂牌等公开竞价方式或协议方式等。基于构建城乡统一建设用地市场的改革目标，要建设“有效市场”，必须补足集体经营性建设用地使用权的物权属性，而出让规则的具体构建则是未来集体经营性建设用地入市改革的重点。其次，尽管《土地管理法》第63条将“出租”作为集体经营性建设用地的入市方式之一，但根据民事权利体系，基于出租设立的集体建设用地使用权为债权性土地使用权，而非用益物权性质的土地使用权，其权利内容及期限适用《民法典》关于租赁合同之规定。《土地管理法》第63条第3款、第4款的立法表达也体现了物债区分的思路。但在实践中，相对于以出让方式设定长期的、具有物权效力的建设用地使用权，农民一方出于对未来地价提升的考虑更青睐租赁方式，现有的试点地区集体建设用地入市的主要方式也是出租。李国强：《〈土地管理法〉修正后集体建设用地使用权的制度构造》，载《云南社会科学》2020年第2期，第116页。 出租既可以适用于以集体土地所有权人为供应主体的土地一级市场，也可以适用于市场主体之间的土地二级市场。最后，根据“建立同权同价、流转顺畅、收益共享的农村集体经营性建设用地入市制度”的改革目标参见《中共中央 国务院关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》（2020年5月11日中央全面深化改革委员会第十二次会议通过）。 ，此处的“等”应为“等外等”，设立方式还应包括作价出资（入股），即集体建设用地所有权人以一定期限内的集体经营性建设用地使用权作价，并以之作为出资与他人组建新企业或增资入股到已有企业，该土地使用权由企业享有。集体经营性建设用地的土地使用权作价出资（入股）形成的股权由集体建设用地所有权人或其委托的主体持有。入股与出让均属于物权性交易方式，即出让、入股后，受让人取得物权性质的土地使用权。房绍坤：《农村集体经营性建设用地入市的几个法律问题》，载《烟台大学学报（哲学社会科学版）》2015 年第3期，第17页。 《土地管理法》第63条第4款明确了集体经营性建设用地的出资等，参照同类用途的国有建设用地执行，而《实施条例》第17条也明确了国有土地有偿使用的方式包括国有土地使用权作价出资或者入股。可见，集体经营性建设用地使用权的作价出资或入股，同样具有法律依据。

关于集体建设用地使用权设立的登记规则，应当同于国有建设用地使用权，适用登记生效原则，即需遵循《民法典》第349条的规定，向登记机构申请建设用地使用权登记，集体建设用地使用权自登记时设立。县级以上人民政府的登记机构应当将集体建设用地的权属、期限、面积、用途等情况记载于不动产登记簿，并向集体建设用地使用权人发放权属证书。

3.内外协调的设立程序

集体经营性建设用地使用权的设立应当遵循公开、公平原则，应当履行《土地管理法》第63条第2款规定的集体经济组织内部的成员民主决议程序，具体实践中，该条规定的有效运行还有待集體土地所有权主体制度与行使制度的系统性完善，尤其是通过正在起草的《农村集体经济组织法》对集体经济组织法人的治理结构与治理规则作出妥善规定。除了内部决议程序之外，集体经营性建设用地使用权的设立，至少还应当履行下列两项程序：

其一，行政审批程序。土地法具有管理属性，尽管集体经营性建设用地使用权属于物权，但其设立须遵循特定的管理程序。《实施条例》第39条、第40条对集体经营性建设用地使用权设立的审批事项作了具体规定，即土地所有权人拟出让、出租集体经营性建设用地时，应当按照相关部门确定的规划条件、产业准入和生态环境保护要求，编制出让、出租方案并上报市、县人民政府，后者应当在收到方案后5个工作日内提出具体修改意见。《实施条例》明确了具体的审批主体、审批事项和审批期限，对于规范和促进集体经营性建设用地入市具有积极意义。但是仍应注意，权利设立行为与行政审批行为具有相对独立性，设立集体经营性建设用地使用权的合同效力并不受行政审批的影响。此外，集体公益性建设用地的用途变更、出让、出租等情形下的审批规则，同样需要尽快明确。

其二，对市场主体的公开交易程序，包括招标、拍卖、挂牌和协议。为充分保障农民集体和集体成员的财产利益与程序利益，原则上应采用招标、拍卖和挂牌形式进行交易。还应严格限制以协议方式设立集体经营性建设用地使用权的适用条件：一是参照《民法典》第347条第2款之反面解释，在只有一个意向用地者时方可适用;二是考虑到集体建设用地使用权的特殊历史情况，实践中在《土地管理法》修订之前已签订集体土地使用协议并实际使用土地，且符合规划的，方可采取协议方式入市。

（二）集体建设用地使用权的流转规则

流转是集体建设用地使用权权能实现的具体体现。集体公益性建设用地使用权自身具有无偿取得性、公益性，一般不得流转，但在特殊情形下，应当允许其出租。这是为了应对农村普遍存在的闲置小学、社区医院等集体公益性建设用地上的使用权已经出租并取得收入的现实状况，如果乡（镇）村公共设施、公益事业建设用地上的建筑物、构造物闲置后，经本集体成员大会或成员代表大会三分之二以上同意，该集体建设用地使用权及其上附着的建筑物、构造物可一并用于租赁。陈小君等：《我国农村集体经济有效实现的法律制度研究——理论奠基与制度构建》，法律出版社2016年版，第276页。

集体经营性建设用地使用权的流转方式包括转让、互换、赠与、出资、抵押、出租等。其中，转让、互换、赠与、出资均涉及权利主体的变动，是指土地使用者将土地使用权再转移的行为。集体经营性建设用地使用权的转让除了应遵循《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》中的转让规则之外，还应当满足《城市房地产管理法》第39条关于完成一定比例投资开发条件的要求，否则不得转让。集体经营性建设用地使用权转让、互换、赠与、出资的，应当向登记机构申请变更登记。

集体经营性建设用地使用权抵押，则是在权利主体保持不变的条件下，将集体经营性建设用地使用权作为债权之担保的行为。根据抵押人的不同，可分为两种情形，第一种是集体土地所有权主体作为抵押人，即集体经营性建设用地尚未入市但已经依法进行不动产登记并持有权属证书，符合规划等要求，具备开发利用的基本条件，所有权主体履行集体土地资产决策程序而以集体经营性建设用地使用权设立的抵押，该抵押权实现时土地可以入市。参见《中国银监会、国土资源部关于印发农村集体经营性建设用地使用权抵押贷款管理暂行办法的通知》（银监发〔2016〕26号）第5条。 这种抵押方式不仅为实践所确认，而且也具有法理基础。首先，土地所有权是完整物权，集体土地所有权人自可为融资目的为自己设定集体经营性建设用地使用权，此一权利设定逻辑为我国法律制度所确认，根据现行《农村土地承包法》第47条的规定，承包方可以为了融资的目的，用承包地的土地经营权向金融机构设定融资担保，即承包农户可以为自己设定土地经营权并以其向金融机构设定融资担保。其次，集体土地所有权人为自己设定集体建设用地使用权并不会因主体混同而导致集体建设用地使用权消灭。当同一物上的所有权与他物权同归于一人时，他物权一般会因混同而消灭，但是，当该他物权的存在对于所有人或者他人而言有法律上利益时，则并不因混同而消灭。集体土地所有权人为了融资担保的目的而为自己设定集体经营性建设用地使用权，一方面是为了满足本集体通过建设用地使用权抵押融资的现实需求;另一方面也是保障金融机构担保利益的实现。因为集体建设用地使用权设定抵押后，抵押权最终实现方式是将集体建设用地使用权转移给他人，法律性质上构成集体经营性建设用地使用权的出让。第二种抵押方式是集体经营性建设用地使用权人作为抵押人，以通过出让、作价出资或入股、转让等方式取得的集体经营性建设用地使用权设立的抵押，可参照国有建设用地使用权抵押的相关规定办理。尽管《民法典》第398条规定，“乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押”，仍延续原《物权法》第183条关于乡镇企业建设用地使用权只能被动抵押的规定。但事实上，基于《土地管理法》修订的背景，《民法典》第398条无论是在立法体系协调层面，还是在“地随房抵押”对于发挥集体建设用地经济功效层面，都是值得商榷的。在理解《民法典》第395条关于可以抵押财产的规定时，其第2项中的“建设用地使用权”应包括《土地管理法》第63条所规定的集体经营性建设用地使用权，除了第398条规定的乡镇企业集体建设用地使用权之外的其他集体经营性建设用地使用权，可以主动设定抵押，适用“房随地走”规则。集体经营性建设用地使用权抵押应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。

值得说明的是，根据体系解释，《土地管理法》第63条第1款规定的以租赁方式设立的债权性集体经营性建设用地使用权亦应包含在《民法典》第395条规定的可抵押的“建设用地使用权”之中。以集体经营性建设用地使用权抵押贷款是全国33个县（市、区）农村土地“三块地”试点改革的重要内容，试点实践中亦认可以通过租赁方式入市的集体经营性建设用地使用权设定抵押。参见《中国银监会、国土资源部关于印发农村集体经营性建设用地使用权抵押贷款管理暂行办法的通知》（银监发〔2016〕26号）第5条。 此种情形下设定抵押权，亦应遵循抵押权设立的一般规则，办理抵押登记，并自登记时发生设立抵押权的法律效果。抵押登记证应当载明租赁土地的租赁期限、租金交纳情况等重要信息。

（三）集体建设用地使用权的消灭规则

作为用益物权之集体经营性建设用地使用权具有期限性，其权利终止的原因包括土地使用权出让合同或作价出资（入股）合同规定的使用年限届满、提前收回及土地灭失等，在此具体讨论前两种主要情形。

1.期限届满

集体经营性建设用地使用权具有期限性，在法律、行政法规未作出特殊规定的情形下，以出让、作价出资或入股方式设立的集体经营性建设用地使用权的期限，由当事人协商确定，最高年限参照同类用途的国有建设用地使用权出让的最高期限计算。如果期限届满需要续期的，集体建设用地使用权人应当在土地使用期限届满之日前一定期限内向集体土地所有权人提出申请，并经本集体经济组织成员按照法定程序表决同意，重新签订合同，支付土地出让金，并依法办理登记。如果期限届满未依照法律规定办理续期的，则集体经营性建设用地使用权终止。土地使用者应当交还集体建设用地使用权证，办理注销登记。

2.提前收回

《土地管理法》在本次修订之时，新增第66条第3款，专门规定集体经营性建设用地使用权的收回。该款规定“收回集体经营性建设用地使用权，依照双方签订的书面合同办理，法律、行政法规另有规定的除外”。 由于集体经营性建设用地使用权的设立是基于当事人意思自治而缔结的合同，收回条件是合同中的重要条款，因此，应当优先适用当事人关于收回的约定，不得违背权利人意志随意收回、变更。该条文实际上彰显了集体经营性建设用地使用权的私权属性。

本款规定的“法律、行政法规另有规定的除外”，是指向法律、行政法规规定的提前收回情形。尽管该指向并不明确，但基于目的解释、体系解释，仍应为《土地管理法》第66条第1款所规定的三种情形。一是公益性收回，当农村集体经济组织为乡（镇）村公共设施和公益事业建设等目的，确实需要使用土地时，仍须经原批准用地的行政机關批准，并应当退还相应的出让金，就该土地上的房屋以及其他不动产给予补偿，以保障集体经营性建设用地使用权人的合法权益。类似于土地征收，公益性收回应当以正当必要为限度。二是惩罚性收回，即不按照批准的用途使用土地情形下的收回。土地用途管制以及土地闲置管制是我国土地管理法律制度的基本制度，集体建设用地使用权人应当依照规定的用途使用集体建设用地;在特殊情况下，确需改变土地用途的，必须履行必要的程序，如应当经集体经济组织同意，并经自然资源等行政主管部门同意，履行相应的报批程序。集体经营性建设用地使用权人擅自改变土地用途属于违法用地，集体经济组织可依据《土地管理法》第66条，报经原批准用地的人民政府批准，收回集体经营性建设用地使用权。三是闲置性收回，对于闲置集体经营性建设用地的，则应参照《城市房地产管理法》第26条之规定处理，超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，应由主管部门责令改正并征收相当于集体建设用地使用权入市价格一定比例的土地闲置费;满两年未动工开发的，集体经济组织可以无偿收回集体建设用地使用权。

关于集体经营性建设用地使用权终止之后，其地上继续存在的建筑物、构筑物及其附属设施的归属，有的改革试点地区文件规定，“土地使用权期满，土地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权由土地所有权人无偿取得，土地使用者应当注销登记”。这种调整模式既不符合《民法典》第352条关于地上建筑物、构筑物及其附属设施所有权归属相对独立的立法意旨，也忽视了集体经营性建设用地使用权设立基础的意定性。关于地上建筑物、附着物的归属仍应遵循意思自治原则，首先按照出让、租赁、作价出资（入股）合同的约定处理;未约定的，则由当事人双方协商处理。

五、结语

改革开放以来，我国土地制度改革的核心是对集体土地进行权利配置，保障农民集体及其成员享有的民事权利，尤其是保障土地物权。尽管《民法典》已经颁布实施，《土地管理法》已经完成第四轮修订，但集体建设用地使用权规范体系仍未建立，尤其是物权规则缺失，集体经营性建设用地入市的制度基础依然薄弱，在权利之取得、运行、规划、入市等环节均存在规则不明乃至规则缺失等问题，与“同地同权”的改革目标仍有不小差距。未来的法治实践中，应当加强落实物权平等一体保护原则，注重公权力与私权利的边界，遵循物权逻辑对集体建设用地使用权进行科学立法。尤其应当以权利为中心，以物权的得失变更为逻辑主线进行规则设计，为集体经营性建设用地入市提供周全的法制基础。唯有如此，赋予农民群体更多财产性权利、健全城乡统一的建设用地市场的改革目标方能有效实现。

Reflections on the Rules of Real Rights for the Use of Collective Construction Land

CHEN Xiao-jun

（Institute for Land Legal System Studies， Guangdong University of Foreign Studies， Guangzhou 510420， China）

Abstract：The provisions stipulated in Article 361 of the Civil Code of PRC fail to provide substantive systems on the right to use collective construction land， which hereupon to a certain extent weakens the function that the Civil Code should play. It not only increases the cost of legislation and law application， but also fails to provide comprehensive rules which are oriented to realize real rights concerning the collective construction land marketing. In order to achieve the goal of improving the unified market on urban and rural construction land， it is urgent to highlight the real right attribute of the right to use collective construction land， to clarify the implication on “equal right for equal land”， and to balance the relationship between the right allocation on the right to use collective construction land and the regulation according to public law. Therefore in the post Civil Code era， the rules development and system construction on the right to use collective construction land should focus again on the basic logic of real rights， and systematically clarify the creation， extinction and modification of the right to use collective construction land.

Key Words： Civil Code; Land Management Law; right to use collective construction land; equal right for equal land

本文责任编辑：黄 汇

青年学术编辑：徐银波

收稿日期：2021-08-29

基金项目：国家哲学社会科学基金重大项目“新时代中国特色土地管理法律制度完善研究”（18ZDA151）

作者简介：陈小君（1956），女，安徽淮南人，广东外语外贸大学“云山（法学）工作室”首席专家，中南财经政法大学法学院教授。

① 党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》首次明确了“紧紧围绕使市场在资源配置中起决定性作用深化经济体制改革”的要求。为此，党的十九大报告提出以要素市场化配置为经济体制改革重点，2020年3月，中共中央、国务院印发《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》，在首要位置提出“推进土地要素市场化配置”，充分显示了土地要素市场化改革的重要性和紧迫性。

② 参见《国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》第二十章“建设高标准市场体系”第二节“推进要素市场化配置改革”。