许茂恒

（中南财经政法大学 知识产权研究中心，湖北 武汉 430073）

一、商品化权应当保护的背景

知名形象能够为权利主体带来商业利益，早在20世纪中期美国发生的“海兰”一案对于商品化权在美国以及世界各地的发展有着重要的意义。张乐平作为我国著名漫画家，其笔下诞生的“三毛”小男孩的漫画形象家喻户晓①。这一漫画角色形象也同样被侵权行为人用作商标注册，在各国广告宣传页面，如报刊、名片等大肆宣传使用，产生了著作权与商标权之间的权利冲突，也引发了学界对于商品化权的讨论，尤其是虚拟角色商品化权的保护等问题。角色商品化这一问题始于20世纪初美国迪士尼公司Kay Kamen对文学艺术作品中的插图以及公司自身的迪士尼卡通形象进行第二次商业开发利用。在此之后，美国的知名明星、政界名人等都开始乐于将自己的形象在服饰、广告等方面授权他人使用，并分别通过“公开权”和“角色权”来保护[1]。在日本将该类权利引入到国内后称为“商品化权”。我国学者曾对角色商品化权做出过系统的分析，形象权说认为，虚构角色形象以及真实人物形象在商业上的利用为角色商品化权[2]。吴汉东教授认为，由于形象权在我国并无明文规定，是一种新型的法律概念，且与人格权以及知识产权都有着交叉地带，因此形象权不能简单地用人格权或者知识产权的思维方式来考虑[3]。同时还有另两类学说，分别为公开形象权说以及虚构角色说。……