贺桂华，董俞彤

论被遗忘权裁判基准的构建——以比例原则切入

贺桂华，董俞彤

（长安大学 人文学院，陕西 西安 710000）

被遗忘权这一新兴权利涉及多种利益，如何把握各项利益的平衡是该类案件的关键点。比例原则基于其精神、属性以及功能在被遗忘权案件中具有适用的空间，且其包括的目的正当性、适当性、必要性及均衡性四项子原则为案件中的利益衡量提供了具体的论证思路和分析框架，同时需要注意其在民法案件中适用的限制，以期为中国实现被遗忘权个案正当构建可操作的裁判基准有所裨益。

被遗忘权；比例原则；个案救济；利益衡量

自2014年冈萨雷斯案后，“被遗忘权”（right to be forgotten）作为一项新兴权利出现在人们视野。2015年中国出现“互联网被遗忘权第一案——任甲玉诉北京百度网讯科技有限公司案”（以下简称任案），引发中国学者们的讨论。2020年5月28日，中国民法典颁布，人格权独立成编，将个人信息保护的规定置于人格权编之下，体现了大数据时代中国重视个人信息保护，被遗忘权作为互联网时代个人信息保护的一项重要内容不容忽视。

国内学者关于被遗忘权的研究主要集中在剖析其核心内涵、分析中国构建的正当性与可行性以及讨论本土化路径[1]。被遗忘权涉及多方利益，各方利益之间既存在关联，也存在冲突，如何在利益衡量中把握被遗忘权的保护机制与裁判基准是该类案件的关键点。本文以国内第一起被遗忘权案件判决为基础，讨论作为公法领域的“帝王条款”——比例原则在被遗忘权案件中适用的逻辑前提及适用规则，以期为司法裁判中个案救济提供裨益。

一、任某案判决逻辑梳理

2015年，中国首例互联网被遗忘权案件审结。案情如下：2014年7月起，任某在无锡陶氏公司从事相关教育工作，11月26日陶氏公司与其解除劳动关系，但百度公司网站仍存在“无锡陶氏教育任某”等关键词及链接。任某称该公司声誉在外界颇受争议，导致其在多家公司应聘时，均受到了干扰，无法正常就业，对自己姓名权和名誉权造成了侵害，并造成了一定的经济损失。任某主张既然已经解除了劳动关系，这样的搜索结果就应当“被遗忘”，否则公众会误解双方还有合作，多次要求百度公司删除相关内容，无果，遂诉至法院，请求在以“任某”为关键词检索时，被告在搜索界面不得出现与陶氏公司相关搜索结果和链接。经两级法院审理后，诉请未能得到法院支持。最终判决只意味着法律程序上的终结，却引起了中国学界关于该案和被遗忘权的广泛讨论。

在该案中，两级法院均作出不支持任某请求的判决，理由是任某所主张的“被遗忘权”在中国属于非类型化人格利益，不具有“利益正当性”及“法律保护必要性”。不论判决结果是否正确合理，判决中的逻辑显然存在缺陷。一般而言，判断行为人应否承担侵权责任，应基于以下步骤：首先，判断相关行为是否符合侵权行为的构成要件；其次，若存在免责事由，再判断侵权行为是否适用；若不适用免责事由，应采取何种适当的方式实现当事人诉求。这个过程中，法院需将权利实现成本与公共利益作为考量因素，因此，判断过程实质上是利益衡量的过程。具体到被遗忘权案件中，一方面是数据主体与数据控制者之间的利益平衡，主要表现为数据主体要求删除的诉求，与数据控制者采取手段所要付出的代价，如进行信息审查、选择方式等，属于一种权利内部的平衡；另一方面是数据主体的私权利与公民的言论自由权以及公众知情权之间的平衡，是一种权利与权利之间外部的平衡。如何进行利益衡量与论证分析是被遗忘权案件的关键，而比例原则恰好可以提供一条可操作的思路。

二、比例原则适用于被遗忘权案件的逻辑前提

根据传统公私法二元理论，比例原则作为一项公法原则，在民法中并不具有适用性[2]。然而这一理论日渐受到理论和实务界的双重挑战。理论上，学者们开始探讨将比例原则运用于民法的正当性和适用情形[3]。实务中，法官也试图将比例原则基本原理用于民事案件中①。因此，比例原则的适用逐渐打破了传统的二元理论界限，其基于以下前提可被适用于民法中被遗忘权案件：

（一）比例原则的精神：强势利益与弱势利益的平衡

19世纪，比例原则在普鲁士公法学界得到确立[4]。该原则最初目的是为了通过限制警察权力预防对公民造成不成比例或者过度的伤害。其本质在于对公权力进行手段与目的的匹配性与关联性分析[5]，即“手段—目的”分析，分析为了达到某种公共目的所采取的手段是否与其关联匹配，以此来判断公权力的行为是否适当。其核心在于“禁止过度”，精神在于“强势利益与弱势利益的平衡”。比例原则之所以率先在公法领域出现并适用，根本原因在于公法领域公权与私权之间存在明显且天然的不对等性。换言之，存在不对等性的领域才是比例原则所要规制的领域，而不是其只能适用于公法领域。

民法的调整范围限于平等主体之间，但并非绝对意义上的实质平等。事实上，现实生活中每个人由于背景、条件、资质、实力等各不相同，有时甚至差距悬殊，这种差距往往不是出于当事人的意愿，导致处于强势的私主体可能与处于弱势的私主体存在着不平等关系，甚至支配或从属关系，是一种事实性社会权力下的不平等[6]。在强势一方凭借其优势地位形成单方面压制，形成非自愿的不对等关系时，比例原则便有了适用的必要。尽管这种力量对比不似公法领域突出明显，但也为比例原则的适用留下了一定的空间。在被遗忘权中，权利主体通常被认为是自然人，义务主体无论是将其认定为数据控制者，或限定为搜索引擎或社交网站，数据主体相对其而言都处于弱势一方，两者之间存在着基于社会能力产生的非自愿的不对等性。比例原则基于其强势利益与弱势利益平衡的精神便有了适用的必要性。同时对于被遗忘权案件而言，其本质也是在冲突中寻求平衡，与比例原则追求的精神不谋而合。

（二）比例原则的属性：蕴含规则属性

法律规则与法律原则同属于法律规范[7]，但二者又有不同。原则具有抽象性和普遍适用性，规则则具有具体性和客观性。比例原则以原则命名，表面似与规则属性矛盾，甚至有观点认为比例原则并不提供“具有客观性和规范性的判断标准”，纯粹是一纸空文[8]，事实上，这种看法有失偏颇，比例原则是蕴含了一定规则属性的原则，具体表现为：

其一，比例原则内涵具备具化为规则性条款的能力。一般而言，一项规则通常不具备抽象为原则的能力，但一项原则却有可能具化为具体规则，比例原则就可以很好地说明这一问题。于行政法而言，中国《行政强制法》第5条规定:“行政强制的设定和实施，应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。”民法上，有学者提出，比例原则能在民法中具化为个别规则条款而于民法外在体系中以规则条款形态存在[9]。

其二，比例原则具备内在逻辑性。与民法诚实信用等基本原则不同，比例原则具有较强的逻辑性与可操作性，原由在于内容中包含的四项子原则——目的正当性原则、适当性原则、必要性原则及均衡性原则，每一项原则不仅有独立的判断标准，且判断顺序层级分明，环环相扣，逻辑严密。综上，比例原则具备规则和原则的双重能力。于被遗忘权案件而言，关键问题在于如何有逻辑地判断和论证“一方利益大于另一方利益”，比例原则的双重属性可以为这一难题提供一种理性严谨的分析步骤和框架，有效解决利益衡量问题。

（三）比例原则的功能：个案救济的实现方式

根据王庆延博士提出的新兴权利渐进入法的“三步法”，个案救济作为第一步，在为案件提供针对性救济的同时，还可以为今后的入法积累实践经验[10]。被遗忘权作为一项新兴权利，可以借鉴这一步骤，在个案救济的过程中逐渐探索出一条论证模式。

个案救济要求法官正确对待当事人在具体案件中的诉求，支持正当诉求。做到个案正当主要依赖于个案分析，立足于具体问题具体分析。分析的关注点不仅在于侵害行为的真实性以及程序的正当性，还包括当事人所主张利益的适当性、主体与利益的关联性等，后者与比例原则检验“目的—手段”的关联性具有相似性，因此，四项子原则可以为其提供分析方法。此外，个案正当体现的更多是实质正义，如上文所述，被遗忘权案件中存在事实性社会权利下的实质不平等，通过比例原则有利于弥补形式正义的缺陷，实现个案中的实质正义。

三、比例原则在被遗忘权案件中的具体适用

比例原则体现的是利益衡量理念，其所包含的四项子原则层层分明，构成了严密的内在逻辑。基于此，学者们很少将研究重点放在原则含义的研究上，更多的是对于子原则内涵的把握，从而为被遗忘权案件的裁判提供思路。

（一）目的正当性原则审查

尽管很多国家的法院已将目的正当性原则纳入到了比例原则审查之中，但仍然存在一些争议，一些观点认为没有必要把目的正当性原则纳入到比例原则之中。作为调整目的与手段关系的比例原则，当然应对目的正当与否进行评判。只有合乎宪法上所确认的目的，对权利的限制才是正当的。因此，目的正当性原则作为比例原则的首要原则，是适用其他子原则的前提条件。该原则是指一项公权力行为应当具有正当的目的才具备合法性的前提，其蕴含着两层含义：首先是行为需要具备特定的目的；其次该目的必须是正当的，即排除无目的的、不正当的行为。

在被遗忘权案件中，应首先判断信息主体关于“被遗忘”的诉求是否正当。就所涉利益而，被遗忘权总是具有权利目的正当性。通常认为，被遗忘权涉及的利益包括人格尊严、财产利益与信息自决。人格尊严与财产利益的正当性自不待言。信息自决作为个人信息保护的一项内容，关乎人格尊严，是一种人格利益，同时也是中国宪法中人格尊严条款可以派生的一项基本权利[11]。因此，一般而言，被遗忘权体现的利益总是具有正当性。

但就个案而言，仍要具体问题具体分析。换言之，权利主体在个案中主张的被遗忘权是否具有正当性，即审查案件中是否存在着侵害被遗忘权的行为，若存在，信息主体主张的被遗忘权自然具有目的正当性，否则不具有。因此，应根据被遗忘权侵权行为的构成要件进行判断——信息控制者的违法行为、信息主体的损害后果、因果关系与行为人的过错[12]。

（二）适当性原则审查

适当性原则又称合目的性原则，是指公权力机关所采取的手段必须具有正当性，即必须有助于前述目的实现。该原则蕴含两层要求：一是采取的手段与目的之间必须具备关联性；二是采取的手段应当有助于目的的实现。

欧盟《通用数据保护条例》（GDPR）将被遗忘权与删除权以括号的方式规定在一项条文里，双方关系引起学者们的重视，有学者将其概括为手段与目的的关系，即删除是实现目的的手段，被遗忘是欲达目的。因此，在实务中，首先需要审查删除的手段与被遗忘的目的之间是否具有关联性，这一点毋庸置疑；其次则是删除是否有助于目的的实现，尽管删除可能不是唯一且最合适的手段，但仅就这一步而言，只需审查删除是否有助于信息主体实现被遗忘的目的即可。至于是否是最合适的手段，是下一步讨论的内容。

（三）必要性原则审查

必要性原则又称最小侵害原则，是指在满足信息主体“被遗忘”的前提下，法院需要选择代价最小的方式。在被遗忘权案件中，这一原则主要解决的是数据主体与控制者之间矛盾，具体而言即是法院对于信息处置措施的选择。尽管在被遗忘权案件中，信息主体通常会选择要求义务主体删除链接的方式，但实际上，删除仅仅是措施之一，甚至不作为主要措施[13]。一方面，在当下互联网全球化的背景下以及技术手段的限制下，实现信息的完全删除显然具有不现实性；另一方面，删除会导致信息的彻底消失，信息是否具备可消失的前提是信息价值的有无，而判断信息是否还具有价值需要综合考虑多种因素，且审查成本过高，于义务主体和法院都是一大难题。因此，一味追求删除并非是最佳方案，在无法作出准确判断的情况下，应尽可能保持信息的完整性，对使用加以限制，以便将来必要时能重新激活此类信息[14]。

被遗忘权的最终目的不在于永久删除，在于将信息与信息主体在必要情况下脱离联系。因此，除删除外，更新、在搜索结果中排列优劣顺序、消除检索、匿名化等方式都是可能满足这一目的的措施，删除在实现目的的手段中具有终极性与谦抑性。实践中应尽可能总结多种可能实现目的的方法，为法院在裁判时提供多种选择。同时在个案中，法官还需最大限度地发挥主观能动性，在众多手段中选择代价最小的方案，既能达到信息主体要求，又能对信息控制者的利益作最大限度的考量，实现删除所能实现利益与所需成本的相对平衡。

（四）均衡性原则审查

均衡性原则又被称为狭义比例原则，是指选取的手段应与所欲达之目的成比例。作为运用比例原则审查最后一步，被认为具有核心地位，有学者认为该单项子原则才适用于私法。如有学者认为：“宪法上适用的一些人权保障原则，对于私法关系，最接近的应该就是涵蕴了法益权衡的比例原则，扣掉也许只在统治关系上较能合理化的必要性与合目的性检验，所谓‘狭义’的比例原则，类推适用到私法关系便没有什么不妥。”[15]

在被遗忘权案件中，这一原则的主要用来衡量信息主体的私利益与代表公共利益的言论自由与公众知情权，以此来判断个案是否适用于例外规定。言论自由与公众知情和被遗忘权的价值冲突，向来是学者们讨论的重点，其中不乏以价值冲突无法调和为由否定被遗忘权本土化的正当性[16]。因此，利益衡量以调和矛盾无疑是实现该类案件个案正义的重点和难点。

个案中如何进行具体判断，将权利类型化或许可以提供一条合理路径。首先，将个人信息类型化。例如根据信息的私密性和暴露可能带来的危险性将其划分为高度敏感信息、相对敏感信息与普通信息[17]。高度敏感信息例如健康信息、财务信息等，此类信息在暴露的状态下可能成为威胁信息主体人身财产安全或人格尊严，相对敏感信息例如电话号码、房主住址等，普通信息则是除了上述两类的剩余信息；其次，将言论自由与公众知情类型化，以便区分不同保护力度。根据言论内容划分，可分为政治、商业和纯粹私人言论；以发表场所划分，分为私密场合言论（网络私密空间等）、私人场合言论（封闭场合内与特定人群的对话等）及公共场合言论[18]；以言论的价值高低为标准，还可以分为高价值言论、低价值言论、危险言论和危害性言论[19]。关于公众知情权，以公众获取信息的渠道区分，可分为官方信息和非官方信息；以性质划分可以分为娱乐性质的信息、社会性质的信息与政治类型的信息。最后进行具体衡量。相比之下，高度敏感信息应赋予更大的保护力度，以对抗公众的言论自由和公众知情；政治、私密场合和高价值言论更易适用被遗忘权例外情形；政治或社会类型的信息与官方信息更可能在与信息主体被遗忘权的利益衡量中胜出。此外，在实际应用时，可根据具体案情选择单项标准或结合多个标准综合考虑，作出合理判断。

这一原则并不要求手段所获得的利益要大于其造成的损害才具有相当性，只要二者之间成比例即可。在某些情况下，即使损害后果大于利益获取，也可能是成比例的。因此这就需要裁判者在具体案件中综合考虑各种因素，方可能作出公平合理的判决。例如冈萨雷斯案在判决后，谷歌在具有指导意义的“谷歌独立专家报告”中提出的具有可操作性的考虑因素：信息主体在公共领域中所扮演的角色、争议信息的本质及时间对信息时效性、关联性和真实性的影响。

四、把握“必要但有限”的适用原则

任何一项原则都不是完美的，比例原则也不例外，特别是其发源于公法领域，在私法中的适用仍处于探索阶段。前已述及，比例原则可被适用于被遗忘权案件的裁判，可妥当地约束法官的自由裁量，使利益权衡的过程合理化、内容具体化，但也应注意适用限度，即比例原则不具有全面普适性，把握“必要但有限”的适用原则也尤为重要。

关于比例原则在民法的适用，存在一种认为比例原则在民法中具有全面普适性的观点[20]，笔者不以为然。首先，从比例原则核心内涵出发，“禁止过度”贯穿始终，只有满足特定条件，才能对个人自由及私法自治进行干预；其次，就民法核心精神而言，以私法自治为首要前提。而威胁私法自治的来源不仅包括国家公权力，更重要的是上文所述的非自愿处于优势地位的私人，比例原则运用得当，则可以为私法自治提供更坚实的法律保障，一旦过度适用，则可能威胁私法自治。因此将比例原则运用于民法更应把握“禁止过度”的限度，以免背离比例原则内核并对私法自治造成冲击。

在被遗忘权案件中，比例原则的适用存在两方面的限制。首先，就适用情形而言，比例原则只能适用于私法自治理念不能够有效运行的场合，即存在权利义务明显不对等的场合；其次，不对等关系应出于社会权力的客观差异，而非出自当事人意愿，换言之，即使双方权利义务不对等，但只要这种关系是自由意志的结果，也要排除比例原则适用，否则可能会动摇民法中私法自治的根基。由此可以看出，比例原则在民法中的适用是一把“双刃剑”，把握好其中的限度尤为重要。

五、结论

大数据时代，被遗忘权作为一项综合性新兴权利兴起，随着公民个人信息保护意识不断增强，类似百度案的案件可能会屡见不鲜，为实现个案正当，裁判中利益衡量的论证建构是需要重视的问题。若为了避免过度主观性，将利益衡量的过程公式化[21]，则可能适得其反，造成机械化的效果，同时也无法避免法院在赋值时的主观性。而比例原则为利益衡量提供了一种较为理性和规范的过程，环环相扣，既避免了过分追求客观的机械化，又能为法院的主观判断提供方法论的指导，同时做到约束主观恣意性。比例原则作为公法上一项“帝王条款”，其以“手段—目的”关联性分析作为工具，由四项子原则构成核心内涵，为被遗忘权个案裁判中进行利益衡量提供具体的思考框架。另外，并非任何时候都必须严格遵循四项子原则的顺序进行判断，可以根据不同场合选择不同的顺序和方式，例如也可先运用均衡性原则判断免责事由的适用，再根据适当性与必要性选择最合适的方式。当然还应承认这种适用是“有限度”的适用，以免对私法自治造成冲击。

① 例如，在“孙烨婷与北京爱奇艺科技有限公司上诉案”中，法院在认定爱奇艺公司如何承担责任这一问题时，运用比例原则平衡双方利益，力求做到既保障消费者合法权益，又充分尊重和宽容互联网产品创新。参见（2019）苏05民终8042号判决。例如，在“重庆百事天府饮料有限公司与杨佳川劳动争议案”中，二审法院运用比例原则处理应如何对劳动者申诉权与用人单位用人管理权进行平衡判断，参见（2019）渝01民终4504号判决书。

［1］ 蔡培如. 遗忘权制度的反思与再建构[J]. 清华法学, 2019, 13(5): 168-185.

［2］ 许玉镇. 试论比例原则在我国法律体系中的定位[J]. 法制与社会发展, 2003(1): 127-132.

［3］ 郑晓剑. 比例原则在民法上的适用及展开[J]. 中国法学, 2016(2): 143-165.

［4］ COHEN-ELIYA M, PORAT I. Proportionality and constitutional culture[M]. London: Cambridge University Press, 2013: 23.

［5］ 姜昕. 比例原则的理论基础探析——以宪政哲学与公法精神为视角[J]. 河北法学, 2008(7): 77-82.

［6］ 李海平. 比例原则在民法中适用的条件和路径——以民事审判实践为中心[J]. 法制与社会发展, 2018, 24(5): 163-179.

［7］ DWORKIN R. Taking rights seriously[M]. Harvard: Harvard University Press, 1977: 24.

［8］ 薛丽. GDPR生效背景下我国被遗忘权确立研究[J]. 法学论坛, 2019, 34(2): 100-109.

［9］ 杨翱宇. 论比例原则在民法中的地位[J]. 河北法学, 2017, 35(12): 82-96.

［10］王庆廷. 新兴权利渐进入法的路径探析[J]. 法商研究, 2018, 35(1): 30-41.

［11］姚岳绒. 论信息自决权作为一项基本权利在我国的证成[J]. 政治与法律, 2012(4): 72-83.

［12］杨立新, 韩煦. 被遗忘权的中国本土化及法律适用[J]. 法律适用, 2015(2): 24-34.

［13］满洪杰. 被遗忘权的解析与构建: 作为网络时代信息价值纠偏机制的研究[J]. 法制与社会发展, 2018, 24(2): 199-217.

［14］JONES M L. The right to be forgotten[M]. New York: New York University Press, 2016: 126.

［15］郑晓剑. 比例原则在现代民法体系中的地位[J]. 法律科学(西北政法大学学报), 2017, 35(6): 101-109.

［16］刘泽刚. 过度互联时代被遗忘权保护与自由的代价[J]. 当代法学, 2019, 33(1): 91-100.

［17］项金桥. 个人信息权权益特征及其利益平衡[J]. 学习与实践, 2019(4): 68-74.

［18］翟相娟. 论被遗忘权与言论自由之兼容与平衡[J]. 华侨大学学报(哲学社会科学版), 2018(3): 80-92.

［19］陈明辉. 言论自由条款仅保障政治言论自由吗[J]. 政治与法律, 2016(7): 74-85.

［20］纪海龙. 比例原则在私法中的普适性及其例证[J]. 政法论坛, 2016, 34(3): 95-103.

［21］余煜刚. 司法视域下“被遗忘权”的逻辑推演与论证建构——以我国首例“被遗忘权”案的分析为切入点[J]. 北方法学, 2018, 12(2): 34-44.

The Construction of the Judgement Benchmark of the Right to be Forgotten with the Starting Point of Proportionality Pinciple

HE Gui-hua, DONG Yu-tong

（School of Humanities, Chang’an University, Xi’an 710000, China）

The right to be forgotten, a new right, involves many kinds of interests. How to balance the interests is the key point of this kind of case. The principle of proportionality, based on its spirit, attribute and function, has a space for application in the right to be forgotten cases, and its four sub-principle, i.e., legitimacy of purpose, appropriateness, necessity and equalization, provide a specific argument train of thought and an analytical for the measurement of interest in cases. At the same time, it is necessary to pay attention to the limitations applied in civil cases in order to build an operational benchmark for realizing the right to be forgotten.

the right to be forgotten, proportionality, case relief, balance of interest

2020-09-29

贺桂华（1963-），女，山东潍坊人，教授，主要研究方向：民商法、房地产法。E-mail: xtzggaaa@163.com

D913

A

1001 - 5124（2021）05 - 0111 - 06

（责任编辑 周 芬）